Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 28.10.2004, Az. I ZR 38/02

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 38/02 Verkündet am: 28. Oktober 2004 [X.] Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: nein

[X.]/[X.] Nr. 5.4.2 (Stand: 1. Januar 1992)

Das Belassen der gekauften Ware in einem ausländischen Lagerhaus, in dem sie sich bereits im [X.]punkt ihres Erwerbs befindet, ist nicht mit einer vom [X.] verfügten Lagerung im Ausland i.S. von Nr. 5.4.2 [X.]/[X.] gleichzusetzen.

[X.], Urt. v. 28. Oktober 2004 - I ZR 38/02 - [X.]

- 2 - Der [X.] Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhand-lung vom 28. Oktober 2004 durch [X.] Dr. Ullmann und [X.] v. Ungern-Sternberg, [X.], [X.] und Dr. Schaffert für Recht erkannt:

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 6. Zivilsenats des [X.] vom 11. Dezember 2001 aufgehoben.

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der Kammer für [X.] des [X.] vom 7. Februar 2000 wird zurückgewiesen.

Die Beklagte trägt die Kosten der Rechtsmittel.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Klägerin nimmt die Beklagte als führenden Speditionsversicherer der [X.] (Streithelferin der Klägerin) wegen Verlustes von Lagergut auf Schadensersatz in Anspruch. - 3 - Die Klägerin erwarb im Dezember 1995 von der K.

GmbH insgesamt 2.051 Ballen Baumwolle, die in [X.]/[X.] eingelagert waren. Zum [X.]punkt des [X.] bestand zwischen der [X.] in [X.] und der Streithelferin der Klägerin ein Unterlager-vertrag über [X.]. Der Kauf der Baumwolle erfolgte gegen Übergabe der zugunsten der Klägerin von ihrer Streithelferin als Lagerhalterin ausgestellten [X.] WAREHOUSE [X.] ([X.]). Die durch ihre [X.] begründeten [X.] hatte die Streithelferin innerhalb der bei der Beklagten seinerzeit gezeichneten [X.]/[X.] Versiche-rung angemeldet.
Nach Zahlung des Kaufpreises rief die Klägerin die Ware in Teilpartien bei ihrer Streithelferin ab. Im Februar 1996 verweigerte die Streithelferin die Herausgabe von restlichen 191 Ballen Baumwolle. Die Klägerin erwirkte [X.] ein Urteil des [X.], mit dem die Streithelferin zur Her-ausgabe verurteilt wurde. Nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils setzte die Klägerin ihrer Streithelferin eine Frist zur Herausgabe der restlichen Ballen bis zum 3. März 1999 und kündigte an, nach fruchtlosem Fristablauf Schadenser-satz wegen Nichterfüllung zu verlangen. Die Streithelferin gab die restliche [X.] innerhalb der ihr gesetzten Frist nicht heraus. Den ihr dadurch entstandenen Schaden hat die Klägerin mit [X.] beziffert.
Die Klägerin und ihre Streithelferin haben beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin [X.] nebst Zinsen zu zahlen. - 4 - Die Beklagte ist dem entgegengetreten. Sie hat geltend gemacht, die Nichterfüllung der Güterbeschaffungspflicht seitens der Streithelferin der Kläge-rin begründe keinen unter den Versicherungsschutz fallenden Schaden i.S. von Nr. 3 [X.]/[X.]. Der Versicherungsschutz sei auch gemäß Nr. 5.4.2 und 5.5 [X.]/[X.] ausgeschlossen. Zudem habe die Klägerin die Klagefrist gemäß Nr. 11.6 Satz 1 [X.]/[X.] versäumt.
Das [X.] hat der Klage stattgegeben. Das Berufungsgericht hat sie abgewiesen.
Mit ihrer Revision, deren Zurückweisung die Beklagte beantragt, erstrebt die Klägerin die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:

[X.] Das Berufungsgericht hat angenommen, die Beklagte brauche [X.] der von der Streithelferin bei ihr angemeldeten, mit der Klägerin abge-schlossenen [X.] keine Leistungen aus der [X.]/[X.]-Versicherung zu erbringen. Dazu hat es ausgeführt:
Zwischen der Klägerin und ihrer Streithelferin sei ein [X.] zu-stande gekommen. Die von der Streithelferin unterlassene Auslieferung der restlichen 191 Ballen Baumwolle stehe einem Verlust des [X.]es i.S. der §§ 417, 390 HGB (in der bis zum 30. Juni 1998 geltenden Fassung; im [X.]: [X.]) gleich mit der Folge, daß der Klägerin ein Güterschaden im ver-sicherungsrechtlichen Sinne nach Nr. 3.1.1 [X.]/[X.] (Stand: 1. Januar 1992) - 5 - entstanden sei. Es komme aber die [X.] gemäß Nr. 5.4.2 [X.]/ [X.] zur Anwendung, deren Voraussetzungen erfüllt seien. Indem die Klägerin als Wareninteressentin mit ihrer Streithelferin vereinbart habe, daß die [X.] bis zum jeweiligen Teilabruf im Lager in [X.] verbleiben solle, habe sie eine zum Ausschluß der Haftung führende Lagerung des [X.]es im Ausland ver-fügt.
Ob eine Haftung der Beklagten auch nach der [X.] gemäß Nr. 5.5 [X.]/[X.] entfalle, könne danach offenbleiben.
I[X.] Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Wiederherstellung des der Klage stattgebenden landgerichtlichen Urteils.
1. Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, daß zwi-schen der Klägerin und ihrer Streithelferin im Dezember 1995 ein [X.] zustande gekommen ist, den die Streithelferin zu ihrer (seinerzeit) bei der [X.] gezeichneten Speditionsversicherung angemeldet hat. Der [X.] ist daher nach Nr. 1.1 [X.]/[X.] versichert.
2. Ohne Erfolg beanstandet die Revision die Annahme des Berufungsge-richts, die Klägerin habe einen [X.] 3.1.1 [X.]/[X.] erlit-ten.
a) Die Revision meint, die unterlassene Auslieferung der restlichen 191 Ballen Baumwolle habe bei der Klägerin nicht zu einem Güter-, sondern zu einem Vermögensschaden geführt, für den die [X.] der Nr. 5.4.2 [X.]/[X.] nicht gelte. Als Güterschäden seien nach der Definition in Nr. 3.1.1 [X.]/[X.] der Verlust und die Beschädigung des [X.]es zu verstehen. Im Streit-- 6 - fall habe sich die Streithelferin lediglich geweigert, [X.] teilwei-se an die Klägerin herauszugeben. Die auf eine solche Weigerung zurückzufüh-rende unterlassene Herausgabe des [X.] stelle entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts keinen Verlust i.S. der §§ 417, 390 [X.] dar. Dieser sei nur gegeben, wenn der Lagerhalter die Sachherrschaft über das [X.] verliere und sie sich auch nicht wiederbeschaffen könne. Das sei hier nicht der Fall, da die Streithelferin als Unterlagerhalterin mittelbaren Besitz an dem noch vorhandenen eingelagerten [X.] habe. Der Umstand, daß die letti-sche Lagerhausbetreiberin nicht zur Herausgabe bereit sei, weil die Herstellerin der Baumwolle ihr dies wegen angeblich nicht vollständiger Zahlung des [X.] seitens der ersten Käuferin untersagt habe, rechtfertige die Annahme eines Verlustes i.S. der §§ 417, 390 [X.] nicht. Denn die Streithelferin kön-ne sich - nach Begleichung der noch offenen Kaufpreisforderung der Herstelle-rin - das [X.] beschaffen und an die Klägerin herausgeben. Dem kann nicht [X.] werden.
b) Bei einem Verlust des [X.] besteht der [X.] 3.1.1 [X.]/[X.] darin, daß das [X.] nicht verfügbar ist und dem Versicherten damit der in der Ware verkörperte Verkehrswert entzogen ist. Bei den reinen Vermögensschäden nach Nr. 3.1.3 [X.]/[X.] handelt es sich um Schäden, die nicht durch einen zuvor entstandenen Güterschaden verursacht worden sind. Hierzu zählen insbesondere Verspätungsschäden oder Schäden infolge fehler-haften Einzugs einer Nachnahme [X.], Transportrecht, 3. Aufl., Nr. 3 [X.]/[X.] Rdn. 3 und 5).
Im Streitfall geht es nicht um Vermögensschäden i.S. von Nr. 3.1.3 [X.]/ [X.]. Das den Schaden der Klägerin verursachende Ereignis besteht in der un-terbliebenen Auslieferung des [X.] innerhalb der der Streithelferin dafür - 7 - gesetzten Frist bis zum 3. März 1999. Das [X.] Hamburg hatte die Streithelferin rechtskräftig zur Herausgabe der restlichen 191 Ballen Baumwolle an die Klägerin verurteilt. Eine ihr danach von der Klägerin gesetzte Herausga-befrist hat die Streithelferin ergebnislos verstreichen lassen, obwohl sie sich die Verfügungsbefugnis über das bei der [X.]er Lagerhausbetreiberin [X.] vor Fristablauf durch Zahlung des noch offenen Kaufpreises an die Her-stellerin der Baumwolle hätte beschaffen können. Nach fruchtlosem Ablauf der gemäß § 283 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. gesetzten Frist erlischt gemäß § 283 Abs. 1 Satz 2, [X.]. 2 [X.] des Gläubigers. An seine Stelle tritt der Schadensersatzanspruch wegen Nichterfüllung (vgl. [X.].BGB/[X.], 3. Aufl., § 283 Rdn. 22). Entgegen der [X.] der Revision ist es der Streithelferin der Klägerin damit unmöglich gewor-den, ihre primäre Leistungspflicht zu erfüllen. Mit dem Erlöschen des [X.] wurde der Klägerin der in der Baumwolle verkörperte [X.] auf Dauer entzogen, was einem endgültigen Verlust des [X.]es gleichzusetzen ist (vgl. [X.] 46, 43, 55).
3. Mit Erfolg wendet sich die Revision aber gegen die weitere Annahme des Berufungsgerichts, der Tatbestand der [X.] von Nr. 5.4.2 [X.]/[X.] sei erfüllt, weil die Klägerin als Wareninteressentin eine zum [X.] führende Lagerung des [X.]es im Ausland verfügt habe.
a) Das Berufungsgericht hat angenommen, die Klägerin habe nicht ledig-lich die von der Herstellerin der Baumwolle bewirkte Lagerung des [X.]es in [X.] passiv hingenommen. Vielmehr habe sie durch die Vereinbarung, daß das [X.] weiterhin bis zum jeweiligen Teilabruf in [X.] gelagert bleiben solle, gegenüber der Streithelferin als ihrer [X.]spartnerin eine Weisung über - 8 - die Art und Weise der Lagerung erteilt und damit die Lagerung in [X.] ver-fügt. Diese Beurteilung hält den Angriffen der Revision nicht stand.
b) Die Anwendung der [X.] in Nr. 5.4.2 [X.]/[X.] erfordert, daß die Lagerung im Ausland vom [X.] verfügt worden ist. Das bedeutet, daß er dem Spediteur Weisung gegeben hat, den Transportvorgang zu unterbrechen und das [X.] einzulagern [X.] aaO Nr. 5 [X.]/[X.] Rdn. 11). Die Revision weist mit Recht darauf hin, daß von einer derartigen Sachverhaltsgestaltung im Streitfall nicht ausgegangen werden kann. Die Lage-rung der von der Klägerin erworbenen Baumwolle im Lagerhaus der [X.]er Lagerhausbetreiberin war schon von der Herstellerin der Ware verfügt worden. Im [X.]raum von der Einlagerung bis zum Abruf seitens der Klägerin wurde die Baumwolle unstreitig nicht aus dem Lagerhaus in [X.] entfernt. Die Klägerin hat das [X.] in dem von der Herstellerin verfügten Zustand erworben. Eine ei-gene Verfügung hinsichtlich der Lagerung der Baumwolle in dem Lagerhaus in [X.] hat die Klägerin weder gegenüber der dortigen Lagerhausbetreiberin noch gegenüber ihrer Streithelferin getroffen. Nach Abschluß des Kaufvertrages am 8. Dezember 1995 hat die Klägerin lediglich davon abgesehen, von der Streithelferin, die aufgrund einer Vereinbarung mit der Lagerhausbetreiberin mit der Abfertigung der Ware befaßt war, sofort die komplette Herausgabe der von ihr erworbenen Baumwolle zu verlangen. Das Belassen der Ware in einem aus-ländischen Lager, in dem sie sich bereits im [X.]punkt ihres Erwerbs befindet, ist nicht mit einer vom [X.] verfügten Lagerung im Ausland i.S. von Nr. 5.4.2 [X.]/[X.] gleichzusetzen.
4. Das angefochtene Urteil erweist sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig (§ 563 ZPO a.F.). - 9 - a) Das Berufungsgericht hat offengelassen, ob einer Inanspruchnahme der Beklagten die [X.] in Nr. 5.5 [X.]/[X.] entgegensteht. Die Revisionserwiderung meint, der Versicherungsschutz sei auch nach dieser Klausel ausgeschlossen, weil es sich bei der Vereinbarung zwischen der Kläge-rin und ihrer Streithelferin um ein im Speditionsgewerbe allgemein nicht übli-ches Geschäft gehandelt habe. Das verkaufte [X.] sei nicht bei der Streithelferin der Klägerin eingelagert gewesen; diese habe es vielmehr erst in ihre Obhut oder Verfügungsgewalt bringen müssen. In der Übernahme der [X.] - ohne sich selbst vorher [X.] von der lettischen [X.] ausstellen zu lassen - liege eine gesteigerte Gefahr der In-anspruchnahme für den Versicherer sowie ein untypischer Inhalt für einen La-gervertrag.
Dieses Vorbringen rechtfertigt nicht die Zurückweisung der Revision. Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung ist der Entscheidung des I[X.] Zivilsenats des [X.] vom 11. Juli 1966 ([X.] 46, 43, 53) nicht zu entnehmen, daß die Verpflichtung des Spediteurs zur Auslieferung von Gütern, die bei einem Dritten lagern, ein im Speditionsgewerbe allgemein nicht übliches Geschäft darstelle. Der I[X.] Zivilsenat hat in der genannten Entschei-dung nur ausgesprochen, daß die Übernahme der Garantie für eine bedin-gungslose Auslieferung des [X.], das sich nicht im Besitz des [X.] befindet, ein nicht übliches Geschäft sei, das der Speditionsversicherung nicht unterliege. Eine Garantieerklärung hat die Streithelferin der Klägerin nach den unangegriffen gebliebenen Feststellungen des Berufungsgerichts nicht ab-gegeben. Ihre Pflicht, sich die Verfügungsgewalt über das Lagergut zu [X.], ergab sich vielmehr aus den besonderen Umständen des Lagerver-trages als solchem. Die Beklagte, die sich auf den ihr günstigen Haftungsaus-schluß nach Nr. 5.5 [X.]/[X.] beruft, hätte mithin substantiiert darlegen [X.] 10 - sen, daß die zwischen der Klägerin und deren Streithelferin getroffene [X.] nicht allgemein üblich war und eine gesteigerte Gefahr ihrer, der [X.], Inanspruchnahme in sich barg, die durch [X.] nicht abge-deckt war. Nach den ebenfalls nicht angegriffenen Feststellungen des [X.] hat die Beklagte für das Vorliegen des [X.] in Nr. 5.5 [X.]/[X.] keine Tatsachen vorgetragen.
b) Der Revisionserwiderung kann auch nicht darin beigetreten werden, daß bei Eintritt des Schadens kein Versicherungsschutz mehr bestanden habe. Grundsätzlich bleibt gemäß Nr. 17.3 [X.]/[X.] der Versicherungsschutz bis zur Erfüllung der sich aus dem Verkehrsvertrag ergebenden Verpflichtungen beste-hen. Nach Nr. 17.3 Satz 2 [X.]/[X.] endet die Versicherungsdeckung für [X.] spätestens drei Monate nach Beendigung des [X.]. Entsprechend der von der Beklagten behaupteten Kündigung des [X.] zum 31. Dezember 1995 bestand somit noch [X.] bis zum 31. März 1996. Die den Ersatzanspruch der Klägerin aus-lösende Weigerung der Streithelferin, das restliche [X.] auszuliefern, fällt in die [X.] bis März 1996, nachdem die Klägerin mit ihrem Schreiben vom 8. Februar 1996 die Herausgabe der restlichen 191 Ballen Baumwolle verlangt hatte. In diesem [X.]raum hat daher der Versicherungsschutz noch bestanden.
c) Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung ist die Klage auch nicht deshalb abzuweisen, weil sie erst nach Ablauf der Ausschlußfrist gemäß Nr. 11.6 [X.]/[X.] erhoben wurde.
Nach Nr. 11.6 [X.]/[X.] erlöschen alle Ansprüche des Versicherten, wenn nicht innerhalb von zwei Jahren, gerechnet vom Datum der Schadens-meldung, Klage gegen den führenden Versicherer erhoben wird. Diese Frist ist - 11 - hier gewahrt. Die Klägerin hat der Streithelferin zur Abwendung des Schadens vergeblich Frist gesetzt, die im Urteil des [X.] vom 12. Juni 1996 näher bezeichneten [X.] bis zum 3. März 1999 herauszuge-ben. Unter diesen Umständen ist es ohne Bedeutung, daß die Streithelferin be-reits unter dem 17. April 1996 eine Schadensmeldung über die [X.] an die Beklagte gerichtet hatte. Die Klägerin als Versicherte gemäß Nr. 2 [X.]/[X.] braucht es sich nicht zurechnen zu lassen, daß die Streithelferin von sich aus den Schaden der Beklagten bereits früher gemeldet hat [X.] aaO Nr. 11 [X.]/[X.] Rdn. 6; 4. Aufl., Ziff. 20 [X.]. 1; vgl. auch [X.], ADSp 2002, 19. Aufl., Nr. 20 [X.]).
5. Die Höhe des der Klägerin aufgrund der unterbliebenen Auslieferung des [X.]es entstandenen Schadens ist mit [X.] unstreitig.
II[X.] Danach war das angefochtene Urteil auf die Revision der Klägerin aufzuheben und das landgerichtliche Urteil durch Zurückweisung der Berufung der Beklagten wiederherzustellen. - 12 - [X.] folgt aus § 91 Abs. 1, § 97 Abs. 1 ZPO.

[X.] [X.]

[X.]Schaffert