Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 05.11.2007, Az. II ZR 298/06

[X.] vom 5. November 2007 in dem Rechtsstreit - 2 - [X.] [X.] hat am 5. November 2007 durch [X.] und [X.] beschlossen: Auf die Beschwerde der Beklagten wird das Urteil des 14. Zivilse-nats des [X.] vom 6. Dezember 2006 auf-gehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens, an den 20. Zivilsenat des [X.] zurückverwiesen. Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 766.937,82 • festgesetzt. Gründe: Die Beschwerde ist begründet und führt gemäß § 544 Abs. 7 ZPO unter Aufhebung des angefochtenen Urteils zur Zurückverweisung der Sache an ei-nen anderen Senat des [X.]. Das Berufungsgericht hat den [X.] auf rechtliches Gehör in entscheidungserheblicher Weise verletzt. 1 - 3 - 1. Es hat seiner Entscheidung eine bestehende Kreditunwürdigkeit als Voraussetzung der Anwendbarkeit der §§ 172 a HGB, 32 [X.] zugrunde gelegt, ohne den Vortrag der Beklagten zu dem Beleihungswert des Warenla-gers der Schuldnerin umfassend zu würdigen. Auf diesen Beleihungswert kommt es für die Entscheidung an, weil eine Kreditunwürdigkeit im Regelfall ausscheidet, wenn die Gesellschaft noch genügend freies Vermögen hat, um Sicherheiten stellen zu können. 2 Dazu haben die Beklagten vorgetragen, die Anschaffungskosten der [X.] müssten um einen "[X.]" von 30 % erhöht werden, ein Abzug von 15 % wegen "[X.]" sei nicht gerechtfer-tigt, weil die "Ladenhüter" bereits voll abgeschrieben gewesen seien, und der Sicherheitsabschlag bei der Bewertung des [X.] habe gemäß dem [X.] mit der [X.]nur 20 % betragen dürfen. Das Berufungsge-richt ist diesem Vortrag zu Unrecht nicht nachgegangen. Seine Ausführung, ein Verkaufsgewinn sei nicht aufzuschlagen, weil ein Verkauf bei Zerschlagung des Unternehmens regelmäßig nur mit Abschlägen möglich sei, ist nicht folgerichtig. Das [X.] hat nichts mit der Feststellung des Verkehrswerts zu tun und wird durch den Abschlag vom Verkehrswert berücksichtigt. Zu einer weite-ren Aufklärung des Sachverhalts hätte um so mehr Anlass bestanden, als es dem Kläger gelungen ist, das Warenlager zu einem erheblich höheren Wert als dem von ihm selbst errechneten zu veräußern und damit die Forderung der Bank in vollem Umfang zu erfüllen. 3 2. Vorsorglich weist der Senat für die wiedereröffnete Berufungsverhand-lung darauf hin, dass auch die weiteren Ausführungen des [X.] nicht frei von [X.] sind. Das Berufungsgericht verkennt im Ansatz, dass nach der Rechtsprechung des [X.] § 32 [X.] nicht anwendbar ist, wenn die von dem Gesellschafter übernommene Bürgschaft 4 - 4 - unwirksam ist ([X.], Urt. v. 27. Juni 2000 - [X.], [X.], 1523; ebenso [X.]/[X.], GmbHG 10. Aufl. §§ 32 a, [X.]. 162). Im Ergebnis wirkt sich das aber nicht aus, weil die Bürgschaften hier nicht unwirksam sind. Die Rechtsprechung zur Sittenwidrigkeit anfänglicher Übersicherungen ist auf Bürgschaften nicht anwendbar, da durch sie weder dem Schuldner noch dem Bürgen Vermögen entzogen wird, das sie sonst anderweitig als Sicherheit ein-setzen könnten ([X.], [X.], 2005, 2006; [X.]/ [X.] 4. Aufl. § 765 Rdn. 30; [X.]/[X.], [X.] Aufl. § 765 Rdn. 9).
Goette [X.]

Strohn

[X.]Reichart Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 15.08.2005 - 10 O 171/04 - [X.], Entscheidung vom [X.] - 14 U 55/05 -