Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 22.08.2013, Az. 1 StR 440/13

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
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StR 440/13
vom
22. August 2013
in der Strafsache
gegen

wegen
gewerbsmäßigen [X.]

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Der 1. Strafsenat des [X.] hat am 22. August 2013 beschlos-sen:
Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 6.
Mai 2013 gemäß §
349 Abs.
4 StPO im Straf-ausspruch im Fall [X.] der Urteilsgründe und im Ausspruch über die Gesamtfreiheitsstrafe aufgehoben. Im Übrigen wird die Revision des Angeklagten als unbegründet nach §
349 Abs.
2 StPO verworfen.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des [X.] zurückverwiesen.

Gründe:
Das [X.] hat den Angeklagten wegen gewerbsmäßigen [X.] und wegen versuchten gewerbsmäßigen [X.] in fünf Fäl-len zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten verur-teilt. Die Revision des Angeklagten erzielt mit der Sachrüge den aus dem Tenor ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen ist sie unbegründet
(§
349 Abs.
2 StPO).
Die Einzelstrafe im
Fall [X.] der Urteilsgründe hat keinen Bestand. Nach den Feststellungen des [X.] hat der Angeklagte in diesem Fall bei seiner Vernehmung im Ermittlungsverfahren den anderweitig verurteilten T.

als Mittäter und weiteres Bandenmitglied identifiziert und damit zur 1
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Aufdeckung einer Katalogtat im Sinne von § 100a Abs. 2 Nr. 1 Buchst. n StPO beigetragen. Eine Strafmilderung nach § 46b Abs. 1 Nr. 1 StGB hat das Land-gericht dem Angeklagten versagt, weil er als Zeuge in der gegen T.

durchgeführten Hauptverhandlung die Aussage verweigert hatte.
Der [X.] kann diesen Erwägungen nicht entnehmen, ob das [X.] gemeint hat, in einem solchen Fall lägen
die Voraussetzungen des §
46b Abs. 1 Nr. 1 StGB nicht vor (vgl. dagegen [X.], Urteil
vom 27. März 1990

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1 StR 43/90, [X.] 1990, 455 f.; [X.], BtMG, 4. Aufl., § 31 Rn. 57 ff. [X.]), oder ob es -
was an sich zulässig wäre (vgl. [X.] in Müko-StGB, 2. Aufl., § 46b Rn. 30) -
im Rahmen seiner Ermessensausübung aus diesem Grund die Straf-rahmenverschiebung versagen wollte. Im letztgenannten Fall fehlt es indes an der notwendigen umfassenden Gesamtwürdigung der in § 46b Abs. 2 StGB genannten und der möglicherweise weiteren relevanten Kriterien (hierzu näher Fischer, StGB, 60. Aufl., § 46b Rn. 26 ff. [X.]).
Die Aufhebung der Einzelstrafe im
Fall [X.] (zugleich Einsatzstrafe) führt zum Wegfall der Gesamtfreiheitsstrafe. Die weiteren Einzelstrafen, die von diesem Begründungsmangel nicht beeinflusst sind, können bestehen bleiben.

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Der Aufhebung von Feststellungen bedarf es gleichfalls nicht, weil diese von dem Rechtsfehler nicht betroffen sind (vgl. § 353 Abs. 2 StPO). Das nunmehr zur Entscheidung berufene Tatgericht kann ergänzende Feststellungen treffen, soweit diese den bisher getroffenen nicht entgegenstehen.
Raum Graf Jäger

Cirener

[X.]