Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 16.10.2008, Az. 4 StR 465/08

[X.] vom 16. Oktober 2008 in der Strafsache gegen wegen schwerer Vergewaltigung - 2 - Der 4. Strafsenat des [X.] hat nach Anhörung des [X.] und des Beschwerdeführers am 16. Oktober 2008 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 13. Juni 2008 a) im Schuldspruch dahin abgeändert, dass der Ange-klagte der Vergewaltigung schuldig ist, und b) im Strafausspruch aufgehoben. 2. Die weiter gehende Revision des Angeklagten wird [X.]. 3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer [X.] und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landge-richts [X.] zurückverwiesen Gründe: Das [X.] hat den Angeklagten wegen schwerer Vergewaltigung zu einer Freiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt. Gegen dieses Urteil wendet sich der Angeklagte mit seiner Revision, mit der er die Verletzung formellen und materiellen Rechts rügt. Das Rechtsmittel hat den aus der [X.] er-sichtlichen Teilerfolg; im Übrigen ist es unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. 1 - 3 - 1. Die Feststellungen der Strafkammer tragen die Verurteilung des [X.] wegen —schwererfi Vergewaltigung nicht. 2 Die Verwirklichung des [X.] des § 177 Abs. 3 Nr. 2 StGB leitet das [X.] daraus her, dass der Angeklagte, während er mit einem oder mehreren Fingern in die Scheide des Opfers eindrang, den Deckel der Sonnenbank, auf der [X.]
lag, —zugedrückt bzw. mit einem Schließmechanismus verschlossenfi hatte ([X.], 37). 3 Damit ist indes nicht belegt, dass der Angeklagte ein Werkzeug oder [X.] im Sinn des § 177 Abs. 3 Nr. 2 StGB bei sich geführt hat. —Bei sich [X.] kann der Täter nämlich, wie beim Tatbestandsmerkmal —mit sich [X.] in § 30 a Abs. 2 Nr. 2 BtMG, nur bewegliche Tatmittel (vgl. BGHSt 52, 89). Um einen solchen Œ ergreifbaren Œ Gegenstand handelt es sich beim Deckel einer (Ganz-körper-)Sonnenbank jedoch nicht. 4 Die vom [X.] herangezogene Entscheidung des [X.] (Beschluss vom 26. Oktober 2000 Œ 3 StR 433/00) steht dem nicht entge-gen. Dort ging es vielmehr um die Frage, ob der Täter ein schon vor der Tat einverständlich eingesetztes Fesselungswerkzeug bei sich führt, wenn er es zur Tatausführung weiterhin verwendet; auch die in dieser Entscheidung zitierten Fundstellen behandeln andere Fragen (BGHR StGB § 177 Abs. 3 Nr. 2 (i.d.[X.]) Werkzeug 1: [X.] zu einem anderen Zweck; BGHR StGB § 250 Abs. 1 Nr. 1 b (i.d.[X.]) Werkzeug/Mittel 1: rechtliche Einordnung einer mitgeführten und verwendeten Spielzeugpistole bzw. [X.]). 5 2. Der Senat ändert den Schuldspruch selbst ab, da dem [X.] bei vollständigen Feststellungen ein bloßer Subsumtionsfehler unterlaufen ist. [X.] - 4 - nes Hinweises nach § 265 Abs. 1 StPO bedurfte es hierfür nicht (vgl. [X.] 51. Aufl. § 265 Rdn. 9 m.w.[X.]). 3. Die Änderung des Schuldspruchs zieht die Aufhebung des [X.] nach sich. Trotz der nicht unangemessenen Strafe ist wegen der höhe-ren Strafrahmenuntergrenze des § 177 Abs. 3 StGB nicht auszuschließen, dass sie sie vom [X.] im Fall der Verurteilung —nurfi wegen Vergewaltigung geringer zugemessen worden wäre. Einer Aufhebung der Feststellungen bedarf es jedoch nicht (vgl. [X.] aaO § 353 Rdn. 16). 7 [X.] Dr. Tepperwien Maatz Kuckein ist urlaubsbedingt verhindert zu unterschreiben. [X.] Mutzbauer