Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 24.01.2002, Az. I ZR 255/99

[X.] DES VOLKESURTEILI ZR 255/99Verkündet am:24. Januar 2002WalzJustizamtsinspektorals [X.] dem [X.] 2 -Der [X.] Zivilsenat des [X.] hat auf die mündli[X.]he [X.] vom 24. Januar 2002 dur[X.]h [X.] und [X.], Prof. [X.], [X.] undDr. S[X.]haffertfür Re[X.]ht erkannt:Auf die Revision der [X.] wird das Urteil des [X.] [X.] vom [X.] im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als das Berufungs-geri[X.]ht zum Na[X.]hteil der [X.] erkannt hat.Im Umfang der Aufhebung wird die Sa[X.]he zur anderweiten [X.] und Ents[X.]heidung, au[X.]h über die Kosten der Revision,an das Berufungsgeri[X.]ht zurü[X.]kverwiesen.Von Re[X.]hts [X.]:Die Klägerin betreibt ein Sportartikelges[X.]häft. Mit [X.] mietete sie bei der [X.] in deren Lagerhaus 200 qm [X.] ab dem 1. Januar 1997 für [X.] an. Zuglei[X.]h s[X.]hloß sie mit der[X.] einen "[X.]", mit dem si[X.]h diese für eine Probe-zeit von Januar bis April 1997 zur Bewirts[X.]haftung des neuen Lagers der Klä-- 3 -gerin und dabei u.a. zur "100 %igen Wareneingangskontrolle" verpfli[X.]htete. [X.] s[X.]hloß [X.] die Waren der [X.] gegen Erstattung der anteiligenPrmien eine Diebstahlversi[X.]herung ab.Anfang des Jahres rstellte die [X.] der [X.] ihrenAltlagerbestand, wobei r dessen Zusammensetzung zwis[X.]hen den [X.] besteht. Die [X.] hat hinsi[X.]htli[X.]h des rnommenen [X.] eigenen Erfassungen vorgenommen.In der Folgezeit ergab si[X.]h, daß die [X.] mit der Erfassung der neuin das Lager gelieferten und der von dort auszuliefernden Waren ni[X.]ht na[X.]h-kam. Am 4. April 1997 kigte die [X.] wegen der na[X.]h ihrer [X.] Zusammenarbeit das [X.] mit der [X.] [X.]istlos.In der Na[X.]ht vom 10. auf den 11. April 1997 drangen Diebe in das [X.] der [X.] ein und entwendeten aus ihm Waren der [X.] ineinem zwis[X.]hen den [X.]en streitigen Umfang. Die [X.] hat behauptet,ihr sei im Lager der [X.] der von ihr in den Anlagen [X.], [X.] und [X.] Warenbestand abhanden gekommen.Die [X.] hat den ihr entstandenen S[X.]haden auf [X.] DM beziffert. Sie hat die [X.] unter Ber[X.]ksi[X.]htigung einer vonder Diebstahlversi[X.]herung geleisteten Zahlung in Höhe von 50.000,-- DM undteilweiser Klager[X.]knahme zuletzt auf Zahlung von 594.730,38 DM in [X.] 4 -Das [X.] hat der Klage in Höhe von 244.847,18 [X.] und sie im rigen abgewiesen.Die von der [X.] eingelegte Berufung ist im wesentli[X.]hen ohneErfolg geblieben; sie [X.]te ledigli[X.]h hinsi[X.]htli[X.]h eines Betrages von 578,-- [X.] Klageabweisung.Mit ihrer Revision, deren Zur[X.]kweisung die [X.] beantragt, [X.] [X.] den Antrag auf vollstige Abweisung der Klage weiter.[X.]:[X.] Das Berufungsgeri[X.]ht hat eine Verpfli[X.]htung der [X.] [X.]§ 280 Abs. 1 BGB in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung i.V.mit § 417 Abs. 1, § 390 Abs. 1 [X.] in der bis zum 30. Juni 1998 geltendenFassung (im folgenden: [X.]) wegen zu vertretender Unmögli[X.]hkeit [X.] der in den Anlagen [X.], [X.] und [X.] aufge[X.]ten Waren bejaht.Hierzu hat es [X.]:Zwis[X.]hen den [X.]en sei am 12. November 1996 ein Mietvertrrdie Lagerfl[X.]he und daneben, da die [X.] die komplette [X.] habe, ein [X.] zustande gekommen. Na[X.]hdem Vortrag der [X.] habe die [X.] die in den Anlagen [X.], [X.] und[X.] aufge[X.]te Warrnommen. Dieser Vortrag sei na[X.]h § 138 Abs. 3 [X.] zugestanden anzusehen, weil die [X.] ihn unter [X.] gegen ihreErklrungspfli[X.]ht aus § 138 Abs. 2 ZPO nur unzulssig bestritten habe. [X.] -[X.] habe au[X.]h ni[X.]ht vorgetragen, [X.] sie [X.] eine ausrei[X.]hend si[X.]hereVerwahrung der [X.] einen Hehler gut verkfli[X.]hen Sportartikel der [X.]gesorgt tte. Da sie ni[X.]ht geltend gema[X.]ht habe, [X.] keine der [X.] sie ttigenPersonen an dem Diebstahl beteiligt gewesen sei, ksie si[X.]h ni[X.]ht damitexkulpieren, [X.] der Verlust der Ware bei Aufwendung der Sorgfalt eines or-dentli[X.]hen Kaufmanns ebenfalls entstanden wre.Der [X.] sei im rigen, sofern die [X.]en die Geltung derAllgemeinen [X.] (in der Fassung vom [X.]; im folgenden: [X.]) vereinbart haben sollten, ni[X.]ht na[X.]h deren § 37Bu[X.]hst. [X.] ausges[X.]hlossen.I[X.] Die gegen diese Beurteilung geri[X.]htete Revision der [X.] [X.]. Sie [X.]t zur Aufhebung der angefo[X.]htenen Ents[X.]heidung und zur Zu-r[X.]kverweisung der Sa[X.]he an das Berufungsgeri[X.]ht. Die [X.] haftet na[X.]hdem festgestellten Sa[X.]hverhalt allerdings als Lagerhalterin dem Grunde na[X.]h[X.] den Verlust des [X.] (1.). Die [X.] den Umfang ihrerHaftung erfordert jedo[X.]h weitere tatri[X.]hterli[X.]he Feststellungen (2.).1. Die [X.] haftet der [X.] [X.] § 417 Abs. 1 i.V. mit § 390Abs. 1 [X.] a.F. grundstzli[X.]h [X.] den Verlust des bei dem Einbru[X.]h in [X.] vom 10. auf den 11. April 1997 entwendeten [X.].a) Das Berufungsgeri[X.]ht ist zutreffend und von der Revision [X.] davon ausgegangen, [X.] der "[X.]" vom12. November 1996 einen [X.] im Sinne der §§ 416 ff. [X.] dar-stellte. Die Re[X.]hte und Pfli[X.]hten aus dem [X.] trafen die [X.]- 6 -au[X.]h ungea[X.]htet des Umstandes, [X.] diese das Lagergut auf einer von der[X.] angemieteten Fl[X.]he gelagert hat. Ents[X.]heidend ist, [X.] die [X.]das Lagergut dessen ungea[X.]htet in ihrem unmittelbaren Besitz hatte ([X.] inGroûKomm.[X.], [X.] III zu § 424, § 43 ADSp [X.]. 11).b) Das Berufungsgeri[X.]ht ist au[X.]h zutreffend und von der Revision unbe-anstandet davon ausgegangen, [X.] die [X.] si[X.]h ni[X.]ht entlastet hat; denndiese hat ni[X.]ht hinrei[X.]hend dargetan, [X.] der Verlust des [X.] auf Um-struht, die von ihr bei Anwendung der Sorgfalt eines ordentli[X.]henKaufmanns ni[X.]ht abgewendet werden konnten.[X.]) Im Ergebnis ohne Erfolg wendet si[X.]h die Revision gegen die Beurtei-lung des Berufungsgeri[X.]hts, der S[X.]hadensersatzanspru[X.]h sei ni[X.]ht na[X.]h § 37Bu[X.]hst. [X.] [X.] ausges[X.]hlossen. Dabei kann - was das [X.] hat - dahinstehen, ob die ADSp wirksam in den [X.]einbezogen worden sind.Allerdings [X.] si[X.]h die Anwendung des § 37 Bu[X.]hst. [X.] [X.] ni[X.]htmit der vom Berufungsgeri[X.]ht gegebenen Begrverneinen, die [X.]ksi[X.]h [X.] § 41 Bu[X.]hst. [X.] [X.] ni[X.]ht auf die Geltung der [X.], weil sie [X.] die [X.] keine Speditionsversi[X.]herung na[X.]h [X.]/RVS-Bedingungen i.S. des § 39 [X.], sondern ledigli[X.]h eine Gterversi[X.]he-rung gegen Diebstahl abges[X.]hlossen habe. Das Berufungsgeri[X.]ht hat insoweitverkannt, [X.] [X.] die in § 39 [X.] geregelte Speditionsversi[X.]herung, dieabwei[X.]hend von der Gterversi[X.]herung au[X.]h weitergehende Vermss[X.]h-den und Folges[X.][X.]kt, § 37 ADSp ni[X.]ht gilt (vgl. [X.], [X.], 122; [X.], Transportre[X.]ht, 3. Aufl., § 37 ADSp [X.]. 1;- 7 -[X.] in [X.].[X.], [X.] I zu § 415, ADSp § 37 [X.]. 1). [X.] grundstzli[X.]h aber au[X.]h die in § 35 [X.] geregelte Gterversi[X.]he-rung und damit au[X.]h die Haftungsregelung des § 37 [X.] unbeeinfluûtvon den [X.] die Speditionsversi[X.]herung geltenden Bestimmungen. Im [X.] es na[X.]h der re[X.]htskrftigen Teilabweisung der Klage in erster Instanzni[X.]ht mehr um weitergehende Verms- und Folges[X.], sondern alleinno[X.]h um den S[X.]haden am [X.] selbst. Insoweit ist daher ein Haftungsauss[X.]hluûna[X.]h § 37 Bu[X.]hst. [X.] [X.] dur[X.]haus in Betra[X.]ht zu ziehen, im Ergebnisaber zu verneinen. Er greift nur ein "soweit der S[X.]haden ... dur[X.]h die Versi[X.]he-rung gede[X.]kt ist". Diese Regelung ist insofern unklar, als si[X.]h aus ihr - au[X.]h [X.] mit rigen Bestimmungen der [X.] - ni[X.]ht hinrei[X.]hendentnehmen [X.], was unter dem "Gede[X.]ktsein" des S[X.]hadens zu verstehen ist.So vertritt [X.] (in M[X.]hKomm[X.], ADSp, § 37 [X.]. 6) die Auffassung,die Bestimmung beziehe si[X.]h angesi[X.]hts ihres Wortlauts - "... gede[X.]kt ist" undni[X.]ht "... gede[X.]kt wird" - allein auf die Verpfli[X.]htung der Versi[X.]herung. Entspre-[X.]hend wird der Begriff des "dur[X.]h diese Versi[X.]herung gede[X.]kten S[X.]hadens"i.S. von § 41 Bu[X.]hst. a [X.] von der herrs[X.]henden Meinung verstanden(vgl. [X.], Transportre[X.]ht, 3. Aufl., ADSp § 41 [X.]. 3; [X.] aaO ADSp § 41[X.]. 9). [X.] nehmen [X.] (aaO § 37 ADSp [X.]. 7 m.w.N. inFn. 6) und ihm folgend Blan[X.]k (ADSp, § 37 [X.]. 5) an, [X.] der Auftraggeber,wie insbesondere der Verglei[X.]h der mit Wirkung ab 1. Oktober [X.] Regelung des § 37 Bu[X.]hst. [X.] [X.] mit dessen [X.]rer Fassung zei-ge, dana[X.]h ledigli[X.]h auf die Haftung hinsi[X.]htli[X.]h sol[X.]her S[X.]S[X.]ha-densteile verzi[X.]hte, [X.] die er Versi[X.]herungsleistungen tats[X.]hli[X.]h erhalten ha-be. Im S[X.]hrifttum wird au[X.]h auf weitere Unklarheiten bei der Auslegung des§ 37 [X.], insbesondere im Bli[X.]k auf das [X.] der Regelungen inden Bu[X.]hst. a und [X.] zueinander, hingewiesen (vgl. [X.], Transportre[X.]ht,- 8 -3. Aufl., ADSp § 37 [X.]. 3 u. 4). Die insoweit bestehenden Zweifel, in wel[X.]hemSinne die Regelung auszulegen ist, gehen [X.] § 5 [X.] in der bis zum31. Dezember 2001 geltenden Fassung zu Lasten der [X.] als Verwen-derin der [X.] Zugunsten der [X.] ist daher davon auszugehen, [X.]der Haftungsauss[X.]hluû insoweit ni[X.]ht eingreift, als der S[X.]haden tats[X.]hli[X.]hno[X.]h ni[X.]ht reguliert worden ist.2. Mit Erfolg wendet si[X.]h die Revision aber gegen die Annahme des Be-rufungsgeri[X.]hts, [X.] die Klage der H[X.]h in dem vom [X.] zuge-spro[X.]henen Umfang weitgehend [X.] sei. Die [X.] hat den Vortragder [X.] zur Übergabe des [X.] in der behaupteten Menge, hinsi[X.]ht-li[X.]h der die [X.] darlegungs- und beweisbelastet ist ([X.], Urt. [X.] - [X.], [X.], 1014, 1015; Urt. v. 19.6.1986- [X.], [X.], 1326, 1327; Urt. v. 26.9.1991 - I ZR 143/89,TranspR 1992, 38, 39 = [X.], 1432; Urt. v. 16.1.1997 - I ZR 208/94,TranspR 1997, 294, 296 = [X.], 1020), entgegen der Ansi[X.]ht des Be-rufungsgeri[X.]hts wirksam bestritten. Das Berufungsgeri[X.]ht tte dieses Vorbrin-gen deshalb ni[X.]ht [X.] § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden [X.]) Das Berufungsgeri[X.]ht hat insoweit [X.], die [X.] habezwar die Ermittlungsgrundlagen dieser Aufstellungen in Frage gestellt, ni[X.]htaber den Erhalt der in den Einzelposten bes[X.]hriebenen Ware im einzelnenverneint. Da die Annahme der Ware im Wahrnehmungsberei[X.]h der [X.]erfolgt sei und die [X.] au[X.]h weder deren Wahrnehmung no[X.]h reprodu-zierbare Aufzei[X.]hnungen [X.] verhindert habe, sei der [X.] ein sol-[X.]hes substantiiertes Bestreiten ni[X.]ht unzumutbar oder unmli[X.]h und au[X.]h de-ren Erklrung mit Ni[X.]htwissen unzulssig gewesen. Die [X.] habe zwar- 9 -behauptet, sie habe "keine Kontrollhoheit" besessen, weil die [X.] nur in der Datenverarbeitung der [X.] habe [X.] werden sollen.Sie habe aber das Zustandekommen einer Vereinbarung, die sie entgegendem s[X.]hriftli[X.]hen Vertrag von der eigenverantwortli[X.]hen Eingangskontrolle ent-bunden habe, ni[X.]ht vorgetragen und au[X.]h ni[X.]ht behauptet, [X.] die [X.] ihrdie Anfertigung von Aufzei[X.]hnungen in anderer Weise unmli[X.]h gema[X.]ht [X.]) Das Berufungsgeri[X.]ht hat dabei, wie die Revision mit Re[X.]ht rt, ni[X.]htber[X.]ksi[X.]htigt, [X.] ein substantiiertes Bestreiten vom ni[X.]ht [X.] nur dann zu fordern ist, wenn der Beweis dem Behauptendenni[X.]ht mli[X.]h oder ni[X.]ht zumutbar ist und andererseits der [X.] allewesentli[X.]hen Tatsa[X.]hen kennt und es ihm au[X.]h zumutbar ist, [X.] ma[X.]hen (vgl. [X.]Z 12, 49, 50; 86, 23, 29; 140, 156, 158 f., jeweils m.w.[X.] ist anzunehmen, wenn eine darlegungspfli[X.]htige [X.] auûerhalb des vonihr vorzutragenden Ges[X.]hehensablaufs steht und keire Kenntnis [X.] Tatsa[X.]hen besitzt ([X.]Z 140, 156, 158). Diese Voraussetzun-gen sind im Streitfall ni[X.]ht erfllt.Das Berufungsgeri[X.]ht hat insoweit zum einen s[X.]hon ni[X.]ht festgestellt,[X.] es der [X.] ni[X.]ht mli[X.]h oder ni[X.]ht zumutbar war, r die Vorlageder Anlagen [X.], [X.] und [X.] hinaus weiteren Beweis [X.] den Umfang des derBeklagtrgebenen [X.] anzutreten. Dagegen spri[X.]ht im rigen,[X.] die [X.] ihren diesbezli[X.]hen Vortrag unter Zeugenbeweis gestellthat (vgl. S[X.]hrS v. 4.1.1999, [X.] f. = [X.] 359 f.; S[X.]hrS v. 22.6.1999, S. 2 f.= [X.] 387 f.).- 10 -Uig davon steht der Annahme einer Erklrungslast der Beklag-ten au[X.]h entgegen, [X.] diese, worauf die Revision mit Re[X.]ht hinweist, na[X.]hihrem unter Zeugenbeweis gestellten Sa[X.]hvortrag keine Kenntnis von dem ihrvon der Klrirgebenen und von dieser in der [X.] vom 14. bis22. Januar 1997 inventurmûig [X.]en Warenbestand hatte und au[X.]h ni[X.]hthaben konnte (vgl. S[X.]hrS v. 15.5.1998, S. 6 f. = [X.] 334 f.; S[X.]hrS v. 2.6.1999,S. 2 f. = [X.] 379 f.). Die [X.] hat zwar das Gegenteil behauptet (S[X.]hrS v.22.6.1999, S. 3 = [X.] 388). Das Berufungsgeri[X.]ht hat aber die insoweit [X.] angetretenen Beweise ni[X.]ht erhoben, weil es der Auffassung war, [X.]eine etwaige Unkenntnis der [X.] diese ni[X.]ht entlaste, weil sie si[X.]h dieentspre[X.]hende Kenntnis na[X.]h dem [X.] jedenfalls tte vers[X.]haffenmssen. Es hat dabei allerdings allein darauf abgestellt, [X.] die [X.] einentspre[X.]hendes vertragswidriges Verhalten der [X.] behauptet hat (vgl.au[X.]h S[X.]hrS v. 4.1.1999, S. 5 = [X.] 360 mit Hinweis auf das S[X.]hreiben der[X.] vom 13.1.1997 = [X.] 228). Wie die Revision mit Re[X.]ht rt, hat [X.] ni[X.]ht ber[X.]ksi[X.]htigt, [X.] die [X.] ein sol[X.]hes Fehlverhalten [X.] gestellt und au[X.]h insoweit Beweis angetreten hat (vgl. au[X.]h S[X.]hrS v.15.5.1998, [X.] f. = [X.] 332 f. mit Hinweis auf die Gûerung der [X.] vom 14.1.1997 = [X.] 216).- 11 -II[X.] Das angefo[X.]htene Urteil konnte dana[X.]h keinen Bestand haben; eswar aufzuheben. Da der Ausgang des Re[X.]htsstreits no[X.]h von weitergehendensa[X.]hli[X.]hen Feststellt, die im Revisionsverfahren ni[X.]ht getroffenwerden k, war die Sa[X.]he an das Berufungsgeri[X.]ht zur[X.]kzuverweisen.Erdmann[X.]BornkammBs[X.]herS[X.]haffert