Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 28.11.2002, Az. VII ZR 270/01

[X.] DES VOLKESURTEIL[X.]/01Verkündet am:28. November 2002Fahrner,[X.] Geschäftsstellein dem [X.]:ja[X.]Z: neinZPO §§ 301, 256 Abs. 2; BGB § 643a) Ein Teilurteil darf nur erlassen werden, wenn die Gefahr widersprechender Ent-scheidungen ausgeschlossen ist.b) Die Gefahr der Widersprüchlichkeit kann in geeigneten Fällen in der Berufungs-instanz dadurch beseitigt werden, daß über eine Vorfrage ein [X.] gemäß § 256 Abs. 2 ZPO ergeht.c) Die Fristsetzung mit Kündigungsandrohung gemäß § 643 Abs. 1 BGB kann [X.] einen bevollmächtigten Vertreter wirksam erfolgen.d) Eine nach Fristablauf erteilte Genehmigung der Erklärung eines [X.] ist wirkungslos.[X.], Urteil vom 28. November 2002 - [X.]/01 - [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] 28. November 2002 durch [X.], [X.], [X.] und Prof. Dr. [X.] Recht erkannt:Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 17. [X.] Oberlandesgerichts Hamm vom 25. Juni 2001 aufgehoben,soweit der Feststellungsantrag Erfolg hatte und die Widerklage inHöhe eines Betrages von 1.606.508,47 [X.] (1.424.917,81 [X.] und113.288,85 [X.] sowie [X.]. [X.] 1. k) und l) über 3.472,21 [X.]und 1.209,60 [X.] und [X.]. [X.] 2. f) über 63.620 [X.]) abgewie-sen und die Berufung zurückgewiesen worden ist.Der Antrag festzustellen, daß der [X.] der Parteien vom 6./26. Juli 1994 mit Ablauf des22. Oktober 1996 geendet hat, wird abgewiesen.Im übrigen (Abweisung der Widerklage in Höhe von1.606.508,47 [X.]) wird die Sache zur anderweiten [X.] Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Be-rufungsgericht zurückverwiesen.Von Rechts wegen- 3 -Tatbestand:Die Beklagte beauftragte die Klägerin als Nachunternehmerin mit [X.] Heizung, Sanitär, Lüftung und Elektro für ein Bauvorhaben in [X.]. Während der Bauausführung vereinbarten die Parteien ca. 130 Nachträgeüber Mehr- und Minderleistungen. Es kam zu Streitigkeiten über den geschul-deten Leistungsumfang, den geschuldeten Werklohn und Abschlagszahlungen.Die Klägerin errechnete eine Vergütung von 8.119.316,70 [X.] und forderte am2. Oktober 1996 mit Frist zum 10. Oktober 1996 eine Sicherheit nach § 648aBGB in dieser Höhe. Die Beklagte bezifferte mit Schreiben vom [X.] die [X.] mit 1.981.352,68 [X.] und bot eine Bürgschaft über2.000.000 [X.] an. Die Klägerin setzte am gleichen Tag eine Nachfrist bis zum22. Oktober 1996 und drohte die Kündigung an. Die Schreiben der [X.] und 16. Oktober 1996 waren von dem nicht allein [X.] Prokuristen [X.] unterzeichnet. Am 23. Oktober 1996 teilte die Klägerin [X.] mit, daß der Vertrag mit Fristablauf als aufgehoben gelte und erklärtezur Klarstellung die Kündigung aus wichtigem Grund. Die Beklagte bot am glei-chen Tag eine Bürgschaft über 4.000.000 [X.] an. Die Klägerin lehnte diese unddie Fortführung der Arbeiten am 28. Oktober 1996 ab.Die Klägerin hat mit der Klage Werklohn in Höhe von 10.104.744,44 [X.]und einen behaupteten [X.] von 1.051.988,69 [X.] verlangt.Aufgrund eines Zwischenvergleichs hat die Beklagte eine Abschlagszahlungvon 1 Mio. [X.] gezahlt. Die Beklagte hat mit der Widerklage Rückzahlung der1 Mio. [X.], die nach ihrer Behauptung entstandenen Mehrkosten durch [X.] von 1.424.917,81 [X.] und 113.288,85 [X.] sowie Kosten für [X.], Mängelbeseitigung und Sonstiges von 202.235,69 [X.], insgesamt2.740.442,35 [X.], verlangt. Das [X.] hat durch Teilurteil die [X.], soweit mit ihr ein Betrag von 1.740.442,35 [X.] verlangt worden [X.] -Die Berufung der Beklagten blieb, abgesehen von einer Verurteilung der Kläge-rin zur Zahlung von 6.167,50 [X.], erfolglos. Auf die Anschlußberufung der Klä-gerin hat das Berufungsgericht festgestellt, daß der [X.] der Parteien vom 6./26. Juli 1994 mit Ablauf des [X.] geendet hat. Mit der Revision verfolgt die Beklagte ihren Widerklagean-trag auf Verurteilung der Klägerin zur Zahlung in Höhe von weiteren1.606.508,47 [X.]; sie beantragt die Aufhebung des [X.] insoweit Klageabweisung.Entscheidungsgründe:Die Revision hat Erfolg. Sie führt im Umfang der Anfechtung des [X.] dessen Aufhebung, zur Abweisung des Feststellungsantrages und im übri-gen zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.Das maßgebliche Recht richtet sich nach den bis zum 31. [X.] geltenden Gesetzen (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB; § 26 Nr. 7 [X.] Berufungsgericht hält das Teilurteil für unzulässig, jedoch den Man-gel für geheilt durch das Zwischenfeststellungsurteil. Der Zwischenfeststel-lungsantrag sei begründet. Der Vertrag sei von der Klägerin mit Ablauf des22. Oktober 1996 wirksam beendet worden. Eine wirksame Frist- und Nachfrist-setzung hinsichtlich der Sicherheitsleistung scheitere nicht daran, daß der Un-terzeichner der entsprechenden Schreiben, der Prokurist [X.], nicht allein vertre-- 5 -tungsberechtigt gewesen sei. Beide Fristsetzungen seien mit Schreiben vom28. Oktober 1996 konkludent genehmigt worden. Das Schreiben sei von zweiProkuristen unterschrieben, die gemeinsam vertretungsbefugt gewesen seien.Die Genehmigung wirke gemäß § 184 Abs. 1 BGB zurück.Soweit die Beklagte Mehrkosten für die Fertigstellung in Höhe von1.424.917,81 [X.] und 113.288,85 [X.] verlange, sei die Widerklage unbegrün-det, weil die Klägerin den Vertrag berechtigterweise aufgehoben habe. [X.] für die [X.]itionen k), l), o) und p) aus der Zusammenstellung der [X.] Ersatzvornahme, Mängelbeseitigung und Sonstiges. Die restliche [X.] sei nur in Höhe von 6.167,50 [X.] begründet. Den unter der [X.]ition f) gel-tend gemachten Mietzins und die Nebenkosten für Bürocontainer in Höhe von63.620 [X.] habe die Beklagte nicht schlüssig dargelegt. Sie hätte näher darle-gen müssen, was die Parteien als Entgelt für die Nutzung der Bürocontainervereinbart hätten, bzw. wie die abgerechneten Beträge zustande gekommenseien.[X.] hält der rechtlichen Nachprüfung nicht in allen Punkten Stand.Der Verfahrensfehler eines unzulässigen Teilurteils durch das [X.] ist durch das Zwischenfeststellungsurteil geheilt (1.). Die Zwischenfest-stellungsklage ist unbegründet (2.). Soweit die Widerklage mit der [X.] wird, ist sie zu Unrecht abgewiesen worden (3.).1. a) Zutreffend hat das Berufungsgericht erkannt, daß das vom [X.] erlassene Teilurteil unzulässig war. Denn das [X.] hat im Rahmen- 6 -der teilweisen Abweisung des [X.] zugleich darüber entschieden,daß der Vertrag nach § 643 Satz 2 BGB [X.]. § 648a Abs. 5 BGB aufgehobenist, und damit über eine Vorfrage, die für den noch nicht entschiedenen Teil [X.] von Bedeutung blieb. Ein Teilurteil darf nur erlassen werden,wenn es von der Entscheidung über den Rest des Anspruchs unabhängig ist,wenn also die Gefahr widersprechender Entscheidungen, auch infolge [X.] Beurteilung durch das Rechtsmittelgericht, ausgeschlossen ist. ImRahmen des § 301 ZPO soll eine unterschiedliche Beurteilung von bloßen Ur-teilselementen, die nicht in Rechtskraft erwachsen, ausgeschlossen werden.Ein Teilurteil ist daher unzulässig, wenn es eine Frage entscheidet, die sich imweiteren Verfahren über die anderen Ansprüche noch einmal stellt ([X.], [X.] 13. April 2000 - I ZR 220/97, [X.], 3716; Urteil vom [X.] - VI ZR 275/99, NJW 2001, 760 jeweils m.w.[X.]) Die Gefahr der Widersprüchlichkeit kann in geeigneten Fällen in derBerufungsinstanz dadurch beseitigt werden, daß über die Vorfrage ein Zwi-schenfeststellungsurteil gemäß § 256 Abs. 2 ZPO ergeht, durch das die Mög-lichkeit eines Widerspruchs zwischen dem Teilurteil und dem [X.] wird ([X.]/Vollkommer, 23. Aufl., § 301 Rdn. 13 und [X.]/[X.],a.a.[X.], § 525 Rdn. 8).c) Von dieser Möglichkeit hat das Berufungsgericht verfahrensrechtlichzutreffend Gebrauch gemacht.aa) Die Klage festzustellen, daß der [X.] vom 6./26. Juli 1994 mit Ablauf des 22. Oktober 1996 geendet hat, istzulässig. Zwischen den Parteien war der Fortbestand des Vertrages nach [X.] der mit Schreiben vom 16. Oktober 1996 gesetzten Nachfrist zur Lei-stung einer Sicherheit streitig. Sie stritten damit um ein Rechtsverhältnis im- 7 -Sinne von § 256 Abs. 2 ZPO. Das Berufungsgericht hat die weiteren Zulässig-keitsvoraussetzungen der Zwischenfeststellungsklage rechtsfehlerfrei [X.]. Angriffe dagegen erhebt die Revision insoweit nicht.bb) Zu Unrecht macht die Revision geltend, der [X.] darüber, daß der Vertrag mit dem 22. Oktober 1996 geendet habe,könne widersprüchliche Entscheidungen zwischen dem Teilurteil und [X.] nicht vollständig vermeiden, weil nicht darüber entschieden werde,inwieweit die Parteien ein Verschulden an der Vertragsaufhebung treffe. [X.], daß über die Frage des Verschuldens in dem Teilurteil nicht entschie-den worden ist. Vielmehr ist lediglich die Berechtigung der Aufhebung des [X.] gemäß § 643 Satz 2 BGB [X.]. § 648a Abs. 5 BGB Gegenstand [X.]. Auch soweit die Widerklage abgewiesen wurde, spielte die Frage [X.] keine Rolle.Nach der Beendigung des [X.] über die Frage,ob der [X.] aufgehoben wurde, scheiden [X.] zwischen dem Teilurteil und einem Schlußurteil aus. Das gilt auch für dieSchlußentscheidung über den mit der Widerklage geltend gemachten [X.] 1 Mio. [X.]. Dieser ist Teil der Abrechnung, über die noch nicht entschiedenworden ist.Die Revision hat nicht dargelegt, daß Widersprüche zwischen [X.] insoweit zu besorgen sind, als im Rahmen der Abrechnungüber den Leistungsstand zur [X.] der Aufhebung des [X.] muß und sowohl die [X.] als auch die mit der [X.] geforderten Ansprüche auf Ersatz der Mehrkosten wegen der [X.] diesem Leistungsstand abhängen. Die Gefahr von Widersprüchen insoweitergibt sich auch nicht aus den Feststellungen der [X.] 8 -2. [X.] ist jedoch entgegen der [X.] unbegründet.Der [X.] der Parteien vom 6./26. Juli 1994hat nicht mit Ablauf des 22. Oktober 1996 geendet. Eine derartige Aufhebungdes Vertrages kommt nur gemäß § 643 Satz 2 BGB [X.]. § 648a Abs. 5 BGBdurch Ablauf der Frist aus dem Schreiben des Prokuristen der Klägerin [X.] vom16. Oktober 1996 in Betracht. Das Schreiben des Prokuristen [X.] konnte dieseWirkung nicht herbeiführen.a) Die Fristsetzung mit Kündigungsandrohung ist eine Willenserklärung,der nach fruchtlosem Fristablauf Gestaltungswirkung zukommt, weil danach diebeiderseitigen [X.] erlöschen (vgl. [X.], Urteil vom [X.], [X.]Z 114, 360, 366). Sie kann deshalb nur durch einenbevollmächtigten Vertreter wirksam abgegeben werden.Gesamtvertretung verlangt die Mitwirkung der dafür bestimmten Ge-samtvertreter. Es reicht aus, daß ein Gesamtvertreter nach außen handelt,wenn er intern die Zustimmung des anderen Gesamtvertreters dazu hat([X.], 4. Aufl., § 164 Rdn. 86 f.; [X.], 325 [X.] besteht darüber hinaus die Möglichkeit, daß ein Gesamtvertreter eineErklärung allein abgibt und der andere Gesamtvertreter diese Erklärung nach-träglich analog § 177 Abs. 1 BGB - gegebenenfalls [X.]. § 180 Satz 2 BGB -genehmigt ([X.], Urteil vom 10. Juli 2001 - [X.]/00, NJW 2001, 3183).Eine derartige Genehmigung kommt jedoch bei einer Erklärung, mit der [X.] gesetzt wird, nicht uneingeschränkt in Betracht. Hat die Fristsetzung Ge-staltungswirkung dadurch, daß nach Fristablauf die gegenseitigen Verpflichtun-gen aus dem Vertrag erlöschen, muß die Genehmigung jedenfalls bis zum [X.] der gesetzten Frist erfolgen ([X.], Urteil vom 29. Mai 1991 - [X.] -214/90, [X.]Z 114, 360, 366; Urteil vom 22. Oktober 1999 - [X.]/98,[X.]Z 143, 41, 46). Eine nach Fristablauf erteilte Genehmigung der [X.] vollmachtlosen Vertreters ist wirkungslos ([X.], Urteil vom 15. April 1998- VIII ZR 129/97, NJW 1998, 3058, 3060).b) Auf dieser Grundlage liegt eine wirksame Fristsetzung mit Kündi-gungsandrohung der Klägerin nicht vor.aa) Der Prokurist [X.] war nicht allein vertretungsberechtigt. Ihm war [X.] in der Weise erteilt worden, daß er in [X.] mit einem [X.] oder zusammen mit einem anderen Prokuristen zur Vertretung der [X.] berechtigt war.bb) Die Genehmigung aus dem Schreiben vom 28. Oktober 1996 konnteentgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht mehr zu einer wirksamenNachfristsetzung mit Kündigungsandrohung führen. Gleiches gilt für eine etwai-ge Genehmigung aus dem von einem Handlungsbevollmächtigten unterschrie-benen Schreiben vom 23. Oktober 1996, so daß es nicht darauf ankommt, [X.] Genehmigung ausgereicht hätte.cc) Zu Unrecht vertritt die Klägerin in ihrer Revisionserwiderung die [X.], sie habe vorgetragen, andere Gesamtvertreter hätten in die Fristset-zung mit Kündigungsandrohung vor Fristablauf eingewilligt.Eine derartige Einwilligung oder Genehmigung innerhalb der Frist hat dieKlägerin ausweislich der vom Berufungsgericht in Bezug genommenen Schrift-sätze nicht vorgetragen. Die Beklagte hatte bereits im ersten Rechtszug nacheinem Hinweis des [X.]s im Schriftsatz vom 14. Januar 2000 daraufhingewiesen, die Klägerin habe nicht behauptet, der Prokurist [X.] sei im Innen-verhältnis bevollmächtigt gewesen. Dem ist die Klägerin nicht entgegen getre-- 10 -ten. Sie hat vielmehr nach dem abermaligen Vortrag der Beklagten in der Be-rufungsinstanz, der Prokurist [X.] habe nicht die erforderliche Vertretungsmachtgehabt, lediglich darauf hingewiesen, daß dessen Erklärungen durch das vonzwei Prokuristen unterschriebene Schreiben vom 28. Oktober 1996 genehmigtworden seien.Aus den von der Revisionserwiderung zitierten Schreiben vom 23. und28. Oktober 1996 ergibt sich keine Einwilligung. Aus ihnen geht nur hervor, daßdie Verfasser zum [X.]punkt der Schreiben mit dem Vorgehen des Prokuristen[X.] einverstanden waren. Aus den Schreiben läßt sich weder entnehmen, daßsie im maßgeblichen [X.]punkt mit der Angelegenheit befaßt waren, noch, daßsie vor Ablauf der Frist zugestimmt [X.] Soweit die Widerklage in der Revision weiterverfolgt wird, hält [X.] der rechtlichen Nachprüfung nicht [X.]) Das Berufungsgericht stützt die Abweisung der Widerklage auf [X.] von 1.424.917,81 [X.] Mehrkosten wegen Neuvergabe der Restgewerke anFremdunternehmen und 113.288,85 [X.] infolge der Aufhebung des [X.] eigener Mehrkosten allein darauf, daß die Klägerin das Vertrags-verhältnis mit Wirkung zum 22. Oktober 1996 berechtigterweise beendet habe.Das hat keinen Bestand, weil die Klägerin das Vertragsverhältnis nicht zum22. Oktober 1996 wirksam aufgehoben hat.b) Gleiches gilt für die Widerklage, soweit unter den [X.]itionen [X.] 1. k)und l) Kosten für die Vervielfältigung von Ausführungsplänen für Fremdunter-nehmen (3.472,21 [X.]) und für baubegleitende TÜV-Prüfungen (1.209,60 [X.])geltend gemacht werden, die durch die Vertragsaufhebung entstanden [X.]) Die Revision ist auch begründet, soweit die Widerklage hinsichtlich der[X.]ition [X.] 2. f) über 63.620 [X.] abgewiesen worden ist. Das Berufungsge-richt hat den Sachvortrag der Beklagten nicht ausgeschöpft.aa) Die Beklagte hat in der Berufung vorgetragen, es sei vereinbart [X.], daß die Beklagte der Klägerin ein Baustellenbüro und für die gewerblichenArbeiten Wohncontainer mietweise zur Verfügung stelle. Sie hat auf die [X.] aus der Anlage 9 Bezug genommen. Die Anlage 9 enthält Rechnungen,aus denen sich ergibt, welche Miete monatlich für Büro und [X.] wird, und die Rechnung für die Nebenkosten mit Belegen.bb) Danach ist der Abschluß eines Mietvertrages schlüssig vorgetragen.Die geltend gemachte Miete ergibt sich aus den in der Anlage 9 vorgelegtenRechnungen. Die Beklagte hat allerdings nicht ausdrücklich vorgetragen, daßdiese Miete auch vereinbart worden sei. Diese Behauptung ergibt sich [X.] dem Gesamtzusammenhang des Vortrags. [X.] ist die [X.], der Anlage 9 sei nicht zu entnehmen, wie die [X.] kommen. Aus den vorgelegten Rechnungen ergibt sich der geltendgemachte Betrag von 63.620 [X.] als Summe der Nettobeträge.cc) Die insoweit erfolgte Abweisung der Widerklage kann nicht deshalbBestand haben, weil die Beklagte ihre Behauptung, der berechnete [X.] worden, nicht unter Beweis gestellt hätte, wie die Revisionserwide-rung geltend macht. Das Beweisangebot der Beklagten auf Vernehmung derZeugen [X.]., S. und [X.]. bezieht sich auf die gesamte Vereinbarung, also auchauf die Vereinbarung des in Rechnung gestellten Mietzinses.- 12 -III.Der Senat konnte über den Feststellungsantrag abschließend [X.], weil insoweit weitere Feststellungen nicht zu erwarten waren. Da [X.] zu den mit der Widerklage geltend gemachten Ansprüchen und [X.] fehlen, ist es dem Senat nicht möglich, ein Grundurteil zu erlassen und [X.] gemäß § 538 Abs. 1 Nr. 3 ZPO an das [X.] zurückzuverweisen.Die Sache ist deshalb an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.DresslerHaß[X.]WiebelKniffka