Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 26.11.2015, Az. 1 WB 34/15

[X.]er [X.]ntragsteller wendet sich gegen die Entscheidung des [X.] (im Folgenden: [X.]), ihn vom ...[X.] ... in [X.] zum [X.] in [X.] zu versetzen.

[X.]er 19.. geborene [X.]ntragsteller ist Berufssoldat; seine [X.]ienstzeit wird voraussichtlich mit [X.]blauf des 30. [X.]pril 20.. enden. Er wurde am 27. [X.]pril 20.. zum [X.] ernannt und mit Wirkung vom 1. Februar 20.. in eine Planstelle der Besoldungsgruppe [X.] eingewiesen. [X.]eit dem [X.].. wird er auf dem [X.]ienstposten [X.]/... beim ...[X.] ... in [X.] verwendet. Ihm wurde am 26. Januar 20.. "Bereitschaftsdienst als Notarzt und Praxisvertretung" als Nebentätigkeit außerhalb des öffentlichen [X.]ienstes genehmigt. [X.]m 3. [X.]pril 20.. erhielt er die Nebentätigkeitsgenehmigung für "Notarztdienst, Kassenärztlicher Notdienst in [X.]". [X.]m 6. [X.]ugust 2009 wurden ihm "Notarztdienst, Ärztlicher Notdienst, Praxistätigkeit" im Rahmen einer Nebentätigkeit genehmigt. [X.]er [X.]ntragsteller ist verheiratet, hat drei Kinder und wohnt in [X.].

In mehreren [X.] mit gemeinsamer Zielvereinbarung, darunter am 26. Januar 2015 und am 7. [X.]pril 2015, eröffnete das [X.] dem [X.]ntragsteller die [X.]bsicht, ihn auf den nach Besoldungsgruppe [X.] bewerteten [X.]ienstposten [X.]ezernatsleiter ... im [X.] in [X.] zu versetzen. Es wies darauf hin, dass diese Maßnahme dem weiteren Verwendungsaufbau des [X.]ntragstellers in die [X.] 16-Ebene diene. Mit [X.]chreiben vom 13. März 2015 und vom 6. Juni 2015 widersprach der [X.]ntragsteller dieser Verwendungsplanung. Er erklärte, dass er bis zum [X.]18, dem [X.]punkt der möglichen [X.]uflösung des ...[X.]s ... und der möglichen [X.]chließung des jetzigen [X.]ienstortes [X.], auf seinem derzeitigen [X.]ienstposten verbleiben wolle. Er habe auf eine Förderung in die [X.] 16-Ebene verzichtet.

[X.]ie Vertrauensperson der Offiziere beim ...[X.] ... erklärte im Rahmen ihrer [X.]nhörung am 1. [X.]pril 2015, dass der [X.]ntragsteller fachlich sehr versiert und äußerst motiviert in seiner Tätigkeit sei und die besonderen Erfordernisse und Gegebenheiten des Verbandes und insbesondere seiner Einheit kenne. Im Hinblick auf die anstehende [X.]uflösung des ...[X.]s ..., die erst kürzlich durchgeführte Zuversetzung des zweiten ...arztes und die vorangegangenen Personalmaßnahmen im unterstellten Bereich erscheine es momentan nicht sinnvoll, den [X.]ntragsteller zu versetzen. [X.]ieser sei zur [X.] im ...ärztlichen Bereich der wichtigste [X.]nsprechpartner für seine Vorgesetzten, für andere Teileinheiten und auch für das unterstellte Personal in allen dienstlichen Belangen.

Mit der angefochtenen Verfügung Nr. ... vom 21. Mai 2015 versetzte das [X.] den [X.]ntragsteller mit [X.]ienstantritt am 3. [X.]eptember 2015 auf den [X.]ienstposten [X.]ezernatsleiter ... im [X.]in [X.]. [X.]iese Verfügung wurde dem [X.]ntragsteller am 1. Juni 2015 eröffnet.

Mit seiner Beschwerde vom 5. Juni 2015 machte der [X.]ntragsteller geltend, dass er die Versetzung ablehne. Er wolle weiterhin in seiner Verwendung als ...arzt kurativ-medizinisch tätig sein. [X.]ieser [X.]chwerpunkt der bisher von ihm durchlaufenen Verwendungen sei für ihn bereits das Motiv für das Medizinstudium gewesen. [X.]ie Patientenbetreuung besitze für ihn höchste Priorität vor allen anderen [X.]ufgaben. [X.]as gelte sowohl für seinen [X.]ienst als [X.]anitätsoffizier als auch für ihn als Privatperson; er sei im Rahmen einer Nebentätigkeit als [X.]llgemein- und Notarzt in einer Praxis, in der Notfallbereitschaft und bei [X.]uslandsrückholungen von Patienten tätig. Nach der [X.]uflösung des ...[X.]s ... in drei bis vier Jahren könne aus seiner [X.]icht eventuell auch eine Verwendung in einer nicht-kurativen Funktion möglich sein. Zum jetzigen [X.]punkt komme dies allerdings nicht in Frage. Er habe ausdrücklich auch gegenüber seiner neuen Personalführerin den Verzicht auf eine Förderung in die [X.] 16-Ebene erklärt. Im Übrigen seien für den in Rede stehenden [X.]ienstposten auch andere, nicht weniger gut geeignete Kandidaten verfügbar.

[X.]ie Beschwerde wies das [X.] - [X.] 2 - mit Bescheid vom 7. Juli 2015 zurück. Zur Begründung führte es aus, dass der strittige [X.]ienstposten frei und zu besetzen sei. [X.]amit sei ein dienstliches Bedürfnis für die Versetzung gegeben. [X.]chwerwiegende persönliche Gründe im [X.]inne eines Versetzungshindernisses lägen in der Person des [X.]ntragstellers nicht vor. [X.]ein Wunsch, weiterhin als ...arzt kurativ tätig sein zu wollen, sowie sein Verzicht auf Förderung stünden seiner Versetzung nicht entgegen, weil der strittige [X.]ienstposten zwingend zu besetzen sei. Im Übrigen richte sich eine dotierungsgleiche Versetzung von einem nach Besoldungsgruppe [X.] bewerteten [X.]ienstposten auf einen anderen nach derselben Besoldungsgruppe bewerteten [X.]ienstposten ausschließlich nach militärischen Zweckmäßigkeitsüberlegungen. [X.]abei komme es nicht darauf an, ob für die in Rede stehende Verwendung auch andere Kandidaten zur Verfügung gestanden hätten. [X.]ie neue Verwendung stelle im Übrigen für den [X.]ntragsteller eine Verkürzung der Wegstrecke von seinem Wohnort zum [X.]ienstort dar. [X.]ie vom [X.]ntragsteller gerügte [X.]rt und Weise, wie mit ihm umgegangen werde, sei ebenfalls nicht zu beanstanden und habe keine [X.]uswirkungen auf die Recht- und Zweckmäßigkeit seiner Versetzung. [X.]ie [X.] habe das [X.] dem [X.]ntragsteller rechtzeitig und umfangreich kommuniziert, auch wenn Teile der [X.] umstritten seien.

Gegen diese ihm am 14. Juli 2015 eröffnete Entscheidung hat der [X.]ntragsteller am 13. [X.]ugust 2015 die Entscheidung des [X.] beantragt. [X.]en [X.]ntrag hat das [X.] - [X.] 2 - dem [X.]enat mit seiner [X.]tellungnahme vom 21. [X.]ugust 2015 vorgelegt.

Zur Begründung seines [X.] wiederholt der [X.]ntragsteller sein Beschwerdevorbringen und führt ergänzend aus, dass er bestreite, der am besten geeignete Kandidat für den in Rede stehenden [X.]ienstposten zu sein. Im Übrigen stehe ein anderer Kandidat, [X.] [X.]r. [X.], für die Wahrnehmung des [X.]ienstpostens zur Verfügung. [X.]ieser sei sein Nachfolger auf dem [X.]ienstposten im ...[X.] ..., jedoch zu einer Verwendung in [X.] bereit. [X.]ußerdem habe sich der Kommodore des ...[X.]s ... gegen seine Wegversetzung ausgesprochen. In formeller Hinsicht sei die Versetzung fehlerhaft, weil sie vor ihrer [X.]nordnung nicht hinreichend mit ihm erörtert worden sei.

Mit [X.]chriftsatz vom 2. November 2015 hat der [X.]ntragsteller ein ärztliches [X.]ttest des [X.]anitätsunterstützungszentrums M. (Frau Oberstabsarzt [X.]) vorgelegt, das kein [X.]atum trägt. Es hat folgenden Inhalt:

[X.]er [X.]ntragsteller beantragt,

[X.]as [X.] beantragt,

Es verteidigt den Inhalt seines [X.] und weist ergänzend darauf hin, dass in der Person des [X.]ntragstellers kein [X.] bestehe. Bei einer Versetzung auf einen dotierungsgleichen [X.]ienstposten sei es unerheblich, ob ein [X.]oldat auf eine spätere Förderung verzichte. Entgegen der [X.]uffassung des [X.]ntragstellers liege kein [X.]nhörungsmangel vor. [X.]er [X.]ntragsteller habe in zahlreichen [X.] und im Rahmen seiner Einlassung zu der Beschwerde ausreichend und rechtzeitig Gelegenheit gehabt, sich zu äußern. [X.]er [X.]ntragsteller sei für den in Rede stehenden [X.]ienstposten unstreitig geeignet. [X.]er von ihm benannte [X.] [X.]r. [X.] habe in einem Gespräch am 31. [X.]ugust 2015 erklärt, dass er für einen kompletten Verwendungszyklus am [X.] nicht zur Verfügung stehe und eine Verwendung als Erster ...arzt des ...[X.]s ... ab dem 3. [X.]eptember 2015 wünsche. [X.]ie Übergabe der [X.]ienstgeschäfte sei dort bereits erfolgt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des [X.]achverhalts wird auf den Inhalt der [X.]kten Bezug genommen. [X.]ie Beschwerdeakte des [X.] - [X.] 2 - 970/15 - und die Personalgrundakte des [X.]ntragstellers, Hauptteile [X.] bis [X.], haben dem [X.]enat bei der Beratung vorgelegen.

Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung hat keinen Erfolg.

Der gegen die Versetzungsverfügung Nr. ... des [X.] (im Folgenden: [X.]) vom 21. Mai 2015 gerichtete Antrag ist zulässig, in der Sache jedoch unbegründet.

Diese Verfügung und der sie bestätigende Beschwerdebescheid des [X.] vom 7. Juli 2015 sind rechtmäßig und verletzen den Antragsteller nicht in seinen Rechten.

Nach ständiger Rechtsprechung des Senats hat ein Soldat grundsätzlich keinen Anspruch auf eine bestimmte örtliche oder fachliche Verwendung oder auf Verwendung auf einen bestimmten Dienstposten. Ein dahingehender Anspruch lässt sich auch nicht aus der Fürsorgepflicht ableiten. Über die Verwendung eines Soldaten entscheidet der zuständige Vorgesetzte oder die zuständige personalbearbeitende Stelle nach pflichtgemäßem Ermessen (stRspr, vgl. [X.], Beschluss vom 25. September 2002 - 1 [X.] 30.02 - [X.] 236.1 § 3 SG Nr. 30 [X.] 24 m.w.N.). Diese Ermessensentscheidung kann vom Wehrdienstgericht nur darauf überprüft werden, ob der Vorgesetzte bzw. die personalbearbeitende Stelle den Soldaten durch Überschreiten oder Missbrauch dienstlicher Befugnisse in seinen Rechten verletzt (§ 17 Abs. 3 Satz 2 [X.]) bzw. die gesetzlichen Grenzen des ihm bzw. ihr insoweit zustehenden Ermessens überschritten oder von diesem in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hat (§ 23a Abs. 2 [X.] i.V.m. § 114 VwGO; [X.], Beschluss vom 24. März 2009 - 1 [X.] 46.08 - Rn. 29). Die gerichtliche Überprüfung richtet sich auch darauf, ob die vom [X.] im Wege der Selbstbindung in Erlassen und Richtlinien festgelegten Maßgaben und Verfahrensvorschriften eingehalten sind (vgl. [X.], Beschluss vom 27. Februar 2003 - 1 [X.] 57.02 - [X.]E 118, 25 <27>), wie sie sich hier insbesondere aus dem [X.]/46 zur "Versetzung, [X.], Kommandierung" (Nachfolgeerlass der Richtlinien zur Versetzung, zum [X.] und zur Kommandierung von Soldaten vom 3. März 1988 ) ergeben.

Maßgeblicher Zeitpunkt für die gerichtliche Kontrolle der angefochtenen Versetzungsverfügung ist die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der Vorlage des Verfahrens beim Senat (stRspr, grundlegend: [X.], Beschluss vom 30. Juli 1980 - 1 [X.] 57.78 - [X.]E 73, 48 <50>), hier also der 28. August 2015.

Nach den vorgenannten Maßstäben ist die Versetzung des Antragstellers auf den Dienstposten Dezernatsleiter ... im [X.] ... in [X.] mit Dienstantritt am 3. September 2015 rechtlich nicht zu beanstanden.

1. Die Versetzungsentscheidung des [X.] weist keine materiellen Ermessensfehler auf.

a) Gemäß Nr. 201 [X.]unkt 1 des Zentralerlasses [X.]/46 kann ein Soldat versetzt werden, wenn ein dienstliches Bedürfnis besteht. Das dienstliche Bedürfnis für die Zuversetzung zum [X.] ... auf den Dienstposten Dezernatsleiter ... ergibt sich daraus, dass dieser Dienstposten frei und zu besetzen ist (Nr. 202 Buchst. a des Zentralerlasses [X.]/46). Daraus folgt zugleich das dienstliche Bedürfnis für die Wegversetzung des Antragstellers von seinem bisherigen Dienstposten ...arzt beim ...[X.] ... in [X.].. Der Antragsteller ist für seinen neuen Dienstposten unstreitig geeignet.

b) Der Verzicht des Antragstellers auf eine laufbahnorientierte Förderung in [X.] der Besoldungsgruppe [X.] steht der angefochtenen Versetzungsentscheidung nicht entgegen. Ein derartiger Verzicht des Soldaten schränkt das Ermessen der [X.] Stelle nicht dahingehend ein, dass von einer aus dienstlichen Gründen für notwendig gehaltenen Versetzung abgesehen werden müsste (stRspr, vgl. [X.], Beschlüsse vom 29. August 1995 - 1 [X.] 17.95 -, vom 3. September 1996 - 1 [X.] 10.96 - und vom 25. September 2002 - 1 [X.] 30.02 - [X.] 236.1 § 3 SG Nr. 30). Im Rahmen einer geordneten Stellenbesetzung und sachgerechten [X.]ersonalführung ist es militärisch unerlässlich, freie Dienstposten sobald wie möglich mit geeigneten Soldaten nachzubesetzen.

c) Zu Unrecht behauptet der Antragsteller einen Ermessens- bzw. Abwägungsfehler mit seinem Vorbringen, auch andere geeignete Offiziere hätten für den strittigen Dienstposten ausgewählt werden können. Bei einer Besetzungsentscheidung, die - wie hier - nicht einen förderlichen Dienstposten oder eine höherwertige Verwendung betrifft, sondern eine "Querversetzung" auf einen Dienstposten der [X.], die dem vom Betroffenen zuvor innegehabten Dienstposten entspricht, ist der Dienstherr nicht verpflichtet, einen Eignungs- und Leistungsvergleich zwischen verschiedenen in Betracht kommenden Kandidaten nach Maßgabe des Art. 33 Abs. 2 GG und des § 3 Abs. 1 SG durchzuführen (vgl. z.B. [X.], Beschlüsse vom 25. März 2010 - 1 [X.] 37.09 - [X.]E 136, 204 und vom 24. Januar 2012 - 1 [X.] 31.11 - Rn. 29). Vielmehr ist die Besetzungsentscheidung an den maßgeblichen Verwaltungsvorschriften über die Versetzung auszurichten. Eine Besetzungsentscheidung der [X.] Stelle wird deshalb nicht dadurch ermessensfehlerhaft, dass für den nachzubesetzenden Dienstposten möglicherweise auch andere geeignete Offiziere zur Verfügung stehen. Die Frage, ob der zuständige Vorgesetzte oder die personalbearbeitende Stelle einen Soldaten dienstlich bestmöglich einsetzt, berührt diesen nicht in seinen Rechten (stRspr, vgl. z.B. [X.], Beschlüsse vom 20. Juli 1995 - 1 [X.] 1.95 -, vom 3. September 1996 - 1 [X.] 10.96 -, vom 26. Mai 1998 - 1 [X.] 30.98 -, vom 30. August 2001 - 1 [X.] 37.01 - [X.] 311 § 17 [X.] Nr. 45 und vom 24. Januar 2012 - 1 [X.] 31.11 - Rn. 29).

Abgesehen davon hat das [X.] - vom Antragsteller nicht bestritten - vorgetragen, dass Oberfeldarzt Dr. [X.]. im Ergebnis für den in Rede stehenden Dienstposten nicht zur Verfügung steht, sondern die Wahrnehmung des bisher vom Antragsteller besetzten Dienstpostens wünscht.

d) Der vom Antragsteller gegen die Versetzung vorgetragene persönliche Wunsch, weiter kurativ-medizinisch an seinem bisherigen Standort [X.]. zu arbeiten, mag als "anderer Grund" im Sinne der [X.] des Zentralerlasses [X.]/46 zu verstehen sein. Aus einem derartigen "anderen Grund", der in der [X.]erson des Soldaten bzw. in seinen privaten Lebensumständen liegt, kann aber von einer aus dienstlichen Gründen notwendigen Versetzung nur dann abgesehen werden, wenn dieser andere Grund mit dienstlichen Belangen in Einklang gebracht werden kann. Diese Voraussetzung ist hier nicht erfüllt.

Im Übrigen ist dem Antragsteller eine teilweise Fortsetzung seiner kurativ-medizinischen Tätigkeit im Umkreis von [X.] im Rahmen der von ihm dargelegten Nebentätigkeit weiter möglich, weil sein neuer Dienstort [X.] mit ca. 20 km Entfernung näher an seinem privaten Wohnort [X.] liegt als sein bisheriger Dienstort [X.]., der ca. 32 km von seinem Wohnort entfernt liegt.

e) Das am 3. November 2015 beim Senat eingegangene, nicht datierte ärztliche Attest über eine fehlende "Dienstfähigkeit" des Antragstellers ist nicht als [X.] im Sinne der Nr. 204 Buchst. a des Zentralerlasses [X.]/46 zu berücksichtigen. Denn es kann angesichts seines Inhalts frühestens am 8. September 2015 und damit erst nach dem für die gerichtliche Überprüfung maßgeblichen Zeitpunkt (28. August 2015) erstellt worden sein. In das gerichtliche Verfahren hat der Antragsteller das Attest noch später eingeführt.

2. Die Versetzungsentscheidung des [X.] weist auch keine formellen Fehler auf.

a) Die dreimonatige Schutzfrist nach Nr. 602 des Zentralerlasses [X.]/46, deren Verletzung ohnehin nur den Dienstantrittszeitpunkt, nicht aber die Rechtmäßigkeit der Versetzung als solche berühren würde (vgl. zur entsprechenden Regelung in Nr. 21 der Versetzungsrichtlinien: [X.], Beschluss vom 12. Mai 2005 - 1 [X.] 43.04 - m.w.N. ), wurde beachtet. Die Versetzungsverfügung wurde dem Antragsteller am 1. Juni 2015 eröffnet. Der Dienstantritt beim [X.] ... in [X.] war auf den 3. September 2015 festgesetzt.

b) Die Anhörung des Antragstellers vor Erlass der strittigen Versetzungsverfügung ist im Rahmen der [X.]ersonalentwicklungsgespräche am 26. Januar 2015 und am 7. April 2015 erfolgt. Darin ist der Antragsteller im Einzelnen mit der entsprechenden [X.]lanungsabsicht des [X.] vertraut gemacht worden und hatte wiederholt Gelegenheit zur Äußerung.