Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 28.09.2016, Az. 7 AZR 248/14

Die Parteien streiten über die Einstellung von Stunden in das Überstundenkonto des [X.].

Der Kläger ist seit dem 16. Dezember 1996 bei der [X.], einem dem [X.] angehörenden Dienstleistungsunternehmen, beschäftigt. Er ist seit 2006 Mitglied des Betriebsrats. Seit dem 17. Mai 2010 ist er nach § 38 BetrVG vollständig von der Arbeitsleistung freigestellt.

Nach § 5 Abs. 1 des [X.] vertraglicher Bezugnahme auf das Arbeitsverhältnis anzuwendenden Manteltarifvertrags Nr. 14 für das Bodenpersonal in der Fassung vom 1. Januar 2007 ([X.]) beträgt die durchschnittliche Gesamtarbeitszeit während eines Bezugszeitraums von 18 Monaten 37,5 Stunden/Woche. Nach § 5 Abs. 2 [X.] kann durch Betriebsvereinbarung geregelt werden, dass am Ende des Bezugszeitraums nicht ausgeglichene Stunden in den folgenden Bezugszeitraum übertragen werden können.

Mit Wirkung ab dem 1. Januar 2007 schlossen die Beklagte und der Gesamtbetriebsrat die „[X.] für das Bodenpersonal der [X.] in [X.]“ ([X.]). Darin heißt es auszugsweise:

Für die Höhe der „Faktorierung“ verweist § 7 Abs. 3 [X.] mit einer Fußnote auf den in § 9 Abs. 2a [X.] im ersten Satz genannten Wert. Dieser beträgt 1,25.

Die Beklagte behandelte das Arbeitszeitkonto des [X.] vor seiner Freistellung im Bezugszeitraum vom 1. Juli 2008 bis zum 31. Dezember 2009 nach § 7 Abs. 3 [X.]. Im anschließenden Bezugszeitraum wurden im Rahmen der elektronischen [X.]erfassung des [X.] in der [X.] vom 1. Januar 2010 bis zum Beginn seiner Freistellung am 17. Mai 2010 53,76 [X.] aufgezeichnet. Zum Ende dieses Bezugszeitraums am 30. Juni 2011 buchte die Beklagte den gesamten Bestand des [X.] des [X.] von +296,54 Stunden in Blöcken von +75 Stunden und +221,54 Stunden dessen [X.] zu. Eine „Faktorierung“ der 221,54 [X.] und deren Buchung auf das Überstundenkonto erfolgte nicht.

Mit seiner Klage hat der Kläger geltend gemacht, die Beklagte sei verpflichtet, sein auf dem Flexikonto bestehendes Guthaben von mehr als 75 Stunden am 30. Juni 2011 mit 1,25 zu „faktorieren“ und die so errechneten Stunden dem Überstundenkonto gutzuschreiben. Die [X.] sei auch auf Betriebsratsmitglieder anzuwenden. Da er stets innerhalb des Gleitzeitrahmens von 6:00 Uhr bis 20:00 Uhr anwesend gewesen sei, habe er in der [X.] seiner Freistellung Betriebsratstätigkeit innerhalb der Arbeitszeit durchgeführt. Es sei keine „Betriebsratsmehrarbeit“ iSv. § 37 Abs. 3 BetrVG angefallen. Er sei nicht wesentlich freier im Aufbau von [X.] als andere Mitarbeiter der [X.]. Da die [X.] weder Kontrollinstrumente oder Gegenmaßnahmen des Arbeitgebers vorsehe noch die Mitarbeiter zum Abbau von [X.] verpflichte, diene ihre Anwendung auf ihn als freigestelltes Betriebsratsmitglied der Gleichbehandlung und nicht seiner Begünstigung. Das Verlangen der [X.] nach einer Dokumentation der von ihm geleisteten Betriebsratstätigkeit sei treuwidrig. Er habe aufgrund des Verhaltens der [X.] keinen Anlass gehabt, die von ihm geleistete Betriebsratsarbeit zu dokumentieren.

Der Kläger hat beantragt,

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat die Auffassung vertreten, der Anspruch könne nicht auf § 7 Abs. 3 [X.] gestützt werden. Seit der vollständigen Freistellung des [X.] finde diese Regelung auf ihn keine Anwendung, da die Betriebsratstätigkeit nicht mit der beruflichen Tätigkeit gleichzusetzen sei. Da der Kläger die Voraussetzungen des § 37 Abs. 3 BetrVG nicht vorgetragen habe, bestehe der geltend gemachte Anspruch nicht. Es sei nicht dargelegt, dass der Kläger Betriebsratstätigkeit aus betriebsbedingten Gründen außerhalb seiner Arbeitszeit habe durchführen müssen. Die Vergütung der aufgewendeten [X.] „wie Mehrarbeit“ erfordere gemäß § 37 Abs. 3 BetrVG zudem eine auf betriebsbedingten Gründen beruhende Unmöglichkeit der Gewährung von Arbeitsbefreiung. Dem Kläger sei es möglich gewesen, die auf dem Flexikonto aufgelaufenen [X.] innerhalb des Bezugszeitraums auszugleichen. Nur wenn aus betrieblichen Gründen ein Ausgleich nicht möglich sei, habe ab der Grenze von +75 Stunden eine „Faktorierung“ mit dem Faktor 1,25 zu erfolgen. Bei freigestellten Betriebsratsmitgliedern liege die Verantwortung für den Abbau von [X.] bei diesen selbst, da die Arbeitszeit nicht durch einen Vorgesetzten gesteuert werde. Für die [X.] ab dem 1. Dezember 2009 hätten sich die Betriebsparteien auf die gemeinsame Rechtsauffassung verständigt, dass von Betriebsratsmitgliedern für Betriebsratstätigkeiten erfasste [X.]en, die über ihre jeweilige Arbeitszeit hinausgehen, nicht gemäß § 7 Abs. 3 [X.] zu „faktorieren“ seien. Der Kläger würde aufgrund seines Amtes unzulässig begünstigt, wenn er nach freiem Belieben [X.] aufbauen könnte, obwohl hierfür keine gesetzliche Grundlage bestehe.

Das Arbeitsgericht hat der Klage in Höhe von 259,55 Stunden stattgegeben und sie im Übrigen abgewiesen. Das [X.] hat die Klage auf die Berufung der [X.] insgesamt abgewiesen. Mit der Revision begehrt der Kläger die Wiederherstellung der arbeitsgerichtlichen Entscheidung. Die Beklagte beantragt die Zurückweisung der Revision.

Die Revision des [X.] ist zulässig, aber unbegründet. Das [X.] hat die Klage zu Recht abgewiesen.

I. Entgegen der Ansicht der [X.]n ist die Revision zulässig. Die Revisionsbegründung genügt den gesetzlichen Anforderungen. Sie setzt sich mit den tragenden Gründen der angefochtenen Entscheidung hinreichend auseinander.

1. Nach § 72 Abs. 5 ArbGG iVm. § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 ZPO gehört zum notwendigen Inhalt der Revisionsbegründung die Angabe der Revisionsgründe. Bei Sachrügen sind diejenigen Umstände bestimmt zu bezeichnen, aus denen sich die Rechtsverletzung ergibt (§ 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 Buchst. a ZPO). Die Revisionsbegründung muss den angenommenen Rechtsfehler des [X.]s in einer Weise verdeutlichen, die Gegenstand und Richtung des Revisionsangriffs erkennen lässt. Das erfordert eine Auseinandersetzung mit den tragenden Gründen der angefochtenen Entscheidung. Der [X.] muss darlegen, warum er die Begründung des Berufungsgerichts für unrichtig hält (vgl. etwa [X.] 28. September 2016 - 7 [X.] - Rn. 11; 9. Dezember 2014 - 1 [X.] - Rn. 15). Hierzu genügt weder die bloße Wiedergabe des bisherigen Vorbringens ([X.] 20. Juni 2013 - 8 [X.] - Rn. 20) noch eine bloße Darstellung anderer Rechtsansichten ohne jede Auseinandersetzung mit den Gründen des Berufungsurteils ([X.] 18. Mai 2011 - 10 [X.] - Rn. 10).

2. Diesen Erfordernissen wird die Revisionsbegründung gerecht.

a) Das [X.] hat angenommen, ein Anspruch auf die begehrte Gutschrift nach § 7 Abs. 3 [X.] könne sich nur unter Berücksichtigung der Vorgaben von § 37 Abs. 3 [X.] ergeben. Es müssten zunächst die Voraussetzungen dieser zwingenden Vorschrift vorliegen. Das sei nicht der Fall. Entgegen der Auffassung des [X.] handele es sich nicht bei jeglicher Wahrnehmung betriebsverfassungsrechtlicher Aufgaben innerhalb des [X.] um [X.]tätigkeit innerhalb der Arbeitszeit. [X.] sich am Ende des Bezugszeitraums ein Stundenguthaben, stehe vielmehr fest, dass der Kläger seine individuelle Arbeitszeit überschritten habe. Der Kläger habe weder vorgetragen, dass die Plusstunden für erforderliche [X.]tätigkeit aufgewendet wurden und außerhalb seiner Arbeitszeit aus betriebsbedingten Gründen angefallen seien, noch habe er dargetan, dass ein Abbau dieser Plusstunden bis zum Ende des Bezugszeitraums aus betrieblichen Gründen nicht möglich war. Dadurch werde der Kläger nicht unzulässig benachteiligt. Das Verlangen der [X.]n, die Voraussetzungen des § 37 Abs. 3 [X.] darzulegen, sei nicht treuwidrig.

b) Dagegen wendet sich der Kläger in seiner Revisionsbegründung im Wesentlichen mit dem Argument, das [X.] habe die nach der Rechtsprechung und gemäß § 78 Satz 2, § 37 Abs. 3 [X.] vorgegebene [X.] verkannt. Er rügt, die Beurteilung, ob er überhaupt [X.]tätigkeit außerhalb seiner Arbeitszeit iSv. § 37 Abs. 3 [X.] erbracht habe, sei nicht nur nach seiner individuell geschuldeten Arbeitszeit, sondern wegen § 78 Satz 2 [X.] nach der für alle Arbeitnehmer geltenden [X.] vorzunehmen. Er sei deshalb nicht verpflichtet, unabhängig von den Regelungen der [X.] die Voraussetzungen des § 37 Abs. 3 [X.] darzulegen. Arbeitszeit, die er im Einklang mit den Vorgaben der [X.] im Gleitzeitrahmen erfasst habe, liege nicht außerhalb der „Arbeitszeit“ iSv. § 37 Abs. 3 [X.]. [X.] diese Rüge zu, wäre sie geeignet, die angefochtene Entscheidung insgesamt in Frage zu stellen.

II. Die Revision des [X.] ist unbegründet. Das [X.] hat den in der Berufung noch anhängigen Antrag des [X.], die [X.] zur Einstellung von 259,55 Stunden auf das [X.] zu verurteilen, zu Recht abgewiesen. Die Klage ist zwar zulässig, aber unbegründet.

1. Die Klage ist zulässig.

a) Der Klageantrag ist angesichts dessen, dass die [X.] das am 30. Juni 2011 bestehende [X.]guthaben des [X.] von mehr als 75 Plusstunden (221,54 Stunden) ohne „Faktorierung“ nach § 7 Abs. 3 [X.] auf das [X.] gebucht hat und der Kläger die [X.]gutschrift - wie er in der Verhandlung gegenüber dem Senat bestätigt hat - nicht doppelt begehrt, dahin auszulegen, dass er die geltend gemachte Gutschrift auf dem [X.] unter Umbuchung der in das [X.] eingestellten Stunden verlangt. Hierbei handelt es sich - nach Abzug der vom Arbeitsgericht rechtskräftig abgewiesenen 13,9 Stunden - um 207,64 Stunden.

b) Der so verstandene Antrag ist zulässig, insbesondere ist er hinreichend bestimmt iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.

aa) Der Antrag, einem Arbeitszeitkonto Stunden „gutzuschreiben“ bzw. in ein Arbeitszeitkonto Stunden „einzustellen“, ist hinreichend bestimmt, wenn der Arbeitgeber für den Arbeitnehmer ein [X.]konto führt, auf dem zu erfassende Arbeitszeiten nicht aufgenommen wurden und noch gutgeschrieben werden können und das Leistungsbegehren konkretisiert, an welcher Stelle des [X.] die Gutschrift erfolgen soll (vgl. [X.] 29. Juni 2016 - 5 [X.] - Rn. 14 mwN).

bb) Die [X.] führt für den Kläger das Überstunden- bzw. [X.], auf dem die begehrte Gutschrift noch erfolgen kann. Im Antrag kommt auch zum Ausdruck, an welcher Stelle des [X.] die Gutschrift erfolgen soll, nämlich zum Stichtag 30. Juni 2011.

2. Die Klage ist unbegründet. Die [X.] ist nicht verpflichtet, auf dem für den Kläger geführten [X.] zum Stichtag 30. Juni 2011 unter Umbuchung von 207,64 auf dem [X.] befindlichen Stunden 259,55 Stunden einzustellen.

a) Der Kläger kann sein Verlangen nicht auf § 7 Abs. 3 [X.] stützen.

aa) Die [X.] findet nach ihrem § 1 zwar grundsätzlich auf das Arbeitsverhältnis des [X.] Anwendung. Danach gilt die [X.] für alle Mitarbeiter der [X.]n in der [X.], soweit sie unter den Geltungsbereich der anwendbaren Tarifverträge, insbesondere des Manteltarifvertrags für das Bodenpersonal, fallen. Das ist nach dem übereinstimmenden Vortrag der Parteien beim Kläger der Fall.

bb) Das in § 7 Abs. 3 [X.] geregelte Verfahren zur Gutschrift und „Faktorierung“ von auf dem Flexikonto zum Ende des Bezugszeitraums aufgelaufenen Plusstunden ist jedoch auf erfasste [X.]guthaben freigestellter [X.]mitglieder nicht anwendbar. Das in § 7 Abs. 3 [X.] geregelte Verfahren setzt ein [X.]guthaben voraus, dem die Erbringung von vergütungspflichtiger Arbeit zugrunde liegt. Freigestellte [X.]mitglieder leisten keine vergütungspflichtige Arbeit, sondern üben ehrenamtliche Tätigkeit aus.

(1) § 7 Abs. 3 [X.] sieht vor, dass „am Ende des Bezugszeitraums bestehende Plusstunden des [X.] oberhalb von +75 Stunden … Überarbeit“ sind und mit dem Faktor 1,25 faktoriert „als Arbeitszeit“ dem [X.] gutgeschrieben und in den folgenden Bezugszeitraum vorgetragen werden. Die Vorschrift regelt daher das Verfahren für [X.]guthaben, die sich aus der Erbringung vergütungspflichtiger Arbeit ergeben. Für dieses Verständnis spricht auch, dass die [X.] in ihrer Präambel und an anderer Stelle mehrfach den Begriff der „Arbeit“ bzw. „Arbeitszeit“ erwähnt. § 3 Abs. 1 und Abs. 2 [X.] regelt die Dokumentation von Beginn und Ende der „Arbeitszeit“ bzw. der „täglich erbrachten Arbeit“, § 4 Abs. 2 [X.] ermöglicht dem Mitarbeiter, unter Nutzung seines [X.] „die Arbeit nicht aufzunehmen“ oder die „Verlegung der gesamten Arbeitszeit“ eines oder mehrerer Tage in Anspruch zu nehmen. § 6 [X.] regelt [X.]. weitere [X.]konten für [X.]guthaben aus „Überarbeit“ und „Feiertags-/Vorfeiertagsarbeit“.

(2) Freigestellte [X.]mitglieder erbringen im Rahmen ihrer ehrenamtlichen [X.]tätigkeit keine vergütungspflichtige Arbeitsleistung. Von diesen erfasste Anwesenheitszeiten betreffen ausschließlich [X.]tätigkeit. Anwesenheitszeiten freigestellter [X.]mitglieder, die über die vertraglich geschuldete Arbeitszeit hinausgehen, stellen daher weder „Überarbeit“ iSv. § 7 Abs. 3 [X.] dar noch können sie „als Arbeitszeit“ gutgeschrieben werden. Deshalb ist das in § 7 Abs. 3 [X.] geregelte Verfahren auf erfasste [X.]guthaben freigestellter [X.]mitglieder nicht anzuwenden.

(a) Nach § 37 Abs. 1 [X.] führen die Mitglieder des [X.] ihr Amt als Ehrenamt. Mitglieder des [X.] sind nach § 37 Abs. 2 [X.] von ihrer beruflichen Tätigkeit ohne Minderung des Arbeitsentgelts zu befreien, wenn und soweit es nach Umfang und Art des Betriebs zur ordnungsgemäßen Durchführung ihrer Aufgaben erforderlich ist. Nach § 38 Abs. 1 [X.] sind im dort genannten Umfang [X.]mitglieder von ihrer beruflichen Tätigkeit freizustellen. Die generelle Freistellung von der beruflichen Tätigkeit gemäß § 38 Abs. 1 [X.] hat denselben Zweck wie die zeitweilige Arbeitsbefreiung nach § 37 Abs. 2 [X.]. Beide Freistellungen sollen ausschließlich die sachgerechte Wahrnehmung der dem Betriebsrat obliegenden Aufgaben sicherstellen ([X.] 10. Juli 2013 - 7 [X.] - Rn. 19; 19. Mai 1983 - 6 [X.] - zu 2 der Gründe, [X.]E 42, 405).

(b) Für die Dauer der Freistellung besteht daher keine Verpflichtung zur Arbeitsleistung. An die Stelle der Arbeitspflicht tritt die Verpflichtung des [X.]mitglieds, während seiner arbeitsvertraglichen Arbeitszeit im Betrieb am Sitz des [X.], dem er angehört, anwesend zu sein und sich dort für anfallende [X.]arbeit bereitzuhalten. Das ist die gesetzliche Rechtsfolge der Freistellung ([X.] 10. Juli 2013 - 7 [X.] - Rn. 20 mwN). Soweit ein [X.]mitglied nicht in diesem Sinne im Umfang seiner Arbeitszeit [X.]tätigkeit erbringt, kann dies zu Abzügen vom Arbeitsentgelt führen, weil eine Freistellung nicht für [X.]tätigkeit genutzt wurde und deshalb der Anspruch auf Arbeitsentgelt ohne berufliche Arbeitsleistung entfällt (vgl. [X.] 19. Mai 1983 - 6 [X.] - [X.]E 42, 405). Daher haben auch freigestellte [X.]mitglieder ein Interesse daran, ihre Anwesenheit im Betrieb zu dokumentieren, weshalb der Arbeitgeber verpflichtet ist, auch diesen die Teilnahme an dem in einer Betriebsvereinbarung geregelten Arbeitszeiterfassungssystem zu ermöglichen ([X.] 10. Juli 2013 - 7 [X.] - Rn. 16). Der Anspruch auf Teilnahme an der [X.]erfassung hat jedoch nicht zur Folge, dass die Erbringung von [X.]tätigkeit eine vergütungspflichtige Arbeitsleistung darstellt.

(3) Ein Verständnis von § 7 Abs. 3 [X.] dahingehend, dass das darin geregelte Verfahren auch auf [X.]guthaben anwendbar ist, die sich aus der Erfassung der Anwesenheitszeiten freigestellter [X.]mitglieder ergeben, wäre zudem nicht gesetzeskonform. Damit würden die zwingenden Vorgaben von § 37 Abs. 3 [X.] umgangen.

(a) Nimmt ein freigestelltes [X.]mitglied an der Erfassung seiner Anwesenheitszeit im Rahmen eines Gleitzeitsystems teil, kann es eine etwaige Überschreitung der persönlichen Arbeitszeit dann, wenn die [X.]tätigkeit innerhalb des [X.] erbracht wird, grundsätzlich im Rahmen des vorgegebenen [X.]rahmens ausgleichen, ohne dass es einer besonderen Geltendmachung des Ausgleichsanspruchs bedarf ([X.] 28. Aufl. § 37 Rn. 92a). Bei einem derartigen regelmäßigen Ausgleich von kurzfristiger Über- und Unterschreitung der persönlichen Arbeitszeit im Rahmen einer solchen der Arbeitszeitflexibilisierung dienenden Vereinbarung steht nämlich zunächst (für den dem [X.]ausgleich zur Verfügung stehenden [X.]raum) nicht fest, ob die [X.]tätigkeit außerhalb der persönlichen Arbeitszeit iSv. § 37 Abs. 3 [X.] lag. Ist der [X.]ausgleich am Ende eines Ausgleichszeitraums nicht vollständig erfolgt und zu diesem [X.]punkt ein positiver Stundensaldo aufgelaufen, steht aber fest, dass das [X.]mitglied durch die Erbringung von [X.]tätigkeit seine vertraglich geschuldete Arbeitszeit im Bezugszeitraum überschritten hat. Im Fall des vollständig von der Arbeitsleistung freigestellten [X.]mitglieds kann ein dann bestehender positiver Saldo nämlich nur auf [X.]tätigkeit basieren. Dann ist die [X.]tätigkeit insoweit als „außerhalb der Arbeitszeit“ iSv. § 37 Abs. 3 [X.] erbracht anzusehen (vgl. [X.] 28. Aufl. § 37 Rn. 92a).

(b) Der Ausgleich für außerhalb der Arbeitszeit durchgeführte [X.]tätigkeit ist in § 37 Abs. 3 [X.] geregelt. Diese Vorschrift ist als wesentlicher Teil des gesetzlich geregelten Ehrenamtsprinzips und der Konzeption der Vergütung von [X.]mitgliedern in § 37 [X.] zwingend und kann weder durch Tarifvertrag noch durch Betriebsvereinbarung abgeändert werden, Regelungen zur Durchführung der Vorschrift müssen sich in Übereinstimmung mit den Grundsätzen des § 37 [X.] halten (vgl. zu § 37 Abs. 2 [X.] [X.] 13. Juli 1994 - 7 [X.] - zu 2 der Gründe, [X.]E 77, 195; [X.] 28. Aufl. § 37 Rn. 4; [X.]/[X.] 16. Aufl. § 37 [X.] Rn. 1; [X.] 10. Aufl. § 37 Rn. 8, 77). § 37 Abs. 3 [X.] sieht einen Anspruch auf entsprechende Arbeitsbefreiung unter Fortzahlung des Arbeitsentgelts als Ausgleich für [X.]tätigkeit, die außerhalb der Arbeitszeit durchzuführen ist, nur dann vor, wenn die [X.]tätigkeit aus betriebsbedingten Gründen außerhalb der Arbeitszeit erbracht wurde. Eine Vergütung der außerhalb der Arbeitszeit aufgewendeten [X.] wie Mehrarbeit setzt zudem nach § 37 Abs. 3 Satz 3 Halbs. 2 [X.] voraus, dass Arbeitsbefreiung aus betriebsbedingten Gründen nicht möglich war.

(c) Diese Beschränkungen enthält § 7 Abs. 3 [X.] nicht. Die Anwendung der Regelung auf [X.]guthaben freigestellter [X.]mitglieder hätte vielmehr zur Folge, dass aus der Erbringung von [X.]tätigkeit außerhalb der Arbeitszeit Freizeitausgleichsansprüche und mit der zusätzlichen „Faktorierung“ ggf. auch zusätzliche Vergütungsansprüche resultierten, ohne dass dies an die zwingenden weiteren Voraussetzungen des § 37 Abs. 3 [X.] gebunden wäre.

cc) Danach kann der Kläger seinen Anspruch nicht auf § 7 Abs. 3 [X.] stützen. Das am Ende des Bezugszeitraums am 30. Juni 2011 auf seinem Flexikonto bestehende [X.]guthaben von mehr als 75 Plusstunden, dessen „Faktorierung“ und Gutschrift der Kläger geltend macht, stammt ausschließlich aus der Erbringung von [X.]tätigkeit im Rahmen der Freistellung gemäß § 38 [X.], die am 17. Mai 2010 begann. Das vor der Freistellung im [X.]raum vom 1. Jan[X.]r 2010 bis zum 16. Mai 2010 aufgelaufene Stundenguthaben belief sich auf 53,76 Stunden und kann nach § 7 Abs. 3 [X.] den geltend gemachten Anspruch schon deshalb nicht begründen, weil es 75 Plusstunden nicht übersteigt. Zutreffend hat das [X.] angenommen, dass das Stundenguthaben von mehr als 75 Plusstunden aus [X.]tätigkeit resultiert, die der Kläger „außerhalb seiner Arbeitszeit“ iSv. § 37 Abs. 3 [X.] erbracht hat. Die persönliche Arbeitszeit des [X.] beträgt nach § 5 Abs. 1 [X.] im Durchschnitt 37,5 Stunden pro Woche. Da das Flexikonto des [X.] am Ende des Bezugszeitraums Plusstunden auswies, steht fest, dass er die geschuldete individuelle Arbeitszeit von durchschnittlich 37,5 Stunden im Bezugszeitraum überschritten hat. Damit liegt diesen Plusstunden [X.]tätigkeit zugrunde, die „außerhalb der Arbeitszeit“ erbracht wurde. Dies ist nicht deshalb anders zu beurteilen, weil die Anwesenheitszeiten des [X.] insgesamt innerhalb des [X.] von 6:00 Uhr bis 20:00 Uhr lagen. Soweit diese [X.]en seine vertraglich geschuldete Arbeitszeit übersteigen, handelt es sich um [X.]tätigkeit „außerhalb der Arbeitszeit“ iSv. § 37 Abs. 3 [X.]. Der Kläger selbst verlangt gerade die Anerkennung dieser Plusstunden als zu „faktorierende“ „Überarbeit“ und deren Gutschrift auf dem „[X.]“ iSv. § 7 Abs. 3 [X.].

b) Der Kläger kann seinen Anspruch auf die begehrte Gutschrift auf dem [X.] nicht auf § 37 Abs. 3 [X.] stützen. Das [X.] hat zutreffend angenommen, dass der Kläger nicht dargelegt hat, dass die Voraussetzungen dieser Vorschrift erfüllt sind.

aa) Nach § 37 Abs. 3 Satz 1 [X.] hat ein [X.]mitglied zum Ausgleich für [X.]tätigkeit, die aus betriebsbedingten Gründen außerhalb der Arbeitszeit durchzuführen ist, Anspruch auf entsprechende Arbeitsbefreiung unter Fortzahlung des Arbeitsentgelts. Nach § 37 Abs. 3 Satz 3 Halbs. 1 [X.] ist die Arbeitsbefreiung vor Ablauf eines Monats zu gewähren; ist dies aus betriebsbedingten Gründen nicht möglich, so ist nach § 37 Abs. 3 Satz 3 Halbs. 2 [X.] die aufgewendete [X.] wie Mehrarbeit zu vergüten. Mitglieder des [X.] erhalten danach weder eine Amtsvergütung noch ist die [X.]tätigkeit eine zu vergütende Arbeitsleistung. Vielmehr gilt das Lohnausfallprinzip. Dieses wird durch § 37 Abs. 3 Satz 1 [X.] nicht durchbrochen. Der dort geregelte Freizeitausgleich für die außerhalb der Arbeitszeit durchgeführte [X.]tätigkeit betrifft lediglich die Folgen einer aus betriebsbedingten Gründen notwendigen Abweichung von dem Grundsatz, dass [X.]tätigkeit während der Arbeitszeit stattzufinden hat ([X.] 28. Mai 2014 - 7 [X.] - Rn. 20; 5. Mai 2010 - 7 [X.] - Rn. 29 mwN, [X.]E 134, 233). Es handelt sich im Ergebnis um ein zeitlich verschobenes Arbeitsentgelt für eine sonst in der persönlichen Arbeitszeit anfallende [X.]tätigkeit, die nur infolge eines dem Arbeitgeber zuzurechnenden Umstands in die Freizeit verlagert worden ist. Soweit § 37 Abs. 3 Satz 3 [X.] ausnahmsweise eine Vergütung der aufgewendeten [X.] wie Mehrarbeit vorsieht, ist damit weder ein anderes gesetzliches Regelungskonzept noch die Aufgabe des Lohnausfallprinzips verbunden. Der in § 37 Abs. 3 Satz 3 [X.] vorgesehene Vergütungsanspruch ist lediglich eine Kompensation dafür, dass der in § 37 Abs. 3 Satz 2 [X.] vorgesehene, gerade nicht auf eine zusätzliche Vergütung gerichtete Freizeitausgleich aus Gründen, die in der Sphäre des Arbeitgebers liegen, zeitnah nicht möglich ist. Ein von dem Grundsatz des unentgeltlichen Ehrenamts abweichender gesetzlicher Regelungsplan, dass [X.] durch die Zahlung einer angemessenen Vergütung auszugleichen wären, liegt darin nicht ([X.] 5. Mai 2010 - 7 [X.] - Rn. 29, aaO).

bb) Das bedeutet im Streitfall, dass der Anspruch des [X.] auf Gutschrift des am Ende des Bezugszeitraums bestehenden Stundenguthabens von mehr als 75 Stunden, der aus außerhalb der Arbeitszeit erbrachter [X.]tätigkeit resultiert, neben der Erforderlichkeit der [X.]tätigkeit voraussetzt, dass diese aus betriebsbedingten Gründen nicht in der zur Verfügung stehenden individuellen Arbeitszeit erbracht werden konnte. Soweit der Kläger zudem die „Faktorierung“ dieses Stundenguthabens mit dem in § 7 Abs. 3 [X.] geregelten Faktor 1,25 begehrt, macht er die vergütungsmäßige Behandlung der aufgewendeten [X.] „wie Mehrarbeit“ iSv. § 37 Abs. 3 Satz 3 Halbs. 2 [X.] geltend. Bei der Bemessung der Höhe der zu vergütenden Mehrarbeit ist zwar gemäß § 78 Satz 2 [X.] die Regelung des § 7 Abs. 3 [X.] zu berücksichtigen. Allerdings kommt eine solche Vergütung der außerhalb der Arbeitszeit aufgewendeten [X.] für die Erledigung erforderlicher [X.]tätigkeit nur in Betracht, soweit die Gewährung eines entsprechenden Freizeitausgleichs aus betriebsbedingten Gründen unmöglich ist.

cc) Danach hat das [X.] zu Recht angenommen, der Kläger habe nicht dargelegt, dass die Voraussetzungen des § 37 Abs. 3 [X.] erfüllt sind. Das [X.] hat zutreffend ausgeführt, der Kläger habe weder dargetan, dass die Plusstunden für erforderliche [X.]tätigkeit aufgewandt wurden und aus betriebsbedingten Gründen angefallen sind, noch dass ein Abbau des Stundenguthabens bis zum Ende des Bezugszeitraums aus betriebsbedingten Gründen nicht möglich gewesen ist. Der Kläger, der mit seiner Revision nur geltend macht, die Voraussetzungen des § 37 Abs. 3 [X.] müssten für den Erfolg seiner Klage nicht erfüllt sein, hat diese Würdigung des [X.]s mit seiner Revision nicht angegriffen.

c) Die [X.] verhält sich nicht treuwidrig iSv. § 242 BGB, indem sie die Gewährung der begehrten Gutschrift von der Darlegung der Voraussetzungen des § 37 Abs. 3 [X.] durch den Kläger abhängig macht.

aa) Eine Rechtsausübung kann gemäß § 242 BGB unzulässig sein, wenn sich eine Partei damit in Widerspruch zu ihrem eigenen vorausgegangenen Verhalten setzt und für die andere Partei ein schützenswerter Vertrauenstatbestand geschaffen worden ist oder wenn sonstige besondere Umstände die Rechtsausübung als treuwidrig erscheinen lassen ([X.] 9. Juni 2016 - 6 [X.] - Rn. 37 mwN).

bb) Solche Umstände sind hier nicht ersichtlich. Dabei kann dahinstehen, ob der Kläger damit rechnen musste, Einzelheiten seiner [X.]tätigkeit und deren Erforderlichkeit darlegen zu müssen. Der Kläger hat jedenfalls nicht behauptet, dass die [X.] ihm in irgendeiner Weise zu erkennen gegeben habe, auf Darlegungen dazu verzichten zu wollen, dass die [X.]tätigkeiten aus betriebsbedingten Gründen außerhalb der Arbeitszeit geleistet wurden und dass die Inanspruchnahme von Freizeitausgleich aus betriebsbedingten Gründen nicht möglich war. Die [X.] fordert nur die Darlegung der gesetzlichen Voraussetzungen für den mit der Klage geltend gemachten Anspruch. Soweit der Kläger sich darauf berufen hat, dass die [X.] sein Arbeitszeitkonto vor seiner Freistellung im Bezugszeitraum vom 1. Juli 2008 bis zum 31. Dezember 2009 nach § 7 Abs. 3 [X.] behandelt hat, folgt daraus nichts anderes. In diesem [X.]raum war der Kläger nicht freigestellt, weshalb den erfassten [X.]en nicht ausschließlich [X.]tätigkeit zugrunde lag. Aufgrund der „Faktorierung“ der in diesem [X.]raum aufgelaufenen Plusstunden konnte der Kläger nicht davon ausgehen, dass die [X.] auf die Darlegung der Voraussetzungen des § 37 Abs. 3 [X.] auch im Rahmen seiner Freistellung verzichten werde.

d) Die Nichtgewährung der begehrten Stundengutschrift verstößt nicht gegen das Benachteiligungsverbot des § 78 Satz 2 [X.].

aa) Nach § 78 Satz 2 [X.] dürfen Mitglieder des [X.] wegen ihrer [X.]tätigkeit weder benachteiligt noch begünstigt werden. Diese Regelung ergänzt § 37 Abs. 1 [X.], wonach die Mitglieder des [X.] ihr Amt unentgeltlich als Ehrenamt führen. Das Ehrenamtsprinzip wahrt die innere und äußere Unabhängigkeit der [X.]mitglieder (vgl. [X.] 18. Mai 2016 - 7 [X.] - Rn. 21 mwN). Eine Benachteiligung iSv. § 78 Satz 2 [X.] ist jede Schlechterstellung im Vergleich zu anderen Arbeitnehmern, die nicht auf sachlichen Gründen, sondern auf der Tätigkeit als [X.]mitglied beruht. Eine Benachteiligungsabsicht ist nicht erforderlich. Es genügt die objektive Schlechterstellung gegenüber [X.] (vgl. [X.] 20. Jan[X.]r 2010 - 7 [X.] - Rn. 11 mwN).

bb) Die [X.] hat den Kläger nicht unzulässig gegenüber Arbeitnehmern ohne [X.]mandat benachteiligt. Zwar hat sie dem Kläger als freigestelltem [X.]mitglied anders als diesen die begehrte „faktorierte“ Gutschrift auf dem [X.] nicht gewährt. Diese Ungleichbehandlung ist jedoch dadurch bedingt, dass dem über 75 Plusstunden hinausgehenden Stundenguthaben des [X.] keine vergütungspflichtige Arbeitsleistung, sondern die Erbringung ehrenamtlicher [X.]tätigkeit außerhalb der Arbeitszeit zugrunde lag. Diese Ungleichbehandlung war durch die zwingenden Vorgaben des § 37 Abs. 3 [X.] geboten. Ungleichbehandlungen, die von der Rechtsordnung gedeckt sind, untersagt § 78 Satz 2 [X.] nicht (vgl. [X.] GK-[X.] 10. Aufl. § 78 Rn. 48, 60).

III. Der Kläger hat gemäß § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten der Revision zu tragen.