Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 03.03.2016, Az. 4 StR 497/15

[X.]:[X.]:[X.]:2016:030316U4STR497.15.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

IM NAMEN [X.]S VOLKES

URTEIL
4
StR
497/15
vom
3. März 2016
in der Strafsache
gegen

wegen
unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer

Menge u.a.

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Der 4.
Strafsenat des [X.] hat in der Sitzung vom
3. März 2016, an der teilgenommen haben:
Vorsitzende [X.]in
am Bundesgerichtshof
Sost-Scheible,

[X.]in
am Bundesgerichtshof
Roggenbuck,
[X.] am Bundesgerichtshof
Dr. [X.],
[X.],
Dr. [X.]

als beisitzende [X.],

[X.] beim
Bundesgerichtshof

als Vertreterin
des
[X.]s,

Rechtsanwältin

in der Verhandlung

als Verteidigerin,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:
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1.
Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des [X.] vom 28. Mai 2015
mit den Fest-stellungen aufgehoben,
a)
in den Aussprüchen über die
wegen unerlaubten [X.] mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge verhängte
Einzelstrafe sowie über die
Gesamt-freiheitsstrafe und
b) soweit die [X.] von der Anordnung der [X.] in einer Entziehungsanstalt abgesehen hat.
2.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer [X.] und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere [X.] des Landge-richts zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Gründe:

Das [X.] hat den
Angeklagten
wegen unerlaubten Handeltrei-bens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge und wegen (vorsätzlicher) Körperverletzung in Tateinheit mit Widerstand gegen Vollstreckungsbeamte zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und fünf Monaten verurteilt. Ferner Urteil richtet sich die auf
den Rechtsfolgenausspruch beschränkte, auf die 1
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Sachrüge gestützte und vom [X.] vertretene Revision der Staatsanwaltschaft.

I.

1. Das [X.] hat in der Sache im Wesentlichen folgende Feststel-lungen getroffen:

Am 7. Oktober 2014 erwarb der Angeklagte ca. 1 kg [X.] mit einem Wirkstoffgehalt von mindestens 60
% [X.]-Base. Hiervon vs-preis liegenden Verkaufspreis insgesamt 800 g an drei Abnehmer; weitere 198,4
g sowie 32,5 g verwahrte er zum gewinnbringenden Verkauf in dem von ihm genutzten Pkw und in seiner Umhängetasche. Die Betäubungsmittel er-warb, veräußerte und verwahrte der Angeklagte, um seinen und den Lebens-bedarf seiner Lebensgefährtin und
seiner Tochter sowie
seinen Drogen-
und Alkoholkonsum zu finanzieren.

Am 17. Oktober 2014 ließ
sich der Angeklagte
mit
dem Pkw, in dem die Betäubungsmittel versteckt waren, zur Erfüllung einer Meldeauflage zum Poli-zeirevier in M.

fahren. Hierbei führte er die Umhängetasche mit dem
darin befindlichen [X.] bei sich. Auf dem Polizeirevier
hatte kurz zuvor einer der Abnehmer des Angeklagten, der wegen des Verdachts, einen räuberischen Diebstahl begangen zu haben, festgenommen worden war, unter anderem mitgeteilt, dass der Angeklagte vor wenigen Tagen 1 kg Metamphe-tamin erworben habe und mit Drogen im [X.] Handel treibe.
Der unter Einfluss von [X.] und Cannabinoiden stehende Angeklagte, der aufgrund des Verhaltens des Polizeibeamten befürchtete, dass die Drogen 2
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in seiner
Umhängetasche aufgefunden würden, entschloss sich zur Flucht, wozu
er den Polizeibeamten wegstieß, der anschließend
zu Boden fiel und sich verletzte. Drei anderen Polizeibeamten gelang es jedoch, den Angeklagten festzunehmen; dem
widersetzte er sich durch Schläge und Tritte.

2. Nach den weiter von der [X.] getroffenen Feststellungen hat-te der Angeklagte bereits im Alter von 12 bis 14 Jahren mit dem [X.] von Alkohol und Drogen begonnen, wobei er zunächst Marihuana, schon bald aber LSD zu sich nahm.
Mit 15 oder 16 Jahren stieg er auf den [X.] von Kokain und
Amphetamin
Nach
dem A[X.]ruch der Schule war der Alltag des im Zeitpunkt der tat-richterlichen Hauptverhandlung 32-n-sum illegaler Drogen und, zu deren [X.] wurde
mehrmals insbesondere wegen Straftaten nach dem Betäubungsmit-telgesetz und Körperverletzungsdelikten

auch zu vollstreckten Freiheitsstra-fen

verurteilt. Zuletzt wurde gegen ihn am 11. Juli 2014 unter anderem wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei Fällen eine Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und sieben Monaten verhängt und seine Unterbringung in einer Entziehungsanstalt angeordnet. [X.] Maßregel wird seit dem
21. Mai 2015 vollstreckt.

3. Die [X.] hat

sachverständig beraten

beim Angeklagten eine Abhängigkeitserkrankung festgestellt, die als schwere andere seelische Abartigkeit zu bewerten sei. Diese führe aber ebenso wenig wie eine beim An-geklagte-labile Persönlichkeitsstörung vom Borderline-
zu einer erheblichen Verminderung der Einsichts-
oder
der Steuerungsfähigkeit. Deshalb sei hinsichtlich des unerlaubten Handeltreibens 5
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mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge deren erhebliche Beeinträchti-gung oder Aufhebung nicht gegeben. Bezüglich
der Tat vom 17. Oktober 2014 sei
jedoch von einer
erheblichen
Verminderung des Steuerungsvermögens des
Angeklagten infolge des Einflusses von [X.] und Cannabinoiden in Zusammenwirken mit der
Persönlichkeitsstörung und den dissozialen Zügen auszugehen.

4. Das [X.]
hat für das
unerlaubte Handeltreiben
mit Betäu-bungsmitteln in nicht geringer Menge eine Freiheitsstrafe von zwei Jahren und drei Monaten und für die (vorsätzliche) Körperverletzung in Tateinheit mit Wi-derstand
gegen Vollstreckungsbeamte eine
solche von sieben Monaten [X.] und hieraus eine Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und fünf Mona-ten gebildet. Die Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt hat es wegen fehlender Erfolgsaussichten nicht angeordnet.

II.

Das Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft ist zulässig beschränkt auf die Einzelstrafe wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln
in nicht geringer Menge, die Gesamtfreiheitsstrafe und die [X.] der [X.] in einer Entziehungsanstalt.

Zwar hat die Staatsanwaltschaft in ihrer Revisionsbegründung beantragt,
Rechtsmittel beschränkt.
Anschließend
teilt
sie aber mit, dass sie sich gegen [X.] wurde und gegen die Höhe der ausgeurteilten Gesamtstra

sodann erhebt sie Einwendungen gegen die Einzelstrafe wegen unerlaubten Handel-7
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treibens mit Betäubungsmitteln
in nicht geringer Menge, die Gesamtfreiheits-strafe und die [X.] der Unterbringung des Angeklagten
in einer Entziehungsanstalt.

Angesichts dieser Widersprüche hat der Senat den tatsächlichen Anfech-tungsumfang durch Auslegung zu ermitteln. Danach wendet sich die Staatsan-waltschaft

wie die Ausführungen zu den einzelnen Angriffen belegen

(ledig-lich)
gegen die Einzelstrafe wegen unerlaubten
Handeltreibens mit Betäu-bungsmitteln
in nicht geringer Menge, die Gesamtfreiheitsstrafe und die [X.] der Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt.

III.

Insofern hat das Rechtsmittel
Erfolg.

1. Die Einzelstrafe für das
unerlaubte Handeltreiben
mit Betäubungsmit-teln
in nicht geringer Menge und die Gesamtfreiheitsstrafe haben keinen Be-stand.

a) Aus dem folgt für die Strafge-richte das in § 46 Abs. 1 Satz 1 StGB verankerte Gebot schuldangemessenen Strafens im Einzelfall
(vgl. [X.], Beschlüsse
vom 24. Oktober 1996

2 BvR 1851/94 u.a., [X.]E 95, 96, 140; vom 27.
Dezember 2006

2 BvR 1895/05, [X.], 369; vom 23. September 2014

2 BvR 2545/12, juris
Rn. 9 f.; vgl. ferner [X.], Beschlüsse
vom 1. August 2008

2 BvR 1001/08,
juris Rn. 3; vom 15. März 2012

2 BvL 8/11
u.a.
Rn. 45 [X.]). Während somit die Strafe dem Schuldausgleich dient und sich das Strafmaß in jedem einzelnen Fall am Maßstab des Schuldprinzips messen lassen muss, dienen die in § 61 Nr. 1 bis 10
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6 StGB aufgezählten Maßregeln jeweils der Besserung und Sicherung des [X.]. Sie übernehmen damit diejenigen insbesondere individualpräven-tiven Funktionen, die die Strafe wegen ihrer Bindung an die Schuld des [X.] gerade nicht übernehmen kann ([X.], Urteil vom 5.
Februar 2004

2 BvR 2029/01, [X.]E 109, 133, 173 f.; Beschluss vom 1. August 2008

2 BvR 1001/08, juris
Rn. 3 [X.]; vgl.
auch [X.], Urteil vom 24.
Oktober 2013

4 [X.], [X.]St 59, 56, 61 ff.). [X.] folgt, dass

nicht anders als hinsichtlich einer Strafschärfung aus general-präventiven Erwägungen (vgl. dazu etwa [X.], Urteil vom 4. April 2002

3 [X.]; Beschlüsse
vom 1. Juli 2005

5 [X.]; vom 23. November 2010

3 StR 393/10)

eine Strafmilderung aus individualpräventiven Gründen nur im Rahmen der schuldangemessenen Strafe in Betracht kommen kann
(vgl. [X.], Urteil vom 4. August 1965

2 StR 282/65, [X.]St 20, 264, 267; zu § 35 BtMG auch [X.], Urteil vom 3. Mai 2011

1 [X.], [X.], 183, 184;
vgl. ferner [X.], Urteil vom 17. September 1980

2 StR 355/80, [X.]St 29, 319, 321; sowie
[X.], Urteil vom 5. Februar 2004

2 BvR 2029/01, [X.]E 109, 133, 179; [X.],
[X.], 249, 251
[X.]).

b) Der Senat kann offen lassen, ob die vom [X.] für das uner-laubte Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge verhängte Einzel-
sowie die Gesamtstrafe schon deshalb einer revisionsrechtlichen Über-prüfung nicht standhalten, weil sie insbesondere im Hinblick auf die früheren Verurteilungen (auch) wegen Straftaten nach dem [X.] so-wie das Gewicht der hier abgeurteilten Tat, die der Angeklagte weniger als drei Monate nach einer einschlägigen Verurteilung zu einer mehrjährigen Freiheits-strafe begangen hat, nicht mehr geeignet sind, einen gerechten Schuldaus-gleich herbeizuführen. [X.] ist die Strafzumessung nämlich [X.] deshalb, weil die Ausführungen des [X.]s
zur
Bemessung sowohl 14
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der Einzelstrafe für das unerlaubte Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge als auch der
Gesamtfreiheitsstrafe besorgen
lassen, dass die [X.]
das Gebot schuldangemessenen Strafens missachtet
und statt-dessen diese Strafen nach
individualpräventiven Erwägungen bestimmt
hat.

Denn die Ausführungen
der [X.] zum gesamten Rechtsfolgen-ausspruch sind davon geprägt, u-sowohl die Einzelstrafe wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge als auch die [X.] sie noch in einer Größenordnung ... (halten), deren Vollstreckung im Fall eines er-folgreichen Abschlusses der derzeit vollzogenen Maßregel und bei Vorliegen der weiteren Voraussetzungen gemäß § 35 Abs. 3 Ziff. 2 BtMG zurückgestellt

Diese Ausführungen lassen besorgen, dass die [X.] die von ihr festgesetzten
Strafen rechtsfehlerhaft nicht nach
der Schuld, sondern unter Zu-grundelegung der
individualpräventiven
Wirkung einer nicht von ihr verhängten Rechtsfolge
bemessen hat, und
dass sie
dabei auch
Fragen der Strafvollstre-ckung unzulässig mit denjenigen der Strafzumessung vermengt
hat (vgl. dazu auch [X.], Beschluss vom 4. März 2009

2 StR 37/09, [X.], 441). [X.] als in dem der Entscheidung des 1. Strafsenats des [X.] vom 3. Mai 2011 (1 [X.], [X.], 183, 184) zugrunde liegenden Fall hat das [X.] mit seinen Erwägungen daher nicht nur die gemäß §

für das künftige Leben des Angeklagten in der Gesellschaft (mit-)berücksichtigt, son-dern seine Schuld und die
sich insbesondere aus § 46 Abs. 2 Satz 2 sowie § 54 15
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Abs. 1 Satz 3 StGB ergebenden weiteren Strafzumessungskriterien diesen indi-vidualpräventiven Erwägungen in rechtsfehlerhafter Weise nach-
und unterge-ordnet.

2. Auch die [X.] der Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt hat keinen Bestand.

a) Das [X.] stützt diese Entscheidung darauf, dass

bei [X.] der Voraussetzungen im Übrigen

nochmalige Anordnung der [X.] im hiesigen Verfahren sich aller Voraussicht nach so negativ auf die [X.], eine Therapie durchzustehen, auswirken werde, dass eine neuerlich angeordnete Unterbringung des Angeklagten in einer [X.] sei eine , da zwar die bereits angeordnete Maßregel entfallen würde (§ 67f StGB),
der Angeklagte aber die erst vor kurzem begonnene Therapie a[X.]rechen müsste
Maßregelvollzug aufgenommen werden könnte. Demgegenüber habe der An-geklagte ohne erneute Unterbringungsanordnung
angesichts der gegenwärtig binnen zwei Jahren erfolgreich abzuschließen, sodann die [X.] ... (ersichtlich hinsichtlich des Urteils vom 11. Juli 2014) zu erwirken und

bei entsprechender Bemessung der hier zu verhängenden Gesamtstrafe

eine Zurückstellung der Strafvollstreckung gemäß § 35 Abs. 3 Nr. 2 BtMG zu errei-

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b) Diese Ausführungen lassen besorgen, dass die [X.] bei der Beurteilung der Erfolgsaussichten einen falschen Maßstab zugrunde legt.

aa) Nach der Umgestaltung des § 64 StGB in eine Sollvorschrift ist die Anordnung der Maßregel bei Vorliegen ihrer Voraussetzungen zwar nicht mehr zwingend. Jedoch kommt ein Absehen von der Unterbringungsanordnung

auch nach dem Willen des Gesetzgebers (vgl. BT-Drucks. 16/5137 S. 10, 16/1344 S. 12)

nur in Ausnahmefällen in Betracht (vgl. etwa [X.], Beschlüsse vom 13. November 2007

3 [X.], [X.], 73 f.; vom 29. Juni 2010

4 StR 241/10, [X.], 307; vom 9. September 2015

4 [X.]; vom 7. Januar 2008

5 [X.]; vom 10. November 2009

5 [X.], [X.], 42, 43).

Voraussetzung der
Anordnung der Unterbringung in einer Entziehungs-anstalt ist unter anderem, dass eine hinreichend konkrete Aussicht besteht, den Süchtigen zu heilen oder doch über eine gewisse Zeitspanne vor dem Rückfall in die akute Sucht zu bewahren (§
64 Satz 2
StGB; vgl. auch [X.], [X.] vom 25.
Juli 2008

2
BvR
573/08 [juris Rn.
2]; vom 5.
Juli 2013

2
BvR
708/12 [juris Rn.
28] jeweils [X.]). Dabei erfordert die
Prognoseent-scheidung über den Behandlungserfolg eine Gesamtwürdigung, die auch die Persönlichkeit des [X.], die Art und das Stadium seiner Sucht sowie bereits eingetretene physische und psychische Veränderungen und Schädigungen in den Blick zu nehmen hat ([X.], Beschlüsse
vom 18.
Dezember 2012

4
StR
453/12; vom 26. Februar 2014

4 StR 577/13). Insbesondere in der Persönlichkeit und den Lebensumständen des Angeklagten müssen sich daher konkret zu benennende Anhaltspunkte dafür finden lassen, dass es innerhalb eines zumindest erheblichen

Zeitraums nicht (mehr) zu einem Rückfall kom-19
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men wird (vgl. zum Ganzen [X.], Urteil vom 16. Januar 2014

4 StR 496/13, [X.], 203, 205 [X.]).
Maßgeblich sind insofern
die Verhältnisse zum Zeitpunkt der letzten Verhandlung vor dem Tatrichter ([X.], Beschluss vom 8.
Mai 2012

3 [X.]). Dies gilt auch für die Beurteilung der Erfolgsaus-sichten der Maßregel ([X.], Beschluss vom 10. Mai 2012

4 StR 65/12; siehe auch [X.], Beschluss vom 7. Januar 2008

5 [X.]).

[X.]) Im Zeitpunkt der Hauptverhandlung war der Angeklagte indes thera-piemotiviert und das [X.] hat

unter Außerachtlassung gewichtiger prognoseungünstiger Faktoren
(
einer Persönlichkeitsstörung und raschen Rückfällen geführt hat; vgl. dazu auch [X.], Beschluss vom 21. April 2015

4 [X.], [X.], 571, 572)

der derzeit durchgeführten Behandlung hinreichende Erfolgsaussichten beigemes-sen. Diese

im maßgeblichen Zeitpunkt mithin positive

Prognose allein des-halb
in Frage zu stellen, weil
es

gestützt nicht auf eine entsprechende Einlas-sung des Angeklagten, sondern auf lediglich allgemeine Ausführungen des Sachverständigen

an einer derzeit beim Angeklagten bestehenden [X.] später fehlen
könne, lässt besorgen, dass die [X.] die mit der
Prognose ver-bundene Wahrscheinlichkeitsaussage nicht mehr aufgrund
konkreter, im Zeit-punkt der
tatrichterlichen Hauptverhandlung gegebener Anhaltspunkte vor [X.] in der Persönlichkeit und den Lebensumständen des Angeklagten (vgl. [X.], Beschluss vom 18. Dezember 2007

3 [X.], [X.], 48, 49)
und damit auf einer
tragfähigen Grundlage, sondern wesentlich beeinflusst von Mutmaßungen und daher rechtsfehlerhaft getroffen hat (vgl. [X.], [X.] vom 7. Januar 2008

5 [X.]).

22
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13
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Hinzu kommt, dass [X.] lediglich ein Indiz für das Fehlen einer hinreichend konkreten Erfolgsaussicht ist. Besteht sie, bedarf es regelmä-ßig der Prüfung, ob die konkrete Aussicht besteht, die [X.] für eine erfolgversprechende Behandlung auch mit therapeutischen Mitteln zu [X.] (vgl. [X.], Urteil vom 26. November 2014

2 [X.]; Beschlüsse
vom 18. Mai 2000

4 [X.], Blutalkohol 2001, 183 f.; vom 10. Mai 2011

4 [X.], [X.], 323 f.
[X.]). Ob der Schluss vom Mangel an [X.] auf das Fehlen einer hinreichend konkreten Erfolgsaus-sicht der Behandlung gerechtfertigt ist, lässt sich nur aufgrund einer

vom [X.] nicht vorgenommenen

Gesamtwürdigung der Täterpersönlichkeit und der Gründe und Wurzeln des Motivationsmangels
beurteilen
([X.], [X.] vom 22. September 2010

2 [X.], [X.], 203; ähnlich [X.], Beschlüsse
vom 24. März 2005

3 [X.]; vom 15. Dezember 2009

3
StR 516/09; vom 10. November 2009

5 [X.]; vom 3. Juli 2012

5 StR 313/12, [X.], 307
jeweils [X.]).

Fehlende Erfolgsaussichten der Unterbringung nach § 64 StGB können auch nicht allein darauf gestützt werden, dass andere Maßnahmen erfolgver-sprechend oder ins Auge gefasst sind (vgl. für § 35 BtMG etwa [X.], Urteil vom 26. November 2014

2 [X.]; Beschlüsse
vom 10. März 2010

2 [X.], [X.], 678; vom 10. August 2011

4 StR 345/11 jeweils
[X.]; zu einer bereits begonnenen Therapie auch [X.], Beschluss vom 7. Januar 2008

5 [X.]). Auch hieran hat sich nach der Umgestaltung des § 64 StGB zu Soll-Vorschrift

nichts geändert
([X.],
Beschlüsse vom 10. März 2010

2 [X.], [X.], 678; vom 10. Mai 2011

4 [X.], [X.], 322 f.).
Zwar kann der zwischenzeitlich bereits erzielte Behandlungserfolg einer bereits begonnenen Therapie ausnahmsweise die Anordnung einer Maßregel nach §
64 StGB entbehrlich machen (vgl. [X.], Beschluss vom 7. Januar 2008
23
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5 [X.], juris Rn. 8). Dass ein solcher Behandlungserfolg

wie [X.] (vgl. [X.], aaO, juris Rn. 5)

mittlerweile tatsächlich eingetreten ist, hat das [X.] aber nicht festgestellt.
[X.]Roggenbuck

[X.]

Mutzbauer [X.]