Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 14.03.2003, Az. 2 StR 341/02

Nachschlagewerk: ja[X.]St: neinVeröffentlichung: jaStPO §§ 100 a, 100 b Abs. 1, Abs. 5, 100 c Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2, 100 d Abs. 11. Die Verwertung eines vom Beschuldigten mit [X.] in einem Kraftfahrzeug ge-führten [X.]s kann auf eine schon bestehende, rechtsfehlerfrei ergan-gene Anordnung nach § 100 a StPO gestützt werden, wenn der Beschuldigte einezuvor von ihm selbst hergestellte Telekommunikationsverbindung beenden wollte,diese jedoch aufgrund eines Bedienungsfehlers fortbesteht.2. Ob § 100 a StPO in diesem Fall auch gegenüber einem am [X.] betei-ligten [X.] eine hinreichende Eingriffsgrundlage bietet, kann offen bleiben,wenn die Aufzeichnung jedenfalls auf eine Eilanordnung nach §§ 100 c Abs. 1Nr. 2, 100 d Abs. 1 StPO hätte gestützt werden können und die Abwägung [X.] ergibt, daß die Persönlichkeitsinteressen des Betroffenen gegenüberdem staatlichen Interesse an der Verfolgung einer Katalogtat nach § 100 a Abs. 1StPO zurücktreten.[X.], Urteil vom 14. März 2003 - 2 StR 341/02 - [X.] KölnBUNDESGERICHTSHOF- 2 -IM NAMEN DES [X.]02vom14. März 2003in der [X.] Verabredung eines schweren Raubes u. [X.] 3 -Der 2. Strafsenat des [X.] hat aufgrund der Verhandlung vom12. März 2003 in der Sitzung vom 14. März 2003, an denen teilgenommen ha-ben:Vorsitzende Richterin am [X.] [X.],[X.]in am [X.] Dr. [X.],[X.] am [X.] Rothfuß, Prof. Dr. [X.],[X.]in am [X.] Roggenbuck,Staatsanwalt als Vertreter der [X.],Rechtsanwältin für den Angeklagten - in der [X.]für den Angeklagten - in der Verhandlung - als Verteidigerinnen,Justizangestellte - in der [X.] - bei der Verkündung - als Urkundsbeamtinnen der Geschäftsstelle,für Recht erkannt:- 4 -1. [X.] gegen das Urteil des [X.] vom 6. Februar 2002 werden verworfen.2. Die Angeklagten haben die Kosten ihrer Rechtsmittel zu tragen.Von Rechts wegenGründe:Das [X.] hat den Angeklagten [X.] wegen Verabredung zu [X.] stehenden Verbrechen des schweren Raubs und der schweren räu-berischen Erpressung zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren, den Angeklag-ten [X.]wegen Verabredung zu in Tateinheit stehenden Verbrechen desschweren Raubs und der schweren räuberischen Erpressung in Tateinheit mit"einem Verstoß gegen das Waffengesetz" (gemeint: Führen einer halbautoma-tischen Selbstladekurzwaffe) zu einer Freiheitsstrafe von fünf Jahren verurteilt.Die von den Angeklagten hiergegen eingelegten, auf Verfahrensrügen und [X.] gestützten Revisionen haben keinen Erfolg.1. Nach den Feststellungen des [X.]s verabredeten die Ange-klagten sowie ein weiterer, nicht näher identifizierter Mittäter mit dem Namenoder Spitznamen "H. " spätestens in der Nacht vom 20./21. März 2001, ge-meinsam unter Verwendung zweier einsatzbereiter, geladener [X.] weiterer gefährlicher Werkzeuge ein [X.] Vereinslokal in [X.], in welchem zu diesem Zeitpunkt ein illegales Würfelspiel mit [X.] hohen Einsätzen (eine sogenannte "Eröffnung") stattfinden sollte. [X.] 5 -ter Einsatz der mitgeführten Waffen sollte das auf dem Spieltisch liegendeGeld weggenommen und sollten die Spieler zur Herausgabe weiteren mitge-führten Bargelds gezwungen werden.Die Angeklagten begaben sich unter Mitführung der Waffen und [X.] zur Maskierung gegen 3.20 Uhr zu dem Lokal; in Sichtweite [X.] warteten sie im Pkw des Angeklagten [X.]auf einen günstigenTatzeitpunkt. Als ihnen ein im Lokal anwesender Vertrauensmann des Ange-klagten [X.]gegen 3.50 Uhr telefonisch mitteilte, das Spiel sei [X.], und als die Spieler das Lokal verließen, entfernten sich die Angeklag-ten und "[X.]", weil sie erkannt hatten, daß die Durchführung des [X.] unmöglich geworden war.2. Die vom Angeklagten [X.] erhobenen Verfahrensrügen eines [X.] gegen § 261 StPO und gegen § 265 StPO sind aus den vom [X.] ausgeführten Gründen unbegründet.3. Die von beiden Angeklagten erhobene Rüge eines Verstoßes gegendas allgemeine Persönlichkeitsrecht durch Verwertung eines von der Polizeiabgehörten "Hintergrundgesprächs" greift nicht durch.a) Gegen den Angeklagten [X.]war durch ermittlungsrichterlichenBeschluß vom 9. Februar 2001 wegen des Verdachts des bandenmäßigenHandeltreibens mit Betäubungsmitteln (§ 30 a BtMG) gemäß § 100 a Satz 1Nr. 4, § 100 b Abs. 1 Satz 1 StPO die Überwachung und Aufzeichnung der [X.] mit einem von ihm regelmäßig benutzten Mobiltelefon für dieDauer von drei Monaten angeordnet worden. Seine Überzeugung von der ab-geurteilten Verbrechensverabredung der Angeklagten hat das [X.] un-ter anderem auf die Verwertung einer Aufzeichnung gestützt, die aufgrund ei-- 6 -nes Bedienungsfehlers des Angeklagten [X.]zustande kam: Dieser rief vonseinem Pkw aus mit Wissen der beiden anderen Fahrzeuginsassen [X.] Uhr den in dem Lokal anwesenden Vertrauensmann [X.] an, der das [X.] aber nicht annahm, so daß sich die Mailbox seines Anschlusses [X.] und die übliche Ansage erfolgte, der Anrufer könne eine Nachrichtzur Aufzeichnung hinterlassen. Dies wollte der Angeklagte [X.]nicht; erschloß daher die [X.] seines Mobiltelefons, um die Verbindung zubeenden, unterließ es aber aus Versehen, zuvor die Taste zur [X.] zu drücken. Daher wurde für die Dauer von sieben Minuten bis zum au-tomatischen Ende der Mailbox-Aufzeichnung das in dem Fahrzeug [X.] der Angeklagten und des "H. " übertragen und von der [X.]; die gleichzeitige Aufzeichnung auf der Mailbox des [X.] wurde [X.] automatisch gelöscht. Nach den Feststellungen des [X.]s ergabensich aus dem in dem Pkw zwischen den Beteiligten geführten Gespräch, des-sen Aufzeichnung in der Hauptverhandlung abgespielt und übersetzt wurde,gravierende Indizien für die Schuld der [X.]) Das [X.] hat - gegen den Widerspruch der Verteidiger in [X.] - den Inhalt der Gesprächsaufzeichnung während der [X.] als verwertbar angesehen und dies auf § 100 a StPOgestützt. Es ist dabei davon ausgegangen, daß die von der Herstellung [X.] bis zu deren Beendigung übermittelten Inhalte unabhängig voneiner Zweckbestimmung durch den Angeklagten [X.] dem Begriff der [X.] im Sinne des § 85 Abs. 1 Satz 2 TKG unterfielen und daß [X.] daher als Nachrichtenübermittlungsvorgang dem [X.] des § 100 a StPO unterfiel ([X.] f.). Ein unverwertbares Raumge-spräch im Sinne der [X.]entscheidung [X.]St 31, 296 habe nicht vorgele-gen, da der Angeklagte [X.] willentlich die Verbindung zur Mailbox des [X.] - 7 -hergestellt habe; es komme nicht darauf an, aus welchen Gründen er eine ord-nungsgemäße Beendigung unterließ. Der Gesprächsinhalt sei daher, da er [X.] auf eine Katalogtat im Sinne des § 100 a StPO bezog, ein gemäߧ 100 b Abs. 5 StPO verwertbarer Zufallsfund.Die Revisionen treten der Zuordnung der Übertragung zum Bereich der§ 100 a StPO unterfallenden Telekommunikation entgegen; nach ihrer [X.] lag, da ein willentlicher Kommunikationsvorgang nicht gegeben war, [X.] ein Einsatz des Mobiltelefons als Abhörgerät vor, welcher von [X.] nach §§ 100 a, 100 b StPO nicht gedeckt war. Eine hypothetischeRechtfertigung des [X.] durch § 100 c StPO scheide schondeshalb aus, weil § 100 c Abs. 1 Nr. 2 StPO eine bereits begangene [X.]; hier sei aber die geplante Tat nicht einmal versucht worden. [X.] sich bei der Aufzeichnung daher um einen nicht gerechtfertigten Eingriffin die grundrechtlich geschützte Privatsphäre gehandelt, der wie im Fall [X.]St31, 296 zur Unverwertbarkeit der Aufzeichnung führen müsse.Der [X.] hat die Ansicht vertreten, die nur versehentli-che Übermittlung des Gesprächs stehe ihrer Einordnung als Telekommuni-kation im Sinne des § 100 a StPO nicht entgegen. Selbst wenn dies der Fallwäre, so sei eine Verwertung hier jedenfalls nach den zum sogenannten hypo-thetischen Ersatzeingriff entwickelten Grundsätzen (vgl. [X.]St 34, 39, 53;[X.] NStZ 1997, 294, 295; [X.], [X.]. Einleitung Abschnitt [X.]. 101; [X.], [X.], 433) zulässig gewesen.c) Gegen die Verwertung bestehen im Ergebnis keine durchgreifendenBedenken.- 8 -aa) Die Übertragung des Gesprächs unterfiel dem Begriff der Telekom-munikation im Sinne von § 100 a StPO. Von dem dort früher verwendeten [X.] des "Fernmeldeverkehrs", der der [X.]entscheidung [X.]St 31, 296zugrunde lag, unterscheidet sich dieser durch Art. 2 Abs. 9 Nr. 2 des Begleit-gesetzes zum [X.] ([X.]) eingeführteBegriff namentlich dadurch, daß er die Vorgänge des Aussendens, Übermit-telns und Empfangens von Nachrichten jeglicher Art, also grundsätzlich dengesamten Datenverkehr mittels Telekommunikationsanlagen umfaßt (vgl. [X.], 578, 582; [X.] 1998, 434, 435). Er ist insoweit inhaltsgleich mitder Legaldefinition des § 3 Nr. 16 TKG.Hieraus ergibt sich freilich nicht schon ohne weiteres - wie das [X.] wohl angenommen hat -, daß jeder technische Vorgang des Aussendens,Übermittelns oder Empfangens von analog oder digital codierten Daten [X.] des § 100 a StPO unterfällt. Dieser umfaßt vielmehr, wie auchdie zur Einfügung des § 100 c durch [X.] ([X.] 1302)führende Diskussion zeigt, nur die mit dem Versenden und Empfangen [X.] mittels Telekommunikationsanlagen in Zusammenhang [X.]. Voraussetzung für eine der Überwachung nach § 100 a StPO un-terfallende Telekommunikation ist daher, daß sich eine Person einer [X.] bedient, d. h. Kommunikation mittels einer solchen Anlagevornimmt (vgl. auch [X.]St 31, 296, 297). Dabei sind nicht nur unmittelbare"Nachrichten"-Inhalte, sondern auch alle sonstigen mit Aussenden, Übermittelnoder Empfangen verbundenen Vorgänge umfaßt. Voraussetzung des Vorlie-gens von Telekommunikation in diesem Sinne ist nicht, daß sich der Vorgangim konkreten Fall mit aktuellem Willen oder Wissen der betroffenen Personvollzieht. Das ist bei den Vorgängen des Empfangens (z. B. bei auf Anrufbe-antworter gesprochenen mündlichen Nachrichten oder bei in einer Mailbox [X.]) offensichtlich, gilt aber grundsätzlich auch für [X.] von Nachrichten. So sind etwa von einem Funktelefon an dienächstgelegene Funkzelle eines Mobilnetzes übermittelte Standortdaten auchdann Gegenstand von Telekommunikation, wenn der Benutzer des [X.] Endgeräts im Einzelfall kein aktuelles Bewußtsein von dem Vorganghat; dasselbe gilt bei automatisierten Übertragungen. Telekommunikation [X.] von § 100 a Abs. 1 StPO liegt jedenfalls dann vor, wenn der von einerÜberwachungsanordnung Betroffene ein von ihm benutztes Mobiltelefon zumAussenden von Nachrichten in Betrieb setzt oder wenn eine betriebsbereit ge-haltene Telekommunikationsanlage Nachrichten Dritter empfängt.Daher handelte es sich hier jedenfalls in der Zeitspanne, in welcher zwi-schen dem vom Angeklagten [X.] benutzten Mobiltelefon und der Mailbox des [X.]eine Verbindung bestand, um eine Telekommunikationsverbindung im Sinnedes § 100 a StPO. Es ist anerkannt, daß Überwachungsmaßnahmen nach§ 100 a StPO auch die Übermittlung von Nachrichten zu der Mailbox eines [X.] erfassen, die von dem Inhaber der Mailbox - wenn auch zeitverzö-gert - abgerufen werden können (Nack in [X.]. § 100 a [X.]. 7m.w.[X.]; [X.] StraFo 2003, 76, 77; [X.] - Ermittlungsrichter - NJW 1997,1934 f.).Auf den Inhalt übermittelter Nachrichten kommt es hierbei nicht an. [X.] Anordnung der Überwachung gemäß §§ 100 a, 100 b StPO vor, so ist fürdie mit der Überwachung beauftragte Stelle der Inhalt der [X.] nicht vorhersehbar und in der Regel nicht erkennbar, ob die Nach-richtenübermittlung willentlich, unbeabsichtigt oder gar gegen den Willen [X.] vorgenommen wird. Am Charakter der Übertragung als Telekom-munikation ändert sich nichts, wenn nach Herstellung einer vom Betroffenen- 10 -willentlich oder irrtümlich - etwa durch Falschwahl - hergestellten Telefonver-bindung sich die angerufene Person nicht meldet, ein automatisches Aufzeich-nungsgerät (Anrufbeantworter, Mailbox) in Gang gesetzt wird oder etwa ohneWissen des Anrufenden eine Weiterschaltung erfolgt. Dasselbe gilt für [X.], ob der Anrufende nach Herstellung der Verbindung tatsächlichmündliche Nachrichten übermittelt oder etwa schweigt. Auch die Frage, ob [X.] eine Telefonverbindung übertragene Nachrichten und Gesprächsinhalteunmittelbar zur Kenntnisnahme durch die angerufene Person bestimmt sind, obes sich um "Hintergrundgespräche", also etwa Rückfragen des Anrufenden beianderen anwesenden Personen, oder um sogenannte [X.]e, dasheißt Gespräche zwischen Anwesenden ohne Beteiligung an dem [X.] handelt, ist für den Charakter der Übertragung selbst als Telekommuni-kationsvorgang zunächst ohne Bedeutung.So hätte etwa hier, wenn Polizeibeamte das vom Mobiltelefon des Ange-klagten [X.]ausgehende Gespräch unmittelbar mitgehört hätten, kein Anlaßbestanden, die Aufzeichnung allein wegen des Schweigens des Angeklagtenauf die Bereitschaftsansage des [X.] abzubrechen. Der Willedes Angeklagten, die Verbindung zu beenden, war nach außen nicht erkenn-bar. Das - überdies fremdsprachige - [X.] mit den weiteren anwe-senden Personen konnte ohne weiteres etwa der Klärung der Frage dienen, obund gegebenenfalls welche Nachricht auf den Mailbox-Speicher gesprochenwerden sollte; es stand dem Angeklagten frei, zu beliebiger Zeit während [X.] der Mailbox-Aufzeichnung Nachrichten aufzusprechen.Etwas anderes würde namentlich dann gelten, wenn die Telekommuni-kationsanlage von vornherein zielgerichtet ohne oder gegen den Willen [X.] in Betrieb genommen worden wäre und daher allein die [X.] 11 -einer "[X.]" im Sinne von § 100 c StPO gehabt hätte, denn hierdurchwürde sich die Richtung des [X.] ändern (vgl. auch [X.]St 34,39, 43, 50). So lag es hier indes nicht. Die Verwertbarkeit von Inhalten der [X.] folgt, soweit wie hier eine rechtsfehlerfreie Überwachungsan-ordnung vorliegt, grundsätzlich ohne Weiteres aus § 100 a StPO. Das gilt nachAnsicht des [X.] auch für den Inhalt eines [X.]s, das nach wil-lentlicher Herstellung einer Telekommunikationsverbindung durch die [X.] einer Überwachungsanordnung aus deren Sicht versehentlich übertragenwird. Zu dem in [X.]St 31, 296 entschiedenen Fall besteht insoweit ein Unter-schied, als dort weder die Verbindung mit dem Anschluß eines [X.] durchden Betroffenen selbst hergestellt noch ihre versehentliche Aufrechterhaltungdurch ihn verursacht wurde. [X.] Gesichtspunkte, welche in [X.] für die Annahme eines Verwertungsverbots sprachen, wie der Umstand,daß dort die abgehörte Unterhaltung zwischen Eheleuten in der [X.] geführt wurde und deshalb der unantastbare Bereich privater Le-bensgestaltung tangiert war, liegen hier nicht vor.bb) Ob dies, namentlich unter dem Gesichtspunkt eines Zufallsfundes,ohne Weiteres auch für die Verwertbarkeit hinsichtlich des Angeklagten [X.] gilt, kann im Ergebnis offen bleiben. Selbst wenn die Überwachung und Auf-zeichnung des [X.]s durch die Anordnung nach §§ 100 a, 100 bStPO nicht gedeckt war, ergäbe sich hieraus nicht ohne weiteres ein Beweis-verwertungsverbot (vgl. [X.] NJW 2000, 3357; [X.]St 31, 304, 308; 34, 39,52; 37, 30, 32; 38, 214, 219; 44, 243). Ob ein solches eintritt, bestimmt [X.] der Rechtsprechung des [X.] durch Abwägung des staat-lichen Interesses an der Aufklärung und Verfolgung von Straftaten gegen [X.] des Bürgers an der Bewahrung seiner Rechtsgüter (vgl.dazu [X.] StPO 46. Aufl. Einleitung [X.]. 55, 56 b m.w.[X.]), hier am- 12 -Schutz der grundrechtlich geschützten Privatsphäre und des nichtöffentlichgesprochenen Wortes gegen heimliche Eingriffe von außen.Diese Abwägung ergibt hier kein Überwiegen schutzwürdiger Belangedes Persönlichkeitsrechts der Angeklagten. Das aufgezeichnete [X.] die Planung eines schweren Verbrechens zum Gegenstand. Anders als indem in [X.]St 31, 296 entschiedenen Fall war es weder örtlich noch nach [X.] seiner Teilnehmer einem engen, als höchstpersönlich zu [X.] zuzuordnen, welcher eine besonders hohe Eingriffsschwelle fürstaatliche Eingriffe erfordert. Zu berücksichtigen ist überdies die in der Schaf-fung des § 100 c Abs. 1 Nr. 2 StPO durch Gesetz vom 15. Juli 1992 ([X.]) zum Ausdruck gekommene gesetzgeberische Wertung. Danach [X.] nichtöffentlich außerhalb einer Wohnung gesprochene Wort abgehört undaufgezeichnet werden, um eine in dem [X.] des § 100 a StPOaufgeführte schwere Straftat aufzuklären. Die Voraussetzungen für eine An-ordnung nach § 100 c Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 Satz 1 StPO lagen hier vor; sie [X.], worauf der [X.] zutreffend hingewiesen hat, im Fall [X.] des Gesprächs gemäß § 100 d Abs. 1 auch durch Poli-zeibeamte als Hilfsbeamte der Staatsanwaltschaft angeordnet werden können.Der Einwand der Revisionen, es habe keine im Sinne des § 100 c Abs. 1 Nr. 2StPO "begangene" Straftat vorgelegen, geht insoweit schon deshalb fehl, weilnach den Feststellungen des [X.]s die den Verbrechenstatbestand be-gründende Verabredung zwischen den Angeklagten schon vor der Fahrt zumgeplanten Tatort getroffen wurde ([X.] f.); darauf, daß die verabredete [X.] nicht versucht oder vollendet wurde, kommt es nicht an, da die Ange-klagten von der Durchführung nicht freiwillig [X.] 13 -Diese Gesichtspunkte ergeben hier ein eindeutiges Überwiegen desstaatlichen Aufklärungsinteresses gegenüber dem Persönlichkeitsrecht [X.]; mit dem in [X.]St 31, 296 ff. entschiedenen Fall ist die vorlie-gende Fallgestaltung nicht vergleichbar.4. Die auf die Sachrüge gestützten Einwendungen der Revision des [X.] [X.] gegen die Beweiswürdigung des [X.]s haben [X.]. Sie erschöpfen sich im wesentlichen darin, den Beweiswert einzelnervom [X.] erörterter Indizien in Frage zu stellen oder diese abweichendzu werten. Der Tatrichter hat seine Überzeugung von der Mittäterschaft [X.] [X.] jedoch nicht auf eine isolierte Betrachtung einzelner - imübrigen rechtsfehlerfrei gewerteter - Beweisanzeichen, sondern auf eine Ge-samtwürdigung aller Indizien gestützt, welche einen Rechtsfehler nicht erken-nen läßt. Die vom [X.] gezogenen Schlüsse sind möglich und [X.] fernliegend; zwingend müssen sie nicht sein ([X.]St 29, 18, 20). DieWürdigung des widersprüchlichen [X.] des Angeklagten durchdas [X.] begegnet im Ergebnis aus den vom [X.]dargelegten Gründen keinen rechtlichen Bedenken.Auch im übrigen hat die Überprüfung des Urteils in sachlich-rechtlicherHinsicht einen Rechtsfehler zu Lasten der Angeklagten weder im Schuldspruchnoch im Strafausspruch ergeben.[X.] [X.] Rothfuß [X.] Roggenbuck