Bundessozialgericht, Urteil vom 18.08.2010, Az. B 6 KA 25/09 R

Im Streit steht die Höhe vertragsärztlichen Honorars für die [X.]/2005 und [X.]/2005.

Die Klägerin ist eine Gemeinschaftspraxis dreier zur vertragsärztlichen Versorgung zugelassener Fachärzte für Anästhesiologie. Die Ärzte erbringen nach den Feststellungen des [X.] zugleich aufgrund eines Belegarztvertrages stationäre (belegärztliche) Leistungen am [X.], einem Belegkrankenhaus. Mit Honorarbescheid vom 22.1.2006 (idF des Bescheides vom 29.6.2006) setzte die beklagte [X.] ([X.]) das Honorar der Klägerin für das Quartal II/2005, mit weiterem Bescheid vom [X.] für das Quartal [X.]/2005 fest.

Dabei wandte sie ihren Honorarverteilungsvertrag ([X.]) an, welcher zeitgleich mit dem neu gefassten Einheitlichen Bewertungsmaßstab für ärztlichen Leistungen ([X.]) zum 1.4.2005 in [X.] getreten war. Dieser sah ua in Ziffer 6.3 [X.] eine Vergütung der Leistungen innerhalb von Regelleistungsvolumina ([X.]) vor. In Anwendung dieser Regelung auch auf die von der Klägerin auf belegärztliche Überweisung hin erbrachten [X.] sowie auf Leistungen nach den [X.], 01101, 01102, 01220, 01221, 01222 und 05230 [X.] ergab sich im Quartal II/2005 eine Überschreitung des praxisbezogenen [X.] um 3.319.792,9 Punkte und im Quartal [X.]/2005 um 2.996.545,2 Punkte. Über das [X.] hinausgehende Leistungen wurden mit Punktwerten von jeweils 0,493 Cent (Primärkassen) bzw 0,497 Cent (Ersatzkassen) vergütet.

Während die Widersprüche der Klägerin erfolglos blieben, hat das [X.] auf ihre Klage die Beklagte unter Abänderung ihrer Bescheide zur Neubescheidung nach Maßgabe seiner - des [X.] - Rechtsauffassung verpflichtet (Urteil des [X.] vom 22.10.2008). Das [X.] hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen (Urteil des [X.] vom 24.6.2009). Zur Begründung hat es - unter weitgehender Bezugnahme auf die Entscheidungsgründe des [X.]-Urteils - ausgeführt, die Honorarbescheide seien insoweit rechtswidrig, als die Beklagte nicht dem [X.] unterliegenden Leistungen entgegen den Vorgaben in [X.] 4.1 des Beschlusses des Bewertungsausschusses ([X.]) zur Festlegung von [X.] durch die [X.]en gemäß § 85 Abs 4 [X.]B V vom 29.10.2004 (nachfolgend als B[X.] bezeichnet) innerhalb des [X.] vergütet habe. Den vom [X.] gemäß § 85 Abs 4a Satz 1 iVm Abs 4 Satz 7 [X.]B V zu beschließenden bundeseinheitlichen Vorgaben komme im Falle divergenter Regelungen der Vorrang zu. Die Vertragspartner des [X.] seien hieran in der Weise gebunden, dass sie rechtswirksam keine abweichenden Regelungen treffen könnten. Zu den in [X.] 4.1 B[X.] aufgeführten Leistungen, die nicht den [X.] unterlägen, gehörten auch die streitgegenständlichen. Die Herausnahme bestimmter Leistungen aus den [X.] durch den B[X.] sei mit höherrangigem Recht vereinbar. [X.] seien nicht die einzige Gestaltungsmöglichkeit für mengenbegrenzende Regelungen, wie sich aus der einleitenden Formulierung "insbesondere" in § 85 Abs 4 Satz 7 [X.]B V ergebe. Der [X.] habe auch den Grundsätzen der Honorarverteilungsgerechtigkeit und der Leistungsgerechtigkeit der Honorarverteilung Rechnung zu tragen. Daher sei er nicht verpflichtet gewesen, alle Leistungen dem [X.] zu unterwerfen.

Außerdem habe die Beklagte generell alle stationären (belegärztlichen) Leistungen der Klägerin gemäß [X.] 4.1 B[X.] außerhalb des [X.] zu vergüten. Der Definition des [X.] in § 21 [X.] könne insoweit für die Auslegung der Regelung nichts Wesentliches entnommen werden. Ebenso seien auch Anästhesieleistungen auf belegärztliche Überweisung hin außerhalb des [X.] zu vergüten, wie eine sinngemäße Auslegung von [X.] 4.1 B[X.] ergebe. Nichts spreche dafür, dass der [X.] die hier umstrittenen Fälle der stationären Behandlung auf Anforderung von [X.] von der Befreiung vom [X.] habe ausnehmen wollen. Auch die Zielsetzung der Regelung würde eine unterschiedliche Behandlung hinsichtlich des [X.] nicht rechtfertigen.

Mit ihrer Revision rügt die Beklagte die Verletzung von Bundesrecht. Die Einbeziehung der Leistungen nach [X.], 01101, 01102, 01220, 01221, 01222 und 05230 [X.] in die [X.] sei rechtmäßig. Rechtswidrig sei vielmehr die Vorgabe in [X.] 4.1 B[X.], bestimmte Leistungen nicht dem [X.] zu unterwerfen. Der [X.] sei zwar gesetzlich ermächtigt, mengensteuernde Maßnahmen, insbesondere [X.], einzuführen, nicht jedoch dazu, zwischen Leistungen zu differenzieren, die dem [X.] unterfielen bzw nicht unterfielen. Nach § 85 Abs 4 Satz 7 [X.]B V seien für sämtliche vertragsärztlichen Leistungen arztgruppenspezifische Grenzwerte festzulegen; einzige Ausnahme stellten Leistungen dar, die keiner Mengenausweitung zugänglich seien. Diese Sichtweise lege auch die Regel-Ausnahme-Systematik des [X.]B V nahe, da das Gesetz selbst Ausnahmen vorsehe, wenn es Leistungen nicht den Maßgaben der budgetierten Gesamtvergütung unterwerfe. So sei beispielsweise die vom [X.] nicht in das [X.] einbezogene [X.] 05230 [X.] eine typische Begleitleistung zu anderen ärztlichen Leistungen und somit zumindest mittelbar der Mengenausweitung zugänglich. § 85 Abs 4a [X.]B V enthalte keine Ermächtigung des [X.] zur Förderung bestimmter Leistungen im Wege der Konstituierung von Ausnahmen zu Mengenbegrenzungsregelungen.

Sie - die Beklagte - sei auch nicht zur ausnahmslosen Umsetzung der im B[X.] enthaltenen Vorgaben verpflichtet gewesen, weil der Beschluss in seinem [X.] 2.2 den [X.]en die Möglichkeit eröffne, andere Steuerungsinstrumente anzuwenden, die in ihren Auswirkungen mit der gesetzlichen Regelung in § 85 Abs 4 [X.]B V vergleichbar seien. Dies sei, wie noch ausgeführt werde, bei ihr der Fall gewesen. Im Übrigen stellten die Regelungen im B[X.] lediglich Empfehlungen, jedoch keine verbindlichen Vorgaben dar, da der Beschluss den Vertragspartnern des [X.] Handlungsspielräume eröffne. Schließlich sei die Einbeziehung der streitbefangenen Leistungen in das [X.] zumindest unter dem Gesichtspunkt einer Anfangs- und Erprobungsregelung gerechtfertigt. Der ihr - der Beklagten - eingeräumte erweiterte Gestaltungsspielraum werde obsolet, wenn sie trotz zahlreicher [X.] und Neuregelungen derart konkret gebunden wäre, dass sie bestimmte Leistungen vom [X.] auszunehmen hätte.

Nichts anderes gelte bezüglich der Einbeziehung solcher Leistungen in das [X.], die auf Anforderung von [X.] erbracht worden seien. Die Arztgruppe der Fachärzte für Anästhesiologie sei im B[X.] in Anlage 1 zum [X.] als Gruppe aufgeführt, für die [X.] berechnet werden sollten. Es sei nicht einsichtig, wieso [X.] auf Anforderung von [X.] anders zu behandeln sein sollten als die von den übrigen Anästhesiologen erbrachten Leistungen. Sollte die Sicherstellung von [X.] im Rahmen von belegärztlichen Eingriffen das Motiv gewesen sein, sei auf den Gestaltungsspielraum der Beklagten zu verweisen. Nach der Definition des [X.] seien Leistungen, die in stationären (belegärztlichen) Behandlungsfällen erbracht würden, bereits vom Wortlaut des B[X.] her solche Leistungen, die Belegärzte selbst in ihren stationären Behandlungsfällen erbrächten.

Die Beklagte beantragt,
die Urteile des [X.] vom 24. Juni 2009 sowie des [X.] vom 22. Oktober 2008 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

Die Bindungswirkung des Beschlusses des [X.] und dessen diesbezügliche Befugnis sei durch das Urteil des entscheidenden Senats vom 3.2.2010 (B 6 [X.] 31/08 R) bestätigt worden. Ebenso wie im Falle der Dialyse sei eine Mengenausweitung auch bezüglich der [X.], 01101, 01102, 01220, 01221, 01222, 05230 [X.] nicht möglich. Die Klägerin als belegärztliche Praxis könne ihre Leistungen gar nicht ausweiten, sondern sei an Vorgaben gebunden, die sie nicht beeinflussen könne. Sie sei nicht befugt, eine Krankenhauseinweisung zu überprüfen oder zB die Notwendigkeit einer [X.] zu hinterfragen. Sie würde erst dann eingeschaltet, wenn die Notwendigkeit einer [X.] durch den Chirurgen, Internisten usw abgeklärt und eindeutig bestätigt worden sei. Eine restriktive Auslegung des Beschlusses des [X.] sei nicht zulässig. Beschlüsse des [X.] seien keiner Auslegung zugänglich, wie sie etwa für [X.] gelte; abzustellen sei vielmehr auf den Wortlaut. Die Beklagte habe auch vor dem Quartal II/2005 keine [X.] eingeführt, die eine Abweichung von Beschlüssen des [X.] nach dem 1.4.2005 rechtfertigten. Anfangs- und [X.] kämen nur dann und insoweit in Betracht, als dem entsprechenden Gremium ein Entscheidungsspielraum eingeräumt worden sei. Vorliegend räume das Gesetz der Beklagten jedoch keinen derartigen Spielraum ein, sondern es ermächtige den [X.], zwingende Vorgaben zu formulieren, an die sich jede [X.] zu halten habe.

Die Revision der [X.] ist nicht begründet.

Das [X.] und das L[X.] haben in der Sache zu Recht entschieden, dass die Beklagte erneut über den Honoraranspruch der Klägerin zu entscheiden hat. Die Honorarbescheide der [X.] sind rechtswidrig, weil die ihnen zugrunde liegenden Bestimmungen des [X.] in der hier maßgeblichen, ab dem 1.4.2005 geltenden Fassung - soweit sie im Streit stehen - unwirksam sind, soweit sie eine Einbeziehung auch solcher Leistungen in das [X.] vorsehen, die nach Teil [X.]1 B[X.] hiervon ausgenommen sind.

1. Die Bestimmungen im [X.], die die Zuordnung zu einem [X.] auch für die Leistungen vorsahen, die nach Teil [X.]1 B[X.] dem [X.] nicht unterliegen, waren mit den im B[X.] normierten vorrangigen Vorgaben des [X.] nicht vereinbar.

a) In den Regelungen des [X.], den die Beklagte und die Krankenkassen zum 1.4.2005 vereinbart hatten, wurden auch die streitbefangenen, [X.] erbrachten Leistungen nach den [X.], 01101, 01102, 01220, 01221, 01222 und 05230 [X.] den [X.] zugeordnet (vgl § 6 [X.] betreffend Honorargruppe B 2.1 iVm Anlage zu Ziffer 6.2 [X.]).

aa) Diese Regelung verstieß gegen die Vorgaben des [X.], die dieser - gemäß der ihm nach § 85 [X.] 4a Satz 1 letzter Teilsatz [X.]B V übertragenen Aufgabe - am 29.10.2004 mit Wirkung für die [X.] ab 1.1.2005 beschlossen hatte (B[X.] - [X.] 2004, [X.]). Gemäß Teil [X.] [X.] dieses Beschlusses waren die [X.] verpflichtet, in der Honorarverteilung [X.] in der Weise festzulegen, dass arztgruppeneinheitliche Fallpunktzahlen vorzusehen waren, aus denen durch Multiplikation mit individuellen Behandlungsfallzahlen praxisindividuelle Grenzwerte zu errechnen waren, in deren Rahmen die Vergütung nach einem festen Punktwert (sogenannter Regelleistungspunktwert) zu erfolgen hatte. Unter Teil [X.] 4.1 des Beschlusses waren tabellarisch die aus dem [X.] zu vergütenden Leistungen aufgeführt, die dem [X.] nicht unterlagen. Darin waren unter anderem - unter 1.1 - die Leistungen nach den [X.] bis 01110 [X.] ("Besondere Inanspruchnahme"), unter 1.2 die Leistungen nach den [X.] bis 01222 [X.] ("Leistungen im organisierten Notfalldienst und im Notfall") sowie - unter 5.2 - die Leistungen nach Nr 05230 [X.] aufgeführt ("Aufsuchen eines Kranken durch Anästhesiologen").

bb) Diese Regelungen des [X.] gehen denjenigen des [X.] vor, wie der [X.] bereits mit Urteil vom 3.2.2010 ([X.] [X.] 31/08 R - B[X.]E 105, 236 = [X.]-2500 § 85 [X.]) entschieden hat. Dies folgt daraus, dass in § 85 [X.] 4 Satz 6 bis 8 iVm [X.] 4a Satz 1 letzter Teilsatz [X.]B V vorgesehen ist, dass "der Bewertungsausschuss … den Inhalt der nach [X.] 4 Satz 4, 6, 7 und 8 zu treffenden Regelungen" bestimmt. Zudem ist in § 85 [X.] 4 Satz 10 [X.]B V normiert, dass "die vom Bewertungsausschuss nach [X.] 4a Satz 1 getroffenen Regelungen … Bestandteil der Vereinbarungen nach Satz 2" sind. Durch diese beiden Bestimmungen ist klargestellt, dass der Inhalt des [X.] sich nach den vom [X.] normierten Vorgaben zu richten hat und dass diese Regelungen des [X.] Bestandteil des [X.] sind. Aus beidem folgt jeweils, dass die Bestimmungen des [X.] nachrangig gegenüber den Vorgaben des [X.] sind, sodass der [X.] zurücktreten muss, soweit ein Widerspruch zwischen ihm und den Vorgaben des [X.] vorliegt, es sei denn, dieser hätte Spielräume für die Vertragspartner des [X.] gelassen.

cc) Wie der [X.] ebenfalls mit Urteil vom 3.2.2010 (aaO unter Rd[X.]2 f) entschieden hat, ließen die Regelungen des [X.] keine Spielräume für abweichende Regelungen zu, sondern waren von den Partnern des [X.] strikt zu beachten. Dies gilt nicht nur in Bezug auf Dialyseleistungen, deren Einbeziehung in das [X.] in jenem Verfahren strittig war, sondern gleichermaßen für die streitbefangenen Leistungen nach den [X.], 01101, 01102, 01220, 01221, 01222 und 05230 [X.]. Die Regelungen unter Teil [X.] B[X.] bestimmten ausdrücklich, dass die dort aufgeführten Leistungen, Leistungsarten und Kostenerstattungen nicht dem [X.] unterlagen, und sahen Abweichungen (Rückausnahmen) von den dort geregelten Ausnahmen nicht vor (4.: "Von der Anrechnung auf das [X.] ausgenommen sind…"; 4.1: "…., die dem [X.] nicht unterliegen").

[X.] Abweichungen von den Vorgaben des [X.] waren nur insoweit gestattet, als die Übergangsregelung in Teil [X.] 2.2 B[X.] zuließ, dass bisherige Steuerungsinstrumente fortgeführt wurden, deren Auswirkungen mit den Vorgaben des § 85 [X.] 4 [X.]B V vergleichbar waren. Die in dem [X.] enthaltene, vom B[X.] abweichende Einbeziehung der streitbefangenen Leistungen stellte indessen keine gemäß [X.] aaO zulässige Abweichung dar.

Wie der [X.] in seinem Urteil vom 3.2.2010 (B[X.]E 105, 236 = [X.]-2500 § 85 [X.], Rd[X.]3), das ebenfalls den hier maßgeblichen [X.] der [X.] in der ab dem 1.4.2005 geltenden Fassung betraf, bereits im Einzelnen dargelegt hat, fehlte es bereits vom Inhalt der [X.] her an der Fortführung solcher "Steuerungsinstrumente, die in ihren Auswirkungen mit der gesetzlichen Regelung in § 85 [X.] 4 [X.]B V vergleichbar sind": Die Honorarverteilung war bis Anfang 2005 auf der Grundlage praxisindividueller Punktzahl-Obergrenzen geregelt, wie in dem vom B[X.] (aaO) in Bezug genommenen Urteil des Hessischen L[X.] vom 23.4.2008 (L 4 [X.] 69/07) zum [X.] der [X.] ausgeführt worden ist. Diese Regelungsstrukturen stellen keine Steuerungsinstrumente dar, deren Auswirkungen mit den Vorgaben des § 85 [X.] 4 [X.]B V vergleichbar sind. Überdies fehlte es auch an einer "Fortführung" von entsprechenden Steuerungsinstrumenten. Denn insgesamt wurden zum Q[X.]rtal II/2005 im Vergleich zu den vorher geltenden [X.] sehr viele Änderungen vorgenommen, wie sich aus der Zusammenstellung der [X.] in ihrem Rundschreiben "Die Honorarverteilung ab dem 2. Q[X.]rtal 2005" ergibt (B[X.]E 105, 236 = [X.]-2500 § 85 [X.], aaO unter Hinweis auf "info.doc" [X.], 2005, [X.]-45).

dd) Waren die Bestimmungen des [X.] der [X.] also mit den Vorgaben, die der [X.] in Ausübung seiner Kompetenz gemäß § 85 [X.] 4a Satz 1 letzter Teilsatz [X.]B V normiert hatte, nicht vereinbar, so folgt daraus entsprechend den allgemeinen Grundsätzen der Normengeltung und -hierarchie, dass die im Verhältnis zu den höherrangigen Regelungen des [X.] nachrangigen Bestimmungen des [X.] rechtswidrig und damit unwirksam waren (vgl B[X.]E 105, 236 = [X.]-2500 § 85 [X.] , Rd[X.]4; zur Normenhierarchie vgl auch die Rspr zum höheren Rang der vom [X.] beschlossenen Regelungen des [X.] gegenüber [X.]: zB B[X.]E 86, 16, 25 = [X.] 3-2500 § 87 [X.]3 S 124; B[X.]E 94, 50 = [X.]-2500 § 72 [X.], RdNr 51 mwN; B[X.] [X.]-2500 § 85 [X.] RdNr 12).

Wenn sich die Beklagte demgegenüber auf die ihr (zusammen mit den Krankenkassenverbänden) als Normgeber zustehende Gestaltungsfreiheit beruft, lässt sie unberücksichtigt, dass diese Gestaltungsfreiheit nur im Rahmen der gesetzlichen und vertraglichen Vorgaben besteht. Gestaltungsspielräume der [X.] bestehen nur - von der Struktur her der konkurrierenden Gesetzgebung nach Art 72 [X.] 1 GG ähnlich -, soweit und solange höherrangige Normgeber - insbesondere der Gesetzgeber, aber auch der [X.] innerhalb der ihm übertragenen Kompetenzen - die Materie nicht selbst geregelt haben.

b) Gegenüber dem Vorrang der [X.]-Regelungen und der Unwirksamkeit der [X.]-Bestimmungen greift nicht der Einwand der [X.] durch, der Beschluss des [X.] über die Freistellung von Leistungen - namentlich solcher nach [X.], 01101, 01102, 01220, 01221, 01222 und 05230 [X.] - von den [X.] sei unwirksam, weil er gegen höherrangiges Recht verstoße.

aa) Die Ansicht, diese Freistellung verstoße gegen die "Leitlinie" des § 85 [X.] 4 Satz 6 und 7 [X.]B V und stelle deshalb keine zulässige Inhaltsbestimmung gemäß § 85 [X.] 4a Satz 1 letzter Teilsatz [X.]B V dar, trifft nicht zu.

Der [X.] hat im Rahmen der ihm gemäß § 85 [X.] 4a Satz 1 letzter Teilsatz [X.]B V übertragenen Aufgabe, den Inhalt der nach [X.] 4 Satz 7 zu treffenden Regelungen zu bestimmen und dabei [X.] vorzusehen, ein gewisses Maß an Gestaltungsfreiheit (B[X.]E 105, 236 = [X.]-2500 § 85 [X.], Rd[X.]6; zuletzt B[X.] Urteil vom [X.] - [X.] [X.] 43/08 R - [X.]-2500 § 85 [X.] Rd[X.]0 f, auch zur Veröffentlichung in B[X.]E vorgesehen). Dies gilt sowohl für die Bestimmung derjenigen Arztgruppen, die nicht dem [X.] unterliegen (zB der Nephrologen, dazu B[X.]E 105, 236 = [X.]-2500 § 85 [X.], Rd[X.]6), als auch für abweichende Regelungen bezüglich einzelner Leistungen. Einer ausdrücklichen gesetzlichen Ermächtigung des [X.], bestimmte Leistungen oder Leistungsgruppen aus den [X.] herauszunehmen, hat es daher nicht bedurft.

Die Entscheidung, ([X.]) die streitgegenständlichen Leistungen nicht in die [X.] einzubeziehen, hält sich auch im Rahmen dieser Gestaltungsmöglichkeiten. Wie der [X.] bereits entschieden hat (s B[X.]E 105, 236 = [X.]-2500 § 85 [X.] , Rd[X.]6), lässt sich der Bestimmung des § 85 [X.] 4 Satz 7 [X.]B V nicht entnehmen, dass [X.] flächendeckend ohne jede Ausnahme geschaffen werden müssten. Vielmehr reichen Vorschriften aus, die für weite Bereiche [X.] vorsehen. Dem hat der [X.] Rechnung getragen, indem er in seinem Beschluss vom 29.10.2004 in Anlage 1 (zum [X.] [X.].1 Satz 1) die meisten Arztgruppen aufgeführt und somit vorgegeben hat, dass die [X.] für diese Arztgruppen [X.] vorsehen müssen.

bb) Die Gestaltungsfreiheit des [X.] ist allerdings durch das Gebot der Gleichbehandlung gemäß Art 3 [X.] 1 GG begrenzt. Er darf nicht willkürlich einige Arztgruppen bzw Leistungen einbeziehen und andere unberücksichtigt lassen. Vielmehr sind Ungleichbehandlungen nur insoweit zulässig, als sie durch sachliche Gründe gerechtfertigt sind (vgl hierzu zB B[X.] [X.]-2500 § 85 [X.]8 Rd[X.] f mit BVerfG-Angaben; B[X.]E 105, 236 = [X.]-2500 § 85 [X.], Rd[X.]7 ).

Nach diesem Maßstab ist die - für den vorliegenden Rechtsstreit relevante - Nichteinbeziehung der Leistungen nach [X.], 01101, 01102, 01220, 01221, 01222 und 05230 [X.] unbedenklich; denn in diesem Leistungsbereich bestehen Besonderheiten, die den [X.] berechtigen - aber nicht verpflichten -, diese Leistungen von der Einbeziehung in [X.] freizustellen. Als derartige Besonderheit hat es der [X.] bereits in seinem Urteil vom 3.2.2010 (B[X.]E 105, 236 = [X.]-2500 § 85 [X.], Rd[X.]8) gewertet, dass in einem Bereich eine Leistungs- und Mengenausweitung zwar nicht ausgeschlossen, diese Gefahr aber geringer ist als in anderen ärztlichen Bereichen.

Dies gilt auch für die hier in Rede stehenden Leistungen; auch diese sind nur mittelbar einer Mengenausweitung zugänglich. Zu einer mittelbaren Mengenausweitung kann es allein über eine Ausweitung der ihnen zugrundeliegenden Leistungen kommen. Gegenstand der Leistungen nach Nr 05230 [X.] ist das "Aufsuchen eines Kranken in der Praxis eines anderen Arztes" durch einen Anästhesiologen zur Durchführung von Narkosen bzw Anästhesien; diese erfolgen insbesondere im Zusammenhang mit Leistungen des Kapitels 31 [X.], also mit ambulanten und [X.]en Operationen. Bei der anästhesistischen Begleitung ambulanter Operationen besteht naturgemäß eine starke Abhängigkeit der Anästhesiologen von den zuweisenden Operateuren (B[X.] [X.]-2500 § 85 [X.] RdNr 19). Nur Letztere sind in der Lage, die Zahl der durchgeführten Operationen zu erhöhen.

Die [X.], 01221 und 01222 [X.] betreffen den „[X.]“ bzw Zuschläge zu dieser Leistung. Bereits der Anlass der Leistungserbringung schließt es aus, dass eine Ausweitung der [X.] seitens der beteiligten Ärzte angestrebt werden könnte. Die [X.], 01101 und 01102 [X.] betreffen die "unvorhergesehene Inanspruchnahme des Vertragsarztes durch einen Patienten" in den Abend- und Nachtstunden sowie am Wochenende und an Feiertagen. Nach dem Wortlaut der [X.] liegt eine vom Behandler zu steuernde Mengenausweitung eher fern. Bei korrekter Anwendung der Gebührenordnung und klarer Abgrenzung zu regulären Wochenend- und Abendsprechstunden (dazu näher B[X.]E 97, 84 = [X.]-2500 § 106 [X.], Rd[X.]1 und B[X.] Beschluss vom 29.11.2007 - [X.] [X.] 52/07 B - juris, dort RdNr 8) hat der Arzt kaum Möglichkeiten, auf seine Inanspruchnahme hinzuwirken. Dies gilt nicht zuletzt deswegen, weil die aktuelle [X.] - im Vergleich zu Nr 5 [X.] aF, welcher den vorerwähnten [X.]sentscheidungen zugrunde lag - durch die Einfügung des Wortes "unvorhergesehen" präzisiert worden ist.

Eine zulässige Erwägung stellt auch eine beabsichtigte Förderung bestimmter Leistungen durch die Nichteinbeziehung in die [X.] dar. So hat der [X.] bereits in seinem Urteil vom 3.2.2010 (B[X.]E 105, 236 = [X.]-2500 § 85 [X.], Rd[X.]8) dem [X.] das Recht zugestanden, zu prüfen und ggf zu berücksichtigen, ob bestimmte Leistungen in höherem Maße förderungswürdig sind, weil die durch sie zu gewährleistende (flächendeckende) Versorgung noch nicht optimal ausgebaut ist. Dies wird (ex post) durch § 87a [X.] 3 Satz 5 Halbsatz 2 [X.]B V sowie durch § 87b [X.] 2 Satz 7 [X.]B V idF des [X.] (GKV-W[X.]) bestätigt, welche die Möglichkeit eröffnen, zum einen (weitere) vertragsärztliche Leistungen außerhalb der vereinbarten Gesamtvergütungen mit den Preisen der [X.] zu vergüten, wenn diese besonders gefördert werden sollen (§ 87a [X.] 3 Satz 5 Halbsatz 2 [X.]B V), zum anderen, weitere vertragsärztliche Leistungen außerhalb der [X.] zu vergüten, dh nicht in die [X.] einzubeziehen (§ 87b [X.] 2 Satz 7 [X.]B V).

Eine derartige Förderung wird erkennbar auch hinsichtlich der streitgegenständlichen Leistungen nach Nr 05230 [X.] bezweckt. Diese erfolgen insbesondere im Zusammenhang mit Leistungen des Kapitels 31 [X.], also mit ambulanten und [X.]en Operationen. Ambulante und [X.]e Operationen wiederum unterliegen nach Teil [X.]1 B[X.] ihrerseits nicht den [X.]. Dies entspricht dem auch sonst erkennbaren Willen des Gesetzgebers, ambulante Operationen und [X.]e Leistungen zu fördern (vgl §§ 116, 116a und 116b [X.]B V sowie § 121 [X.] 1 Satz 1 [X.]B V; s auch Begründung des [X.] zum Entwurf des Gesundheits-Reformgesetzes, BT-Drucks 11/2237, [X.] zu § 130 des Entwurfs <§ 121 [X.]B V>).

Ausgeschlossen war die Herausnahme der streitbefangenen Leistungen aus den [X.] auch nicht etwa deshalb, weil eine derartige Befugnis dem Gesetzgeber vorbehalten sei. Zwar trifft es zu, dass der Gesetzgeber in verschiedenen Fällen die Geltung von [X.] eingeschränkt hat (s § 85 [X.] 2 Satz 4 und 5, [X.] 2a, [X.] 3a Satz 4, 6 und 7 [X.]B V). Hierin liegt aber keine abschließende Regelung, die es dem [X.] verbieten würde, seinerseits Ausnahmen von der Geltung der [X.] vorzugeben. Diese Bestimmungen stehen selbstständig neben den Sonderregelungen für [X.] in § 85 [X.] 4 Satz 7 iVm [X.] 4a Satz 1 letzter Teilsatz [X.]B V (so bereits B[X.]E 105, 236 = [X.]-2500 § 85 [X.], Rd[X.]0).

cc) Nach alledem waren die Vorgaben des [X.] in seinem Beschluss vom 29.10.2004 über die Nichteinbeziehung der streitgegenständlichen Leistungen in die [X.] nicht zu beanstanden und daher wirksam.

c) Die diesen Vorgaben widersprechenden Regelungen des [X.] lassen sich auch nicht unter dem Gesichtspunkt von Anfangs- und Erprobungsregelungen rechtfertigen. Denn das kommt nach der Rechtsprechung des [X.]s regelmäßig nicht in Betracht, wenn eine Regelung schon von ihrer Struktur her mit höherrangigen Vorgaben nicht übereinstimmt (vgl B[X.] [X.] 3-2500 § 85 [X.] f; B[X.]E 88, 126, 137 f = [X.] 3-2500 § 87 [X.]9 S 157; B[X.]E 96, 1 = [X.]-2500 § 85 [X.]2, Rd[X.]5; zuletzt B[X.]E 105, 236 = [X.]-2500 § 85 [X.], Rd[X.]1 sowie B[X.] [X.]-2500 § 85 [X.] Rd[X.]9, auch zur Veröffentlichung in B[X.]E vorgesehen ).

Dies ist hier der Fall, wie der [X.] bereits in seiner - die Einbeziehung von Dialyseleistungen in die [X.] durch den [X.] der [X.] betreffenden - Entscheidung vom 3.2.2010 ( B[X.]E 105, 236 = [X.]-2500 § 85 [X.], Rd[X.]1) festgestellt hat. Denn der Einbeziehung der streitbefangenen Leistungen in die [X.] standen - wie dargelegt - verbindliche Vorgaben des [X.] entgegen. Die Beklagte verkennt insoweit, dass der ihr im Rahmen einer Anfangs- und Erprobungsregelung eingeräumte erweiterte Gestaltungsspielraum nicht pauschal von der Beachtung der rechtlichen Vorgaben entbindet (vgl B[X.] [X.]-2500 § 85 [X.] Rd[X.]4). Dieser besondere Gestaltungsspielraum wird entgegen der Auffassung der [X.] auch nicht dadurch obsolet, dass er nicht zum Erlass von Regelungen ermächtigt, die von vornherein den gesetzlichen oder vertraglichen Bestimmungen zuwiderlaufen.

2. Rechtswidrig sind die angefochtenen Honorarbescheide der [X.] auch insoweit, als diese die von der Klägerin auf Überweisung durch Belegärzte hin erbrachten Anästhesien nach ambulanten Grundsätzen vergütet und damit den [X.] unterworfen hat.

Dabei kann es dahingestellt bleiben, ob dies gegen die Bestimmungen des B[X.] oder bereits unmittelbar gegen die Regelung in Ziffer 6.4 [X.] verstößt. Nach [X.] Ziffer 4.1 [X.] 2 des Beschlusses vom 29.10.2004 ([X.] 2004, [X.]) unterliegen - über die dort enumerativ aufgeführten Leistungen hinaus - auch Leistungen nicht dem [X.], die "in stationären ([X.]en) Behandlungsfällen erbracht werden". Nach Ziffer 6.4 [X.] werden unter anderem "stationäre ([X.]e) Leistungen (einschließlich [X.]e Operationen)" vorab zu einem Punktwert von 4 Cent und damit außerhalb der [X.] vergütet. Sofern die Normgeber des [X.] damit bewusst eine vom B[X.] abweichende Beschränkung des [X.] auf originäre [X.]e Leistungen vorgenommen haben, wäre dies als Verstoß gegen den vorrangigen B[X.] unbeachtlich, wie unter 1. dargelegt. Sollte damit hingegen die Regelung des B[X.] nachvollzogen werden, geht die Argumentation der [X.] fehl, dass (auch) diese allein für originär [X.]e Leistungen Geltung beansprucht. Denn bei den für die Durchführung einer [X.]en Operation unerlässlichen Anästhesien handelt es sich ebenfalls um Leistungen, die "in" [X.]en Behandlungsfällen erbracht werden. Sie sind Teil der [X.]en Behandlung wie die eigentliche Leistung, auch wenn sie nicht vom Belegarzt selbst, sondern durch einen hinzugezogenen Facharzt erbracht werden.

Der [X.] hat bereits in seinem Urteil vom 31.1.2001 ([X.] 3-2500 § 121 [X.]) klargestellt, dass Fachärzte für Anästhesiologie selbst dann, wenn sie nicht selbst als Belegärzte tätig geworden sind, solchen hinsichtlich ihrer Vergütungsansprüche gleichstehen, da sie [X.] angeordnete Dienstleistungen als Vertragsärzte erbracht haben (aaO [X.]). Der [X.] hat weiter dargelegt, dass zu den nach den Grundsätzen des Vertragsarztrechts zu honorierenden Leistungen nicht nur die unmittelbar von [X.] selbst erbrachten Leistungen gehören, sondern der [X.]en Tätigkeit auch die vom Belegarzt veranlasste Tätigkeit niedergelassener Vertragsärzte anderer Fachgebiete zuzuordnen ist (aaO [X.]). Somit bedürfte es dann, wenn anästhesiologische Begleitleistungen anders als die "eigentlichen" [X.]en Leistungen vergütet werden sollten, einer entsprechenden, eindeutigen Regelung.

3. Nach der Anpassung des [X.] wird die Beklagte neu über die Honoraransprüche der Klägerin zu entscheiden haben.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 197a [X.] 1 Satz 1 Halbsatz 3 [X.]G iVm einer entsprechenden Anwendung der §§ 154 ff VwGO. Danach hat die Beklagte die Kosten des erfolglos eingelegten Rechtsmittels zu tragen (§ 154 [X.] 2 VwGO).