Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 18.12.2008, Az. I ZB 118/07

[X.] 118/07 vom 18. Dezember 2008 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.] : nein [X.]R : ja

Hohlfasermembranspinnanlage ZPO § 404a Abs. 4 Anordnungen des [X.] nach § 404a Abs. 4 ZPO sind als Bestandteil oder Ergänzung des [X.] (§§ 358, 358a ZPO) wie dieser nicht selbstständig mit Rechtsmitteln anfechtbar, es sei denn, die Zwischenentschei-dung hat bereits für eine [X.] einen bleibenden rechtlichen Nachteil zur Folge, der sich im weiteren Verfahren nicht mehr oder jedenfalls nicht mehr vollständig beheben lässt. [X.], [X.]. v. 18. Dezember 2008 - [X.] 118/07 - [X.] - 2 - Der [X.] Zivilsenat des [X.] hat am 18. Dezember 2008 durch [X.] [X.] und [X.], Dr. Bergmann und [X.] beschlossen: Die Rechtsbeschwerde gegen den [X.]uss des 4. Zivilsenats des [X.] vom 18. Juni 2007 wird auf Kos-ten der Klägerin als unzulässig verworfen. Der Gegenstandswert der Rechtsbeschwerde beträgt 25.000 •. Gründe: [X.] Die [X.]en sind Wettbewerber im Bereich der Technologie zur Her-stellung von synthetischen Hohlfasern zur Verwendung als Dialysemembranen in [X.]. Der [X.] zu 2 ist Geschäftsführer der [X.] zu 1. Er war von Oktober 1990 bis Juni 1993 im Werk [X.]

der Klägerin als Be- triebsleiter tätig. Die Klägerin behauptet, die von der [X.] zu 1 angebote-nen Hohlfasermembranspinnanlagen stimmten mit der von ihr im Juni 1993 be-triebenen Anlage in nahezu allen technischen Details überein. Sie nimmt die [X.] wegen unzulässiger Verschaffung und Verwertung von Betriebsge-heimnissen auf Unterlassung, Auskunftserteilung und Feststellung der [X.] in Anspruch. Die [X.] machen geltend, ihre Anlagen beruhten auf einer völlig neuen Konstruktion. 2 Das [X.] hat mit Beweisbeschluss vom 24. März 2006 die [X.] eines Sachverständigengutachtens zu der zwischen den [X.]en streiti-gen Frage angeordnet, ob die Anlage der [X.] mit der von der Klägerin im Juni 1993 verwendeten Anlage übereinstimmt. Der Sachverständige hat den [X.]en mit Schreiben vom 20. Dezember 2006 mitgeteilt, dass er zunächst eine Spinnanlage im Werk der [X.] zu 1 und sodann eine Produktionsan-lage im Werk der Klägerin in [X.] besichtigen wolle. Die Klägerin hat daraufhin beantragt, Vertreter der [X.] - mit Ausnahme eines anwaltlichen Vertreters - sowie den [X.] zu 2 persönlich von der Besichtigung der An-lage der Klägerin auszuschließen, weil die erhebliche Gefahr bestehe, dass für den [X.] zu 2 (weitere) [X.] der Klägerin offenkundig und von ihm genutzt werden könnten. Das [X.] hat den Antrag der Klägerin zurückgewiesen. Die dagegen gerichtete sofortige Beschwerde der Klägerin ist erfolglos geblieben. Das Beschwerdegericht hat die sofortige Beschwerde der Klägerin für zulässig, aber unbegründet erachtet. Die sofortige Beschwerde sei nicht nach § 355 Abs. 2 ZPO ausgeschlossen. Die Klägerin wende sich nicht gegen die Beweisaufnahme als solche und greife auch nicht den Beweisbeschluss als solchen an. Sie wolle nur verhindern, dass der [X.] zu 2 an dem [X.] teilnehme. Auf diese Fallkonstellation sei § 355 Abs. 2 ZPO nicht an-wendbar. Die zulässige Beschwerde sei jedoch in der Sache unbegründet. Es sei zwischen dem verfassungsrechtlichen Anspruch auf rechtliches Gehör, der in § 357 ZPO seine einfachgesetzliche Ausprägung erfahren habe, und dem berechtigten Interesse der Klägerin an der Geheimhaltung ihrer durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützten Geschäfts- und [X.] abzuwägen. Die 3 - 4 - Behauptung von Geschäfts- und [X.]n könne für sich allein keine Einschränkung des Anspruchs auf rechtliches Gehör rechtfertigen. [X.] müsse im Einzelnen dargelegt werden, welche [X.] der [X.] zu 2 bei der Gelegenheit der Beweisaufnahme in Erfahrung bringen könne, d.h. auf welche Entwicklungsfragen er durch die Teilnahme am Begut-achtungstermin Antwort finden könne und aus welchem Grunde ihm andere Quellen diese Information nicht verschafften. Diesen strengen Anforderungen werde der Vortrag der Klägerin nicht gerecht. Sie habe nur angegeben, auf [X.] Gesichtspunkte sich die [X.] bezögen, die zu schützenden Geschäfts- und [X.] jedoch nicht weiter konkretisiert. Mit ihrer vom Beschwerdegericht zugelassenen Rechtsbeschwerde ver-folgt die Klägerin ihren Antrag auf Ausschließung anderer Personen als der an-waltlichen Vertreter der [X.] zu 1 von der Besichtigung ihrer Anlage [X.]. Die [X.] beantragen, das Rechtsmittel zurückzuweisen. 4 I[X.] [X.] ist unzulässig. 5 1. Die Rechtsbeschwerde gegen einen [X.]uss ist statthaft, wenn dies im Gesetz ausdrücklich bestimmt ist (§ 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO) oder das Beschwerdegericht sie in dem angefochtenen [X.]uss zugelassen hat (§ 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 ZPO). Von Gesetzes wegen ist die Rechtsbeschwerde im vorliegenden Fall nicht eröffnet. Das Beschwerdegericht hat die Rechtsbe-schwerde zwar nach § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, Abs. 2 Nr. 2, Abs. 3 Satz 1 ZPO zur Fortbildung des Rechts zugelassen. Nach § 574 Abs. 3 Satz 2 ZPO ist das Rechtsbeschwerdegericht grundsätzlich an die Zulassung gebunden. Dies gilt jedoch nicht, wenn die Rechtsbeschwerde gegen die angefochtene Entschei-dung schon gar nicht statthaft ist. Eine nach dem Gesetz unanfechtbare Ent-scheidung kann nicht durch Zulassung einer Anfechtung unterworfen werden. 6 - 5 - Insbesondere besteht keine Bindung an die Zulassung der Rechtsbeschwerde, wenn schon das Rechtsmittel zum Beschwerdegericht nicht zulässig war ([X.] 159, 14, 15; [X.], [X.]. v. 23.10.2003 - [X.] 369/02, NJW 2004, 1112; [X.]. v. 17.10.2005 - I[X.] 4/05, NJW-RR 2006, 286 [X.]. 4; [X.]. v. 28.10.2008 - V ZB 109/08, [X.], 38 [X.]. 3, 5). 2. Entgegen der Auffassung des [X.] ist der [X.]uss des [X.]s nicht selbstständig anfechtbar. 7 a) Das [X.] hat mit seinem Beweisbeschluss vom 24. März 2006 die Einholung eines Sachverständigengutachtens angeordnet (§ 358a Satz 1 und 2 Nr. 4 ZPO) und gemäß § 404a Abs. 4 ZPO den Umfang der Aufklärung der Beweisfrage durch den Sachverständigen bestimmt. Es hat zwar, wie die Rechtsbeschwerde zutreffend ausführt, in seinem Beweisbeschluss vom 24. März 2006 nur angeordnet, dass der Sachverständige lediglich eine Anlage bei der [X.] zu 1 begutachten solle. Von der Anordnung einer Besichti-gung einer Anlage der Klägerin hat es zunächst abgesehen. Nachdem der Sachverständige mit Schreiben vom 20. Dezember 2006 auch die Besichtigung einer Produktionsanlage im Werk [X.] der Klägerin angekündigt hatte, hat das [X.] jedoch zumindest durch Zurückweisung des Antrags der Klägerin, den [X.] zu 2 von der Besichtigung auszuschließen, durch den mit der Beschwerde angefochtenen [X.]uss vom 14. Februar 2007 die [X.] des Sachverständigen gemäß § 404a Abs. 4 ZPO auf eine Besichtigung auch der gegenwärtig in ihrem Werk in [X.] verwendeten Anlage der Klägerin erstreckt. Die Zurückweisung des Antrags der Klägerin hat das [X.] ausdrücklich damit begründet, die Begutachtung der Anlage der Klägerin durch den Sachverständigen sei zur Beantwortung der Beweisfra-gen unerlässlich. Neben der Erweiterung der Aufklärungsbefugnis des Sach-verständigen enthält der [X.]uss des [X.]s vom 14. Februar 2007 die 8 - 6 - weitere Bestimmung nach § 404a Abs. 4 ZPO dahingehend, inwieweit den [X.] eine Teilnahme an den Ermittlungen des Sachverständigen gestattet ist. Der den Antrag der Klägerin zurückweisende [X.]uss des [X.]s vom 14. Februar 2007 stellt sich somit der Sache nach als eine Ergänzung des [X.] des [X.]s vom 24. März 2006 dar. b) Anordnungen des [X.] nach § 404a Abs. 4 ZPO sind als Bestandteil oder Ergänzung des [X.] (§§ 358, 358a ZPO) wie dieser nicht selbstständig mit Rechtsmitteln anfechtbar (vgl. [X.]/[X.]/[X.][X.], ZPO, 67. Aufl., § 404a Rdn. 11, § 355 Rdn. 9; [X.], ZPO, 22. Aufl., § 404a Rdn. 17). Bei einem Beweisbeschluss handelt es sich um eine prozessleitende Anordnung. Diese kann nur mit den gegen die Endentscheidung gegebenen Rechtsmitteln zur Überprüfung durch das Rechtsmittelgericht gestellt werden, weil mit der Zulassung einer selbst-ständigen Anfechtung der Beweisanordnung durch die Beschwerdeinstanz un-zulässigerweise in die Sachentscheidungskompetenz des [X.] ein-gegriffen würde (allg. M., vgl. [X.], [X.]. [X.] - XI[X.] 199/05, NJW-RR 2007, 1375 [X.]. 8; [X.].ZPO/[X.], 3. Aufl., § 355 Rdn. 20; Musielak/[X.], ZPO, 6. Aufl., § 358 Rdn. 3; [X.] aaO § 358 Rdn. 5; [X.]/[X.], ZPO, 27. Aufl., § 358 Rdn. 4; [X.]/[X.]/[X.], Zivilprozessrecht, 16. Aufl., § 115 Rdn. 36). 9 c) Entgegen der Auffassung des [X.] liegt im Streitfall kein Grund vor, der es rechtfertigen könnte, die selbstständige Anfechtung der Beweisanordnung nach § 404a Abs. 4 ZPO ausnahmsweise zuzulassen. 10 aa) Soweit die Auffassung vertreten wird, ein Beweisbeschluss müsse nach § 252 ZPO jedenfalls dann mit der sofortigen Beschwerde angegriffen werden können, wenn ihm die Wirkung einer Aussetzung zukomme (vgl. [X.]/ 11 - 7 - [X.] aaO § 252 Rdn. 1a; Musielak/[X.] aaO § 252 Rdn. 2 m.w.N.), steht eine derartige Wirkung des [X.] des [X.]s hier nicht in Rede. Der mit einer Beweiserhebung naturgemäß verbundene [X.]aufwand kann einem Verfahrensstillstand nicht gleichgestellt werden (vgl. [X.] 2002, 59). [X.]) Das Beschwerdegericht hat es als maßgeblich angesehen, dass die Klägerin seiner Ansicht nach im weiteren Hauptsacheverfahren keinen effekti-ven Rechtsschutz mehr erlangen könnte. Auch dieser Gesichtspunkt trägt seine Auffassung jedoch nicht. Wie das Beschwerdegericht an anderer Stelle selbst zutreffend ausführt, hat der Ausschluss einer selbstständigen Anfechtung der Beweisanordnung des [X.] grundsätzlich keine Verkürzung der Rechte der [X.]en zur Folge, weil eine effektive Überprüfung mit dem gegen die Endentscheidung eingelegten Rechtsmittel möglich bleibt. Auf die Einlegung eines Rechtsmittels gegen die Endentscheidung dürfte die Klägerin zwar dann nicht verwiesen werden, wenn bereits die Zwischenentscheidung für sie einen bleibenden rechtlichen Nachteil zur Folge hätte, der sich im weiteren Verfahren nicht mehr oder jedenfalls nicht mehr vollständig beheben ließe (vgl. [X.], [X.]. v. 16.1.2005 - 2 BvR 1899/04, NVwZ 2005, 681, 682). Davon kann im Streitfall jedoch nicht ausgegangen werden. 12 (1) Es trifft zwar zu, dass der Eingriff in die geschützten Interessen der Klägerin als solcher nicht mehr rückgängig gemacht werden könnte, wenn der [X.] zu 2 an dem Besichtigungstermin teilnähme und ihm dabei noch nicht bekannte Geschäfts- oder [X.] der Klägerin zur Kenntnis kä-men. Das [X.] hat demgegenüber seine Beweisanordnung damit [X.], dass dem Grundsatz der [X.]öffentlichkeit und einer verfahrensför-migen Wahrheitsermittlung unter Wahrung des rechtlichen Gehörs der [X.] gleichwohl der Vorrang zu geben sei. Ist die Klägerin anderer Ansicht, so 13 - 8 - kann sie sich vor einer Offenbarung weiterer Geschäfts- und [X.] dadurch schützen, dass sie den Beteiligten, von denen ihrer Ansicht nach eine Gefährdung ihrer Geheimhaltungsinteressen ausgeht, unter Berufung auf ihr Hausrecht den Zutritt zu ihrem Betriebsgelände verweigert. 14 (2) Die Weigerung der Klägerin, dem [X.] zu 2 oder anderen [X.] der [X.] zu 1 bei dem Besichtigungstermin durch den Sachver-ständigen entgegen der Anordnung des [X.]s den Zutritt zu ihrem [X.] zu gewähren, hätte nicht zur Folge, dass die Klägerin schon we-gen des Nichtbefolgens der richterlichen Anordnung eine Abweisung ihrer Kla-ge zu befürchten hätte. Zwar könnte dann wegen des von der Klägerin [X.] die Beweisaufnahme nicht in der vom [X.] angeordneten Weise durchgeführt werden. Die Beweisvereitelung durch eine [X.] führt jedoch nicht bereits als solche zum Verlust des Prozesses, sondern allenfalls dazu, dass ihr Verhalten im Rahmen der Beweiswürdigung (§ 286 ZPO) zu ihren Lasten gewürdigt werden kann (vgl. § 371 Abs. 3 ZPO), wenn die Verweigerung der Beweisaufnahme unberechtigt sowie vorwerfbar und missbil-ligenswert, also schuldhaft war (vgl. [X.] 121, 266, 276; [X.], [X.]. v. [X.] - III ZR 56/96, NJW-RR 1996, 1534; Urt. v. 17.1.2008 - III ZR 239/06, [X.], 982 [X.]. 23). Sofern die Endentscheidung auf eine Beweisvereite-lung der Klägerin gestützt werden sollte, könnte das Vorliegen dieser Voraus-setzungen im Rechtsmittelverfahren überprüft werden. (3) Im Streitfall ist ferner zu beachten, dass die Klägerin, die die [X.] wegen unzulässiger Verschaffung und Verwertung von Betriebsgeheimnis-sen auf Unterlassung, Auskunftserteilung und Feststellung der Schadenser-satzpflicht in Anspruch nimmt, die Darlegungs- und Beweislast dafür trägt, dass sich die [X.] ein Betriebsgeheimnis der Klägerin verschafft haben. Die Klägerin hat dazu behauptet, zwischen den von den [X.] angebotenen 15 - 9 - Faserspinnanlagen und den Anlagen, die von der Klägerin im [X.]punkt des Ausscheidens des [X.] zu 2 in ihrem Werk in [X.] verwendet wor- den seien, bestehe in nahezu allen technischen Details Übereinstimmung, und hat für diese Behauptung Beweis durch Sachverständigengutachten angetreten (§ 403 ZPO). Das Gericht hat dementsprechend zu prüfen, ob und [X.] in welchem Umfang seine eigene Sachkunde zur Ermittlung der [X.] anspruchsbegründenden Tatsachen ausreicht oder ob die Einholung eines Sachverständigengutachtens erforderlich ist und welche Ermittlungen der Sachverständige anstellen soll. [X.] die Klägerin dem [X.] zu 2 oder anderen Vertretern der [X.] zu 2 den Zutritt zu ihrem [X.], hätte das [X.] folglich darüber zu entscheiden, ob der [X.] den Besichtigungstermin unter Ausschluss der betreffenden Beteiligten durchführen soll oder ob unter diesen Umständen von der Besichtigung der An-lage der Klägerin abzusehen ist. Gegebenfalls hätte es weiter zu prüfen, ob die Feststellung der an-spruchsbegründenden Tatbestandsmerkmale auf andere Weise erfolgen kann. Dabei hätte es das Vorbringen der Klägerin zu berücksichtigen, dass es nach dem Klagebegehren nur darauf ankomme, ob die Anlagen der [X.] Merkmale enthalten, die [X.] in Bezug auf die in den Jahren 1992 und 1993 von der Klägerin verwendeten Anlagen darstellen, die sich der [X.] zu 2 während seiner Tätigkeit für die Klägerin in der [X.] bis Juni 1993 unerlaubt angeeignet habe. Eine Besichtigung der heute in dem Werk [X.] der Klägerin betriebenen Anlage ist nach dem Vorbringen der [X.] gerin insoweit nicht hinreichend aussagekräftig, weil die Anlagen der [X.] gegenüber der Anlage des Jahres 1993 grundlegend weiterentwickelt worden seien. Vielmehr sei ein Vergleich der heutigen Anlagen der [X.] mit den Konstruktionsunterlagen der Anlagen der Klägerin in den Jahren 1992/93 vorzunehmen. Zur Abklärung der Frage, ob ein Vergleich anhand der 16 - 10 - Konstruktionszeichnungen ausreicht oder ob eine Besichtigung der jetzt von der Klägerin verwendeten Anlage zur Ermittlung der anspruchsbegründenden [X.] unabdingbar ist, könnte das [X.] den Sachverständigen heran-ziehen (vgl. § 404a Abs. 2 ZPO), sofern es für die Beantwortung der sich inso-weit stellenden Vorfragen nicht über eine hinreichende eigene Sachkunde ver-fügen sollte. Insoweit käme auch in Betracht, dass der Sachverständige, um die Relevanz der Anlage der Klägerin für das Beweisthema abzuklären, diese [X.] ohne Teilnahme der [X.]en besichtigt. (4) Sollte das [X.] sodann nach durchgeführter oder unterlasse-ner Beweiserhebung zum Nachteil der Klägerin entscheiden, kann diese durch Einlegung des Rechtsmittels der Berufung gegen die Endentscheidung des [X.]s etwaige Rechtsfehler hinsichtlich der Beweiserhebung, gegebe-nenfalls auch hinsichtlich einer auf eine etwaige Beweisvereitelung gestützte Beweiswürdigung, zur Überprüfung durch das Rechtsmittelgericht stellen. [X.] sind ihre rechtlichen Interessen hinreichend gewahrt. Die Annahme einer selbstständig anfechtbaren Zwischenentscheidung über die Art und Weise, wie im vorliegenden Fall Beweis zu erheben ist, kommt dagegen nicht in Betracht, weil eine solche - was Voraussetzung der Statthaftigkeit wäre - im Gesetz nicht ausdrücklich vorgesehen ist. 17 - 11 - II[X.] Danach ist die Rechtsbeschwerde auf Kosten der Klägerin als unzu-lässig zu verwerfen (§ 577 Abs. 1 Satz 2, § 97 Abs. 1 ZPO). 18 Bornkamm Ri[X.] Pokrant ist krankheitsbedingt

[X.] abwesend und kann daher nicht un-terschreiben. [X.][X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 14.02.2007 - 10 O 354/05 - [X.], Entscheidung vom 18.06.2007 - 4 W 143/07 -