Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 18.11.2010, Az. IX ZR 240/07

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.]/07 Verkündet am: 18. November 2010 [X.] Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja[X.] § 35 Abs. 1, § 80; BGB § 1353 Abs. 1 a) Der Anspruch des Ehegatten auf Zustimmung zur Zusammenveranlagung richtet sich nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des ande-ren Teils gegen den Insolvenzverwalter. b) Der Insolvenzverwalter kann die Zustimmung nicht davon abhängig machen, dass sich der Ehegatte zur Auszahlung des Wertes des durch die Zusammenveranla-gung erzielten [X.] verpflichtet. [X.], Urteil vom 18. November 2010 - [X.]/07 - [X.] - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 18. November 2010 durch [X.] [X.], den Richter [X.], die Richterin [X.], [X.] [X.] und [X.] für Recht erkannt: Die Revision gegen das Urteil des 9. Zivilsenats des [X.] vom 1. Februar 2007 wird auf Kosten des [X.]n zurückgewiesen. Von Rechts wegen

Tatbestand: Der [X.] ist Verwalter in dem am 18. Juni 1999 eröffneten Insol-venzverfahren über das Vermögen des Ehemannes der Klägerin (fortan: Schuldner). Die Eheleute, die in intakter Ehe zusammenleben, waren in den Jahren 1999 und 2000 getrennt zur Einkommensteuer veranlagt worden; für das [X.] hatten sie die Zusammenveranlagung beantragt. [X.] führte das zuständige Finanzamt auf Antrag des [X.]n die getrennte Veran-lagung durch. Danach hatte die Klägerin - die Einkünfte aus Gewerbebetrieb erzielt und keine Vorauszahlungen geleistet hat - Einkommensteuer nebst [X.] in Höhe von 4.244,26 • zu zahlen. Die Klägerin legte [X.] ein. Für die [X.] und 2004 hat die Klägerin bisher keine Einkom-mensteuererklärung abgegeben. 1 - 3 - Die Klägerin verlangt von dem [X.]n, gegenüber dem zuständigen Finanzamt der Zusammenveranlagung der Eheleute für die Jahre 2002, 2003 und 2004 zuzustimmen. Sie will damit einen zum 31. Dezember 2001 gemäß § 10d Abs. 4 EStG zugunsten des Schuldners festgestellten Verlustvortrag von 392.019 • zur Steuerersparnis nutzen. Aus der Verwaltung der Insolvenzmasse sind im fraglichen Zeitraum keine steuerpflichtigen Einnahmen erzielt worden. Das [X.] ([X.], 1337) hat den [X.]n verurteilt, der Zusam-menveranlagung Zug um Zug gegen Abgabe einer Erklärung zuzustimmen, mit der sich die Klägerin bindend verpflichtet, die aus der Anrechnung des [X.] erlangten Steuervorteile an den [X.]n auszuzahlen. Das [X.] ([X.] 2008, 30) hat den [X.]n verurteilt, der Zusammenveran-lagung Zug um Zug gegen Abgabe einer Erklärung zuzustimmen, mit welcher der Schuldner von etwa künftig eintretenden steuerlichen Nachteilen infolge der gemeinsamen steuerlichen Veranlagung freigestellt wird. Mit seiner vom Senat zugelassenen Revision will der [X.] die Wiederherstellung des landgericht-lichen Urteils erreichen. 2 Entscheidungsgründe: Die Revision bleibt ohne Erfolg. 3 [X.] Das Berufungsgericht hat ausgeführt: Der Anspruch der Klägerin gegen den [X.]n auf Zustimmung zur gemeinsamen steuerlichen Veranlagung folge aus § 1353 Abs. 1 Satz 2 BGB in Verbindung mit § 80 [X.], weil sich die 4 - 4 - Steuerlast der Klägerin verringern, der Schuldner und damit die Masse - bezo-gen auf den Veranlagungszeitraum - aber keinerlei Nachteile erleiden würde. Die Klägerin habe den Schuldner von künftig aus dem teilweisen Verbrauch des Verlustvortrags folgenden Nachteilen freizustellen. Anspruch auf Teilhabe an den steuerlichen Vorteilen der Klägerin habe der [X.] nicht. Ein derartiger Anspruch folge weder aus § 1353 Abs. 1 Satz 2 BGB noch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB. Ein Ehegatte habe kein Recht auf (teilweise) Auszahlung des [X.] des anderen Teils; die Ehe stelle den Rechtsgrund für die gegensei-tige Inanspruchnahme eines [X.] dar. I[X.] Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Überprüfung im Ergebnis stand. 5 1. Grundlage des Begehrens der Klägerin ist § 1353 Abs. 1 BGB. 6 a) Gemäß § 1353 Abs. 1 BGB ist ein Ehegatte dem anderen gegenüber verpflichtet, in eine von diesem gewünschte Zusammenveranlagung zur [X.]teuer einzuwilligen, wenn dadurch die Steuerschuld des anderen ver-ringert und der auf Zustimmung in Anspruch genommene Ehegatte keiner zu-sätzlichen steuerlichen Belastung ausgesetzt wird; denn aus dem Wesen der Ehe folgt eine Verpflichtung beider Ehegatten, die finanziellen Lasten des ande-ren Teils nach Möglichkeit zu vermindern, soweit dies ohne Verletzung eigener Interessen möglich ist ([X.] 155, 249, 252 f; [X.], Urt. v. 23. Mai 2007 - [X.], NJW 2007, 2554 Rn. 10; v. 18. November 2009 - [X.], [X.], 209, 210 Rn. 11; jeweils m.w.N.). Die tatsächlichen und 7 - 5 - rechtlichen Voraussetzungen eines Wahlrechts der Eheleute nach § 26 Abs. 1 Satz 1 EStG standen in den Vorinstanzen außer Streit. Die Zusammenveranla-gung führt in den hier relevanten [X.] nicht zu steuerlichen Nachteilen des Schuldners; derartige Nachteile sind auch nicht in absehbarer Zeit zu erwarten, weil das Unternehmen des Schuldners abgewickelt worden ist. b) Dass der Schuldner die Verlustvorträge, welche die Klägerin jetzt für sich nutzbar machen möchte, in Zukunft nicht mehr gemäß § 10d Abs. 2 EStG steuermindernd wird einsetzen können, ändert im Ergebnis nichts. Verpflichtet sich der die Zusammenveranlagung begehrende Ehegatte, den anderen von etwaigen Nachteilen hieraus freizustellen, wird dieser so behandelt, als träfen ihn keine Nachteile ([X.], Urt. v. 3. November 2004 - [X.], NJW-RR 2005, 225). Die Klägerin hat vorliegend zwar keine Freistellung angeboten. Das Berufungsgericht hat den [X.]n jedoch nur Zug um Zug gegen Abgabe [X.] verurteilt, in der sich die Klägerin verpflichtet, den Schuldner von etwa künftig eintretenden steuerlichen Nachteilen freizustellen, die aus der [X.] folgen. Das Risiko einer in Zukunft höheren Steuerlast des Schuldners wird deshalb im Ergebnis von der Klägerin getragen und trifft den Schuldner nicht. 8 Entgegen der Ansicht der Revision brauchte das Berufungsgericht nicht zu prüfen, inwieweit beide Ehegatten - die Klägerin und der Schuldner - finan-zielle Beiträge zum Familienunterhalt geleistet haben. Nach der [X.] des für das Familienrecht zuständigen XI[X.] Zivilsenats, von welcher ab-zuweichen der erkennende Senat keinen Anlass sieht, ist der Ehegatte zur Zu-stimmung verpflichtet, wenn ihm hieraus keine Nachteile erwachsen. Nur dann, wenn diese Voraussetzung nicht erfüllt ist, wenn der Ehegatte also infolge [X.] - 6 - ner Zustimmung mit einer höheren Steuerlast im Veranlagungszeitraum oder in den folgenden Jahren rechnen muss, ist weiter zu prüfen, ob einer der [X.] vorliegt, der den Anspruch auf Zustimmung trotz der Mehr-belastung weiterhin bestehen lässt. Eine zusätzliche steuerliche Belastung des anderen Teils steht dem Anspruch auf Zustimmung nämlich nicht entgegen, wenn es sich um eine Belastung handelt, die der andere nach den gegebenen Umständen im Innenverhältnis zu tragen hat, etwa weil die Ehegatten eine ent-sprechende Aufteilung ihrer Steuerschulden ausdrücklich oder konkludent ver-einbart haben oder dies aus der tatsächlichen Gestaltung im Rahmen der eheli-chen Lebensgemeinschaft entspricht (vgl. [X.], Urt. v. 18. November 2009 - [X.], [X.]O [X.] Rn. 16 ff). Da im vorliegenden Fall eine höhere steuerliche Belastung des Schuldners weder in den [X.], für welche Zustimmung zur Zusammenveranlagung verlangt wird, noch in den Folgejahren zu befürchten ist und das gleichwohl bestehende Risiko einer in Zukunft höheren Steuerlast des Schuldners durch die Freistellungserklärung abgedeckt wird, war eine Prüfung der dargelegten Ausnahmetatbestände ent-behrlich. 2. Nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Schuldners richtet sich der Anspruch der Klägerin gegen den [X.]n. 10 a) Nur der [X.] ist für den geltend gemachten Anspruch passivlegi-timiert. In der Insolvenz eines Ehegatten wird das Wahlrecht für eine Getrennt- oder Zusammenveranlagung zur Einkommensteuer durch den Insolvenzverwal-ter ausgeübt (vgl. [X.], Urt. v. 24. Mai 2007 - [X.] ZR 8/06, [X.], 455, 456 Rn. 8 f). Der Schuldner ist aus diesem Grund nicht mehr in der Lage, die von der Klägerin geforderte Erklärung abzugeben. 11 - 7 - b) Der Anspruch der Klägerin aus § 1353 Abs. 1 BGB stellt keine Insol-venzforderung dar, die - gegebenenfalls nach Umrechnung (§ 45 [X.]) - zur Tabelle angemeldet und festgestellt werden müsste (§§ 174 ff [X.]). Es handelt sich nicht um einen "Vermögensanspruch" im Sinne von § 38 [X.]; denn das Veranlagungswahlrecht, um dessen Ausübung es hier geht, ist, wie der Senat an anderer Stelle näher ausgeführt hat, kein Vermögensgegenstand ([X.], Urt. v. 24. Mai 2007, [X.]O Rn. 9). Im Übrigen war der Anspruch im Zeitpunkt der Er-öffnung des Insolvenzverfahrens noch nicht begründet. 12 3. Auf ein Zurückbehaltungsrecht (§ 273 BGB) kann sich der [X.] nur in dem vom Berufungsgericht ausgeurteilten Umfang berufen. 13 a) Der Schuldner hätte, wenn das Insolvenzverfahren nicht eröffnet [X.] wäre, keinen Anspruch auf Auszahlung desjenigen Betrages gehabt, um den sich die Steuerlast der Klägerin bei Inanspruchnahme des Verlustvortrags verringert. Ein entsprechender Anspruch folgt weder aus § 1353 Abs. 1 BGB noch aus § 812 Abs. 1 BGB. Leben die Eheleute, wie hier, in intakter Ehe zu-sammen, ist davon auszugehen, dass sie von den zusammengelegten beider-seitigen Einkünften gelebt und mit ihnen gewirtschaftet haben. 14 b) Die Eröffnung des Insolvenzverfahrens ändert im Ergebnis nichts. Auch dem [X.]n steht kein Anspruch auf Auszahlung der Steuerersparnis zu, den die Klägerin unter Inanspruchnahme des Verlustvortrags des [X.] erzielt. 15 [X.]) Der [X.] meint im [X.] an [X.], EWiR 2008, 47, 48, der Verlustvortrag stelle eine vermögenswerte Rechtsposition dar, welche gemäß § 35 Abs. 1 [X.] Teil der Insolvenzmasse sei und deshalb den Gläubigern des 16 - 8 - Insolvenzschuldners, nicht aber dem anderen Ehegatten gebühre. Die insol-venzrechtliche Zuordnung des Verlustvortrags zur Insolvenzmasse verbiete es, dem Ehegatten die Nutzung des [X.] zu gestatten, ohne dass der Masse ein Ausgleich zuteil werde. 17 bb) Die Ansicht trifft nicht zu. Die Vorschrift des § 10d EStG gewährt dem Steuerpflichtigen unter den dort statuierten Voraussetzungen eine subjektiv-öffentliche Berechtigung zum Verlustabzug, also zur Verrechnung der im Veran-lagungszeitraum ihrer Entstehung nicht ausgeglichenen negativen Einkünfte mit den positiven Einkünften nachfolgender Veranlagungszeiträume. Der [X.] hat den [X.] eines aufschiebend, nämlich durch die Entste-hung künftiger positiver Gesamtbeträge der Einkünfte bedingten [X.]. Einem solchen potentiellen [X.] kommt dem Grunde nach ein wirtschaftlicher (Vermögens-)Wert zu ([X.] 2008, 199, 201). Aus dem [X.] der Einkommensteuer als [X.] und dem Prinzip der Individualbesteuerung folgt jedoch, dass der Verlustvortrag weder für sich genommen noch in Verbindung mit der die Verluste verursachenden Einkunftsquelle übertragen werden kann ([X.] 2008, 199, 202). Kann er nicht übertragen werden, kann er auch nicht zu-gunsten der Insolvenzmasse "versilbert" werden. c) Auf Verlangen des [X.]n wäre die Klägerin unter Umständen ver-pflichtet gewesen, Sicherheit für die Zug um Zug gegen die Zustimmungserklä-rung zu übernehmende Freistellungsverpflichtung zu leisten (vgl. [X.], Urt. v. 24. Mai 2007, [X.]O Rn. 11; [X.] ZIP 2009, 1017, 1021; [X.], [X.] 2009, 353, 357 f). Im Ergebnis bedarf diese Frage hier aber keiner Entschei-dung. 18 - 9 - [X.]) Die Leistung einer Sicherheit wird nicht von Amts wegen, sondern nur auf Antrag des Berechtigten angeordnet (vgl. § 321 Abs. 1 BGB). Die Revi-sion weist nicht nach, dass der [X.] in den Tatsacheninstanzen Sicherheit verlangt hat. In der Revisionsinstanz kann die Erhebung einer Einrede aus § 273 BGB nicht nachgeholt werden ([X.], Urt. v. 24. November 2006 - [X.] 6/05, [X.], 996, 1000 Rn. 37 m.w.N.). 19 bb) Die Revision zieht dies im Grundsatz nicht in Zweifel. Sie rügt jedoch unter Hinweis auf § 139 ZPO, dass das Berufungsgericht den [X.]n nicht auf die beabsichtigte Abänderung des erstinstanzlichen Urteils hingewiesen habe. Im Falle eines rechtzeitigen Hinweises hätte der [X.] Sicherheit [X.]. Diese Rüge ist nicht berechtigt. Nach § 139 Abs. 2 ZPO darf das Gericht seine Entscheidung nicht auf einen Gesichtspunkt stützen, den eine [X.] er-kennbar übersehen oder für unerheblich gehalten hat. Hat eine [X.] in erster Instanz obsiegt, darf sie darauf vertrauen, dass das Berufungsgericht ihr einen Hinweis erteilt, wenn es aufgrund seiner abweichenden rechtlichen Beurteilung eine Ergänzung des tatsächlichen Vorbringens der [X.] oder einen [X.] für erforderlich hält. Das gilt jedoch dann nicht, wenn es um einen oder so-gar den zentralen Streitpunkt geht, der zur Überprüfung durch das Berufungs-gericht gestellt wird ([X.], Urt. v. 19. August 2010 - [X.], NJW 2010, 3089 Rn. 18). Das Berufungsgericht muss den [X.]en dann nicht vorab mittei-len, wie es zu entscheiden gedenkt. Im vorliegenden Fall hatte das [X.] eine Zug-um-Zug-Verurteilung ausgesprochen. Die Klägerin hat Berufung mit 20 - 10 - dem Ziel eingelegt, eine unbedingte Verurteilung des [X.]n zu erreichen. Das kann dem [X.]n nicht entgangen sein. Es war seine Sache zu überle-gen, welche Gegenrechte er geltend machen wollte. [X.] [X.] [X.]
[X.] Pape
Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 12.02.2006 - 3 O 130/05 - [X.], Entscheidung vom 01.02.2007 - 9 U 11/06 -