Bundesarbeitsgericht, Beschluss vom 15.05.2019, Az. 7 ABR 35/17

A. Die [X.]eteiligten streiten in der Rechtsbeschwerde noch über die Nichtigkeit der Wahl der [X.]svertreter im Aufsichtsrat der [X.]eteiligten zu 6.

Die [X.]eteiligte zu 6. ist eine in der Versicherungswirtschaft tätige Aktiengesellschaft mit in der Regel mehr als 3.500 Arbeitnehmern. Ihr Aufsichtsrat ([X.]eteiligter zu 7.) besteht aus je sechs Aufsichtsratsmitgliedern der Anteilseigner und der Arbeitnehmer, von denen zwei Vertreter von [X.] sein müssen.

Am 13. Juli 2015 fand die Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer statt. Für die Wahl der [X.]svertreter im Aufsichtsrat standen zwei Vorschlagslisten zur Wahl. Hierbei handelte es sich um eine Liste der Antragstellerin, einer bundesweit agierenden [X.], die auch bei der [X.]eteiligten zu 6. vertreten ist (Liste 1) und eine Liste des Neue Assekuranz [X.] e.V. ([X.]; [X.]eteiligter zu 8.), dessen Vereinsgegenstand die gewerkschaftliche Vertretung der Arbeitnehmer in der Versicherungsbranche ist. Der Unternehmenswahlvorstand hatte am 5. Juni 2015 beschlossen, auch die Liste des [X.]eteiligten zu 8. zur Wahl zuzulassen sowie die zur Wahl stehenden Kandidaten bekannt gemacht und einen entsprechenden Aushang ab dem 15. Juni 2015 veranlasst. Auf der Liste des [X.]eteiligten zu 8. ([X.]) kandidierten die [X.]eteiligten zu 2. bis 5.

Vor der Wahl hatte es das [X.] mit [X.]eschluss vom 25. August 2014 (HR[X.] 69112) abgelehnt, bei der Notbestellung von Mitgliedern des Aufsichtsrats der [X.]eteiligten zu 6., die auf den Vorschlag einer [X.] zu bestellen sind, dem Vorschlag des [X.]eteiligten zu 8. zu folgen, weil dieser seine [X.]seigenschaft nicht dargelegt habe. Mit [X.]eschluss vom 23. März 2015 (- 23 [X.]/15 -) hatte das [X.] einen Eilantrag des [X.]eteiligten zu 8. auf Zulassung seines Vorschlags zur Wahl von Mitgliedern des Aufsichtsrats eines mit der [X.]eteiligten zu 6. im Konzern verbundenen Unternehmens abgewiesen. Die gegen diesen [X.]eschluss gerichtete [X.]eschwerde hatte das [X.] mit [X.]eschluss vom 22. April 2015 (- 6 [X.] 1/15 -) zurückgewiesen.

Mit [X.]eschluss vom 9. April 2015 (- 9 [X.]/14 -) hatte das [X.] im Rahmen eines Verfahrens nach § 97 ArbGG festgestellt, dass der [X.]eteiligte zu 8. keine tariffähige [X.] iSd. § 2 Abs. 1 TVG sei, und die Rechtsbeschwerde gegen diesen [X.]eschluss nicht zugelassen. Über diese Entscheidung hatte die Antragstellerin den Vorsitzenden des [X.] mit einer E-Mail vom 2. Juni 2015 ebenso wie über die Entscheidung des [X.] vom 22. April 2015 unterrichtet.

Mit Schriftsatz vom 10. Juli 2015 hatte der [X.]eteiligte zu 8. beim [X.] Nichtzulassungsbeschwerde gegen den [X.]eschluss des [X.] vom 9. April 2015 (- 9 [X.]/14 -) eingelegt. Diese wurde mit [X.]eschluss des [X.]s vom 17. November 2015 (- 1 A[X.]N 39/15 -) zurückgewiesen. Die daraufhin von dem [X.]eteiligten zu 8. eingelegte Verfassungsbeschwerde wird bei dem [X.] unter dem Aktenzeichen - 1 [X.] - geführt.

[X.]ei der Wahl der [X.]svertreter am 13. Juli 2015 entfielen auf die [X.] mehr als doppelt so viele Stimmen wie auf die Liste 1. Damit waren die [X.]eteiligten zu 2. und 3. als [X.]svertreter in den Aufsichtsrat der [X.]eteiligten zu 6. und die [X.]eteiligten zu 4. und 5. als Ersatzmitglieder gewählt. Die [X.]ekanntmachung über die gewählten Aufsichtsratsmitglieder erfolgte mit Aushang vom 17. Juli 2015 und mit nachfolgender Veröffentlichung im elektronischen [X.]undesanzeiger.

Mit ihrem beim Arbeitsgericht am 31. Juli 2015 eingegangenen Antrag hat die Antragstellerin begehrt, die Wahl der [X.]eteiligten zu 2. bis 5. für nichtig, hilfsweise für unwirksam zu erklären, und dazu die Auffassung vertreten, die dem Unternehmenswahlvorstand zur [X.] der Wahl bekannten Entscheidungen des [X.] und des [X.] hätten der Zulassung der von dem [X.]eteiligten zu 8. als [X.]sliste vorgeschlagenen [X.] entgegengestanden.

Die Antragstellerin hat beantragt

Die [X.]eteiligten zu 2. bis 5. und der [X.]eteiligte zu 8. haben beantragt, die Anträge abzuweisen. Sie haben die Auffassung vertreten, die Wahl der [X.]eteiligten zu 2. bis 5. sei weder nichtig noch unwirksam, da die Entscheidung des [X.] zum [X.]punkt der Wahl noch nicht rechtskräftig gewesen sei.

Das Arbeitsgericht hat den Hauptanträgen der Antragstellerin stattgegeben. Das [X.] hat den [X.]eschluss des Arbeitsgerichts teilweise abgeändert, die Anträge abgewiesen, soweit sie auf die Feststellung der Nichtigkeit der Wahl gerichtet sind, und auf die Hilfsanträge die Wahl der [X.]eteiligten zu 2. bis 5. für unwirksam erklärt. Mit ihrer Rechtsbeschwerde begehrt die Antragstellerin die Wiederherstellung der erstinstanzlichen Entscheidung. Die [X.]eteiligten zu 2. bis 5. und 8. beantragen, die Rechtsbeschwerde zurückzuweisen.

[X.]. [X.] ist zulässig, aber nicht begründet.

I. [X.] ist zulässig, insbesondere ist sie entgegen der Auffassung der [X.]eteiligten zu 2. bis 5. und 8. iSd. § 94 Abs. 2 ArbGG ordnungsgemäß begründet worden (zu den Anforderungen an die Rechtsbeschwerdebegründung vgl. [X.] 7. Oktober 2015 - 7 [X.] - Rn. 11 mwN). Die Antragstellerin macht geltend, die Wahl sei bei Fehlen einer Wählbarkeitsvoraussetzung nach § 7 Abs. 2 Nr. 1, § 16 Abs. 2, § 17 [X.] nichtig und nicht lediglich nach § 22 [X.] anfechtbar. Damit beruft sie sich auf die Verletzung von Rechtsnormen. [X.]begründung setzt sich auch ausreichend mit den tragenden Gründen der angefochtenen Entscheidung auseinander und legt dar, warum sie die [X.]egründung des [X.] für unrichtig hält, indem sie entgegen der Argumentation des [X.]s bei Annahme der Anfechtbarkeit an Stelle der Nichtigkeit der Wahl einen Wertungswiderspruch zu § 250 Abs. 1 Nr. 4 AktG sieht und deshalb die vom [X.] vorgenommene rechtliche Würdigung für unzutreffend hält.

II. Die Vorinstanzen haben die erforderlichen Personen und Stellen am Verfahren beteiligt.

1. § 83 Abs. 3 ArbGG regelt nicht selbst, wer [X.]eteiligter eines [X.]eschlussverfahrens ist. Die Vorschrift ordnet lediglich an, dass der Arbeitgeber, die Arbeitnehmer und die Stellen zu hören sind, die [X.]. nach dem [X.] im einzelnen Fall beteiligt sind. Dafür ist entscheidend, welche Personen oder Stellen durch die vom Antragsteller begehrte Entscheidung in ihrer mitbestimmungsrechtlichen Rechtsstellung unmittelbar betroffen werden. Die [X.] ist vom Gericht in jeder Lage des Verfahrens - auch noch in der [X.] - von Amts wegen zu prüfen und zu berücksichtigen ([X.] 17. Mai 2017 - 7 [X.] - Rn. 18, [X.]E 159, 111; 23. Juli 2014 - 7 [X.] - Rn. 13).

2. Danach sind am vorliegenden Verfahren neben der Antragstellerin beteiligt die gewählten Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat, deren Wahl angefochten ist, das betroffene Unternehmen, der betroffene Aufsichtsrat und die [X.], auf deren Vorschlag nach § 16 Abs. 2, § 18 Satz 3 [X.] die Vertreter der Arbeitnehmer gewählt wurden, deren Wahl Gegenstand des Verfahrens ist.

a) Die gewählten Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat, deren Wahl angefochten ist, sind beteiligt, weil sie durch die Anfechtung unmittelbar in ihrer mitbestimmungsrechtlichen Rechtsstellung betroffen werden. Erweist sich ihre Wahl als unwirksam oder nichtig, verlieren sie ihr durch die Wahl erworbenes Aufsichtsratsmandat ([X.] 17. Mai 2017 - 7 [X.] - Rn. 19, [X.]E 159, 111; 12. Febr[X.]r 1985 - 1 [X.] - zu [X.] der Gründe, [X.]E 48, 96). In ihrer mitbestimmungsrechtlich geschützten Rechtsposition betroffen sind auch die Ersatzmitglieder, die nach § 17 Abs. 2, § 18 Satz 3 [X.] zusammen mit dem jeweiligen Aufsichtsratsmitglied gewählt wurden, für das sie bei dessen Ausscheiden aus dem Aufsichtsrat in das Amt nachrücken. Ihre Wahl hat die Antragstellerin ebenfalls angefochten. Im Übrigen ist die [X.]etroffenheit eines Ersatzmitglieds nicht nur dann gegeben, wenn sich der mit der Anfechtung geltend gemachte Rechtsverstoß auch auf seine Wahl bezieht, sondern schon dann, wenn der Rechtsverstoß mit der Wahl „seines“ [X.] begründet wird ([X.] 17. Mai 2017 - 7 [X.] - Rn. 19 mwN, aaO ).

b) Der Aufsichtsrat ist stets an dem Verfahren beteiligt. Er ist in seiner Rechtsstellung unmittelbar betroffen, wenn einzelne Mitglieder ihr Mandat verlieren, Ersatzmitglieder nachrücken und ggf. gerichtliche [X.]estellungen veranlasst werden müssen. Die damit einhergehenden Veränderungen und Übergangsphasen beeinflussen die Tätigkeit des Aufsichtsrats unmittelbar ([X.] 17. Mai 2017 - 7 [X.] - Rn. 21 mwN, [X.]E 159, 111 ).

c) Die Vorinstanzen haben auch den [X.]eteiligten zu 8. zu Recht beteiligt.

aa) An einem [X.] beteiligt sind auch die [X.], auf deren Vorschlag nach § 16 Abs. 2, § 17 Abs. 1, § 18 Satz 3 [X.] Vertreter der Arbeitnehmer in den Aufsichtsrat gewählt wurden und deren Wahl angefochten wurde. Auch sie werden von dem [X.] in ihrer Rechtsstellung unmittelbar betroffen, weil die von ihnen vorgeschlagenen Arbeitnehmervertreter ggf. ihr Mandat verlieren ([X.] 17. Mai 2017 - 7 [X.] - Rn. 22, [X.]E 159, 111).

bb) Danach ist der [X.]eteiligte zu 8. [X.]eteiligter des vorliegenden Verfahrens. Der [X.]eteiligung steht - anders als die Antragstellerin meint - nicht entgegen, dass die Entscheidung des [X.] vom 9. April 2015 (- 9 [X.]/14 -), wonach der [X.]eteiligte zu 8. keine tariffähige [X.] ist, trotz eingelegter Verfassungsbeschwerde inzwischen rechtskräftig ist (vgl. [X.] 16. April 2014 - 10 [X.] - Rn. 7; [X.] 30. April 2003 - 1 [X.] 1/02 - zu [X.] 2 a aa der Gründe, [X.]E 107, 395; 18. Jan[X.]r 1996 - 1 [X.]vR 2116/94 - zu [X.] der Gründe, [X.]E 93, 381). Der [X.]eteiligte zu 8. nimmt für sich weiterhin in Anspruch, nach § 16 Abs. 2, § 17 Abs. 1, § 18 Satz 3 [X.] mit rechtlichen [X.]efugnissen ausgestattet zu sein.

Der [X.]eteiligte zu 8. ist auch beteiligtenfähig. Dies folgt aus § 80 Abs. 2, § 46 Abs. 2 ArbGG iVm. § 50 Abs. 1 ZPO. [X.]eteiligtenfähig im [X.]eschlussverfahren ist, wer auch im [X.] ist ([X.] 19. September 2006 - 1 A[X.]R 53/05 - Rn. 14, [X.]E 119, 279). Der [X.]eteiligte zu 8. ist als eingetragener Verein organisiert. Als solcher ist er nach § 21 [X.]G[X.] rechtsfähig und damit nach § 50 Abs. 1 ZPO parteifähig (vgl. [X.]/Schleusener Stand April 2019 § 10 Rn. 5). Eines Rückgriffs auf § 10 Satz 1 ArbGG bedarf es insoweit nicht. Die Vorschrift enthält keine abschließende Regelung der Parteifähigkeit im arbeitsgerichtlichen Verfahren, sondern ergänzt nur für das [X.] - und über § 80 Abs. 2 ArbGG auch für das [X.]eschlussverfahren - die allgemeine [X.]estimmung des § 50 ZPO (vgl. [X.] 19. September 2006 - 1 A[X.]R 53/05 - Rn. 14, aaO). Da [X.] in der Regel als nichtrechtsfähige Vereine organisiert sind, dient § 10 Satz 1 Halbs. 1 ArbGG dazu, den [X.] über § 50 ZPO hinaus ohne Rücksicht auf ihre Rechtsform die volle Parteifähigkeit zu verschaffen (vgl. [X.]/Schleusener Stand April 2019 § 10 Rn. 12). Die Vorschrift kann nicht dahingehend verstanden werden, dass eine Arbeitnehmervereinigung, die nicht tariffähig ist, vor den Arbeitsgerichten nicht parteifähig sein soll. Fehlt einer Vereinigung die Tariffähigkeit, kann sich ihre Parteifähigkeit aus § 50 ZPO ergeben (so auch zum nichtrechtsfähigen Verein und § 50 Abs. 2 ZPO [X.]/Schleusener Stand April 2019 § 10 Rn. 17). Soweit das [X.] in der Vergangenheit angenommen hat, mit dem Verlust der Tariffähigkeit verliere eine Arbeitnehmervereinigung ihre Parteifähigkeit (vgl. [X.] 25. September 1990 - 3 [X.] - zu [X.] 2 der Gründe, [X.]E 66, 71), beruhte dies auf der Rechtsform als nichtrechtsfähiger Verein des damaligen [X.] sowie auf der alten Gesetzesfassung des § 50 Abs. 2 ZPO, der nichtrechtsfähigen Vereinen nur die passive, nicht aber die aktive Parteifähigkeit zusprach.

Im Übrigen wäre die [X.]eteiligtenfähigkeit des [X.]eteiligten zu 8. auch gegeben, wenn er nicht rechtsfähig wäre. § 10 Satz 1 Halbs. 2 ArbGG bestimmt, dass in dem Fall des § 2a Abs. 1 Nr. 3 ArbGG ([X.]eschlussverfahren in Angelegenheiten aus dem [X.], soweit über die Wahl von Vertretern der Arbeitnehmer in den Aufsichtsrat zu entscheiden ist), auch die nach dem [X.] beteiligten Personen und Stellen [X.]eteiligte sind. Nach § 16 Abs. 2 (iVm. § 18 Satz 3) [X.] erfolgt die Wahl aufgrund von Wahlvorschlägen der [X.]. Dabei ist von einem gesetzesübergreifend einheitlichen [X.]sbegriff auszugehen, der das Erfordernis der Tariffähigkeit mit einschließt (vgl. [X.] 19. September 2006 - 1 A[X.]R 53/05 - Rn. 30, [X.]E 119, 279). So wie § 10 Satz 1 Halbs. 1 ArbGG nur [X.] im allgemeinen arbeitsrechtlichen Sinne, dh. tariffähige Arbeitnehmervereinigungen meint (vgl. [X.] 25. September 1990 - 3 [X.] - zu [X.] 2 a der Gründe, [X.]E 66, 71; [X.]eckOK ArbR/Poeche Stand 1. Juni 2018 ArbGG § 10 Rn. 4 mwN), gewährt auch das [X.] nur tariffähigen Arbeitnehmerkoalitionen Rechte (vgl. [X.]/[X.] in [X.]/[X.]/[X.] [X.] 6. Aufl. § 7 Rn. 16; [X.][X.] 5. Aufl. § 7 Rn. 47; aA für die [X.] Mächtigkeit: [X.]/Mülbert/[X.] [X.] 5. Aufl. § 7 [X.] Rn. 31; MHd[X.] ArbR/[X.] 4. Aufl. § 374 Rn. 28). Der [X.]eteiligte zu 8. macht im Hinblick auf die anhängige Verfassungsbeschwerde weiterhin geltend, tariffähig zu sein. [X.] dies zu, entfiele der Grund, auf den die Antragstellerin die Nichtigkeit der Wahl stützt. Insofern ist die Frage der Tariffähigkeit des [X.]eteiligten zu 8. doppelrelevant sowohl für die [X.]eteiligtenfähigkeit als auch für die [X.]egründetheit des Antrags. In einem solchen Fall der [X.] rechtlich bedeutsamer Umstände sowohl für die Zulässigkeit als auch für die [X.]egründetheit eines Antrags ist es gerechtfertigt, das Vorliegen der Verfahrensvoraussetzungen anzunehmen, um eine der Rechtskraft fähige Sachentscheidung zu ermöglichen. Dies folgt auch aus dem Rechtsgedanken des § 10 Satz 2 ArbGG, wonach für eine Vereinigung, deren Tariffähigkeit streitig ist, für das Verfahren nach § 97 Abs. 1 ArbGG die Parteifähigkeit der Vereinigung gegeben ist ([X.] 19. September 2006 - 1 A[X.]R 53/05 - Rn. 19, aaO).

d) Die [X.]eteiligte zu 6. ist als mitbestimmungsrechtlich betroffenes Unternehmen beteiligt, weil sie durch die mitbestimmungsrechtliche Ordnung stets betroffen ist (vgl. [X.][X.] 5. Aufl. § 22 Rn. 59; GMP/Spinner 9. Aufl. § 83 Rn. 39; zur [X.]eteiligung des Arbeitgebers im [X.]etriebsverfassungsrecht [X.] 23. November 2016 - 7 A[X.]R 13/15 - Rn. 12 mwN).

e) Die Vorinstanzen haben den Unternehmenswahlvorstand zu Recht nicht am Verfahren beteiligt. Der Wahlvorstand verliert seine [X.]eteiligtenfähigkeit mit dem Ende seines Amtes. Daher ist er auch nicht [X.]eteiligter in einem die Wahlanfechtung betreffenden [X.]eschlussverfahren, auch wenn sich die Anfechtung auf Mängel seiner [X.]estellung oder seines Verfahrens bezieht (GMP/Spinner 9. Aufl. § 83 Rn. 68; zur [X.]eteiligung bei der Anfechtung einer [X.]etriebsratswahl [X.] 14. Jan[X.]r 1983 - 6 A[X.]R 39/82 - zu II 1 c der Gründe, [X.]E 41, 275).

III. [X.] ist nicht begründet. Das [X.] hat die Nichtigkeitsfeststellungsanträge zu Recht abgewiesen. Die Wahl der [X.]eteiligten zu 2. bis 5. zu Mitgliedern und Ersatzmitgliedern des Aufsichtsrats ist nicht nichtig.

1. Die Nichtigkeit der Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer kann wegen der damit verbundenen weitreichenden Folgen nur in besonderen Ausnahmefällen angenommen werden, in denen die Voraussetzungen der Wahl nicht vorlagen oder bei der Wahl gegen fundamentale Wahlgrundsätze in so hohem Maße verstoßen wurde, dass nicht einmal mehr der Anschein einer ordnungsgemäßen Wahl vorliegt (für die Nichtigkeit einer Wahl nach dem [X.] vgl. [X.] 13. März 2013 - 7 A[X.]R 47/11 - Rn. 13, [X.]E 144, 330; für die Nichtigkeit einer [X.]etriebsratswahl vgl. [X.] 21. September 2011 - 7 A[X.]R 54/10 - Rn. 26, [X.]E 139, 197). Im Regelfall führen Verstöße gegen wesentliche Vorschriften über das Wahlrecht, die Wählbarkeit oder das Wahlverfahren nach § 22 [X.] lediglich zur Anfechtbarkeit der Wahl.

2. Zu Recht ist das [X.] davon ausgegangen, dass ein derart schwerwiegender Fehler, der zur Nichtigkeit der Wahl führen könnte, nicht vorliegt.

a) Im Ergebnis kann offenbleiben, ob entgegen der Ansicht der Antragstellerin schon kein Verstoß gegen die Vorschriften über die Wählbarkeit vorliegt. Es erscheint zweifelhaft, ob die fehlende Tariffähigkeit der Koalition, welche die Kandidaten nach § 16 Abs. 2 [X.] vorgeschlagen hat, die fehlende Wählbarkeit der vorgeschlagenen Kandidaten zur Folge hat oder ob vielmehr ein Verstoß gegen das Wahlverfahren vorliegt, wenn der Wahlvorstand eine derartige Vorschlagsliste zur Wahl zulässt (vgl. [X.] in [X.]/[X.] Mitbestimmungsrecht 4. Aufl. § 24 [X.] Rn. 5: keine persönliche Wählbarkeitsvoraussetzung des [X.]). § 7 Abs. 2 [X.] regelt lediglich, dass eine bestimmte Anzahl von Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer „Vertreter von [X.]“ sein müssen, ohne Voraussetzungen für die Wählbarkeit dieser Vertreter näher zu definieren. Diese Vertreter müssen selbst weder Mitglied einer [X.] noch bei einer solchen beschäftigt sein (vgl. [X.]/[X.] 8. Aufl. § 7 [X.] Rn. 12; [X.][X.] 5. Aufl. § 7 Rn. 45). Für die Vertreter von [X.] gelten gemäß § 6 Abs. 2 Satz 1 [X.] lediglich die für alle Aufsichtsratsmitglieder festgelegten persönlichen Voraussetzungen, z[X.] jene nach § 100 Abs. 1 und Abs. 2 AktG, wie die unbeschränkte Geschäftsfähigkeit. Die einzige dem Normzweck geschuldete [X.]esonderheit bezieht sich auf das Wahlverfahren, in dem nach § 7 Abs. 5, § 16 Abs. 2 [X.] das [X.] auf die in der [X.]elegschaft vertretenen [X.] beschränkt ist (vgl. [X.][X.] 5. Aufl. § 7 Rn. 45). Das lässt eher darauf schließen, das Fehlen der Tariffähigkeit der vorschlagenden Arbeitnehmervereinigung als Verstoß gegen die Vorschriften über das Wahlverfahren einzuordnen und nicht als Verstoß gegen die Vorschriften über die Wählbarkeit.

b) Dies bedarf im Streitfall keiner abschließenden Entscheidung. Auch wenn zu Gunsten der Antragstellerin unterstellt wird, dass die fehlende Tariffähigkeit der vorschlagenden Koalition zu einem Verstoß gegen die Vorschriften über die Wählbarkeit führt, begründet die fehlende Tariffähigkeit des [X.]eteiligten zu 8. nicht die Nichtigkeit der Wahl der [X.]eteiligten zu 2. bis 5. Dies hat das [X.] ohne Rechtsfehler erkannt.

aa) Das folgt zunächst schon aus § 22 Abs. 1 [X.], der bei Verstößen gegen wesentliche Wahlvorschriften die Anfechtbarkeit der Wahl der Arbeitnehmervertreter vorsieht. Die grundsätzliche Rechtsfolge eines Verstoßes gegen wesentliche Vorschriften über die Wählbarkeit ist somit die Anfechtbarkeit und nicht die Nichtigkeit einer darauf beruhenden Wahl (vgl. [X.] in [X.]/[X.] Mitbestimmungsrecht 4. Aufl. § 22 [X.] Rn. 13; GK-[X.]/Naendrup Stand April 1992 § 6 Rn. 72, § 7 Rn. 41; [X.] 1983, 49 ff.; [X.] nach dem [X.] S. 370 ff.; grundsätzlich gegen Nichtigkeit [X.] Mängel und Heilung der Wählbarkeit bei Aufsichtsrats- und [X.]etriebsratswahlen S. 22 ff.; für Anfechtbarkeit, wenn sich das Fehlen der Wählbarkeit nach der Wahl nicht auswirkt: [X.]/Mülbert/[X.] [X.] 5. Aufl. § 22 [X.] Rn. 7; [X.]/[X.]/[X.] Handbuch zur [X.]. Rn. 953). Die Nichtigkeit kann - allgemeinen Grundsätzen entsprechend - wegen der damit verbundenen weitreichenden Folgen nur in besonderen Ausnahmefällen angenommen werden, in denen die Voraussetzungen der Wählbarkeit in so hohem Maße verkannt wurden, dass nicht einmal mehr der Anschein einer ordnungsgemäßen Wahl vorliegt.

Dies führt nicht zu einem unüberwindbaren Wertungswiderspruch zu der in § 250 Abs. 1 Nr. 4 AktG angeordneten Rechtsfolge der Nichtigkeit der Wahl bei Verstößen gegen Vorschriften über die Wählbarkeit von Vertretern der Anteilseigner (aA [X.][X.] 5. Aufl. § 22 Rn. 10; [X.]/[X.] in [X.]/[X.]/[X.] [X.] 6. Aufl. § 22 Rn. 21; [X.] S. 73 f.). Zur Vermeidung eines [X.] ist es ausreichend, die Nichtigkeit der Wahl von Arbeitnehmervertretern grundsätzlich nur dann anzunehmen, wenn die in § 250 Abs. 1 Nr. 4, § 100 Abs. 1 und Abs. 2 AktG genannten Tatbestände erfüllt sind (vgl. [X.] in [X.]/[X.] Mitbestimmungsrecht 4. Aufl. § 22 [X.] Rn. 13; GK-[X.]/Naendrup Stand April 1992 § 6 Rn. 72, § 7 Rn. 41; [X.] 1983, 49 ff.; [X.] nach dem [X.] S. 370 ff.). Dazu gehört die fehlende Tariffähigkeit der vorschlagenden Koalition nicht.

Es besteht auch kein Wertungswiderspruch zu § 24 Abs. 1 [X.]. Nach dieser Vorschrift erlischt das Amt eines [X.], das nach § 7 Abs. 2 [X.] Arbeitnehmer des Unternehmens sein muss, wenn es die Wählbarkeit verliert. Die Vorschrift gilt nicht für die Vertreter von [X.] im Aufsichtsrat (vgl. etwa [X.]Annuß 5. Aufl. [X.] § 24 Rn. 6; [X.]/[X.] 19. Aufl. [X.] § 24 Rn. 1; [X.]/[X.] in [X.]/[X.]/[X.] [X.] 6. Aufl. § 24 Rn. 2; [X.][X.] 5. Aufl. § 24 Rn. 8). Die Hauptanwendungsfälle des § 24 Abs. 1 [X.] sind der Verlust der Arbeitnehmereigenschaft sowie das Ausscheiden des [X.] aus dem Unternehmen ([X.]/[X.] 19. Aufl. [X.] § 24 Rn. 1). [X.]eide Fälle treffen auf die Vertreter von [X.] nicht zu. Für eine analoge Anwendung des § 24 Abs. 1 [X.] in den Fällen, in denen die vorschlagende [X.] nicht mehr im Unternehmen vertreten ist oder ihre [X.]seigenschaft verliert, fehlt es an der Vergleichbarkeit der geregelten Sachverhalte (im Ergebnis ebenso: [X.]Annuß 5. Aufl. [X.] § 24 Rn. 6; [X.]/Mülbert/[X.] [X.] 5. Aufl. § 24 [X.] Rn. 1; [X.][X.] 5. Aufl. § 24 Rn. 8; aA [X.] in [X.]/[X.] Mitbestimmungsrecht 4. Aufl. § 24 [X.] Rn. 5; für den Fall, dass die [X.] im Unternehmen nicht mehr vertreten ist, soll auch nach [X.]/Mülbert/[X.] [X.] 5. Aufl. § 7 [X.] Rn. 35 und [X.]/[X.] in [X.]/[X.]/[X.] [X.] 6. Aufl. § 7 Rn. 19 das Aufsichtsratsmandat entfallen, allerdings bereits nach allgemeinen aktienrechtlichen Grundsätzen). Eine dem § 24 Abs. 1 [X.] entsprechende Norm, die das Erlöschen des Amtes des [X.] für den Fall regelt, dass die [X.], die das Mitglied zur Wahl vorgeschlagen hatte, ihre Tariffähigkeit verliert, existiert nicht.

Gegen eine Nichtigkeit der Wahl spricht auch die Gesetzeshistorie, wie das [X.] zutreffend angenommen hat. Das [X.]etriebsverfassungsgesetz in der ab dem 19. Jan[X.]r 1972 geltenden Fassung hat mit § 24 Nr. 6 [X.]etrVG das Erlöschen der Mitgliedschaft im [X.]etriebsrat durch gerichtliche Entscheidung über die Feststellung der (ggf. auch schon anfänglich bestehenden) Nichtwählbarkeit nach Ablauf der in § 19 Abs. 2 [X.]etrVG geregelten Frist zur Anfechtung der Wahl angeordnet. Die Mitgliedschaft erlischt in diesem Fall erst mit der Rechtskraft der gerichtlichen Entscheidung ([X.] 29. September 1983 - 2 [X.] - zu II 3 der Gründe), während die Feststellung der Nichtigkeit der Wahl zurückwirkt auf den [X.]punkt der Wahl. Der Gesetzgeber hat in dem am 1. Juli 1976 in [X.] getretenen [X.] - und damit etwa viereinhalb Jahre nach dem Inkrafttreten von § 24 Nr. 6 [X.]etrVG - keine mit dieser Vorschrift vergleichbare Regelung im [X.] geschaffen. Im Hinblick darauf kann nicht davon ausgegangen werden, dass es dem gesetzgeberischen Willen entspricht, grundsätzlich die noch über § 24 Nr. 6 [X.]etrVG hinausgehende Rechtsfolge der von Anfang an bestehenden Nichtigkeit einer Wahl bei anfänglichem Fehlen der Wählbarkeit anzunehmen (ebenso Thau Mängel der Aufsichtsratswahlen nach dem [X.] S. 377).

bb) Dies berücksichtigend führt die fehlende Tariffähigkeit des [X.]eteiligten zu 8., welche aufgrund des rechtskräftigen [X.]eschlusses des [X.] vom 9. April 2015 (- 9 [X.]/14 -) für den Senat bindend feststeht, nicht zur Nichtigkeit der Wahl der [X.]eteiligten zu 2. bis 5. Im [X.]punkt der Entscheidung des [X.] über die Zulassung der Vorschlagsliste des [X.]eteiligten zu 8. zu der Wahl und im [X.]punkt der Wahl war nicht offenkundig, dass der [X.]eteiligte zu 8. nicht tariffähig war und dies zur Nichtwählbarkeit der [X.]eteiligten zu 2. bis 5. und zur Ungültigkeit der Vorschlagsliste führte. Die Tariffähigkeit einer Arbeitnehmervereinigung hängt von zahlreichen Faktoren ab und bedarf im Zweifelsfall der Klärung in einem Verfahren nach § 97 ArbGG (zu den Anforderungen an die Tariffähigkeit vgl. [X.] 26. Juni 2018 - 1 A[X.]R 37/16 - Rn. 52 ff., [X.]E 163, 108).

Zum [X.]punkt der Wahl war der [X.]eschluss des [X.] in dem Verfahren nach § 97 ArbGG noch nicht rechtskräftig. Die Rechtskraft des [X.]eschlusses trat erst mit der Zurückweisung der [X.]eschwerde gegen die Nichtzulassung der Rechtsbeschwerde durch das [X.] am 17. November 2015 und damit nach der am 13. Juli 2015 erfolgten Wahl ein. Der [X.]eschluss des [X.] war daher im [X.]punkt der Wahl noch nicht bindend. Nach § 97 Abs. 3 Satz 1 ArbGG wirkt erst der rechtskräftige [X.]eschluss über die Tariffähigkeit einer Vereinigung für und gegen jedermann. Der Unternehmenswahlvorstand hatte zwar bei seiner Entscheidung über die Zulassung der Vorschlagsliste des [X.]eteiligten zu 8. zu der Wahl auch die noch nicht rechtskräftige Entscheidung zu berücksichtigen (vgl. [X.] 19. November 2003 - 7 A[X.]R 25/03 - zu [X.]), ebenso wie die Entscheidungen des [X.] sowie des Arbeitsgerichts und [X.], in denen die Tariffähigkeit des [X.]eteiligten zu 8. als Vorfrage eine Rolle spielte. Aufgrund der gegen den [X.]eschluss des [X.] eingelegten Nichtzulassungsbeschwerde musste jedoch nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass der [X.]eschluss [X.]estand haben würde. Deshalb war vor der Entscheidung des [X.]s über die Nichtzulassungsbeschwerde das Fehlen der Tariffähigkeit des [X.]eteiligten zu 8. noch nicht offenkundig, wie das [X.] zu Recht angenommen hat. Es liegt daher kein so grober Verstoß gegen die Vorschriften über die Wählbarkeit - oder das Wahlverfahren - vor, dass nicht einmal der Anschein einer ordnungsgemäßen Wahl besteht.