Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 18.01.2001, Az. VII ZR 247/98

[X.]DES VOLKESURTEILVII ZR 247/98Verkündet am:18. Januar 2001Heinzelmann,[X.]Geschäftsstellein dem RechtsstreitNachschlagewerk:jaBGHZ: neinBGB § 638 Abs. 1Ein in die [X.]eingebrachtes Schutzrohr (Länge 80 m, Durchmesser 1 m), [X.]eine Feuerlöschringleitung geführt werden soll, ist ein Bauwerk i.S. von § 638Abs. 1 BGB.BGH, Urteil vom 18. Januar 2001 - [X.]- [X.] LG Zweibrücken- 2 -Der VII. Zivilsenat des [X.]hat auf die mündliche [X.]18. Januar 2001 durch [X.]Dr. Ullmann und dieRichter Dr. Haß, Hausmann, [X.]und [X.]Recht erkannt:Auf die Revision des [X.]wird das Urteil des [X.][X.]vom [X.]aufgehoben.Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung,auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das [X.]zurückverwiesen.Von Rechts wegenTatbestand:Der Kläger ist Konkursverwalter über das Vermögen der O.-GmbH (imfolgenden: Gemeinschuldnerin). Er nimmt die Beklagte aus einem Subunter-nehmervertrag auf Schadensersatz in Anspruch.Die Gemeinschuldnerin war von der R.-GmbH als Bauherrin mit [X.]einer Feuerlöschringleitung beauftragt worden. Die Arbeiten erfor-derten die Querung von im Boden eingebrachten Kabeltrassen und einerWerksstraße. Zu diesem Zweck erteilte die Gemeinschuldnerin der Beklagtenden Auftrag, im Vortriebsverfahren ein etwa 80 m langes Schutzrohr (Durch-- 3 -messer 1 m) einzubringen, durch das die Feuerlöschringleitung geführt werdensollte. Dem Auftrag lagen zugrunde: 1. das Auftragsschreiben der Gemein-schuldnerin vom 17. August 1992, 2. die [X.](im folgenden: AAB), 3. das Leistungsverzeichnis und 4.die VOB Teile B und [X.]In Ziff. 6 Sätze 7 und 8 [X.]heißt [X.]Gewährleistungsfrist beginnt mit der Abnahme durch denBauherrn. Sie endet zwei Monate nach Ablauf der mit dem Bau-herrn vereinbarten Gewährleistungsfrist, das sind, wenn [X.]vereinbart ist, fünf [X.]Arbeiten der Beklagten waren im November 1992 beendet. Sie [X.]von der R.-GmbH am 18. Dezember 1992 abgenommen.Im August 1994 brach die Straßendecke der [X.]im [X.]Vortriebsstrecke ein.Die R.-GmbH hat der Gemeinschuldnerin für die [X.][X.]in Rechnung gestellt. Der Kläger nimmt die Beklagte mit derseit Dezember 1996 anhängigen Klage auf Erstattung dieses Betrages in An-spruch. Das [X.]hat die Klage wegen überwiegenden Mitverschuldensder Gemeinschuldnerin abgewiesen. [X.]hält den [X.]für verjährt. Dagegen richtet sich die Revision des Klägers.Entscheidungsgründe:- 4 -Die Revision ist begründet.I.Nach Auffassung des Berufungsgerichts ist der geltend gemachte [X.]verjährt. Die in Ziffer 6 Satz 7 [X.]enthaltene Klausel sei, wie die [X.]8, unwirksam. Danach habe die Beklagte den Zeitpunkt der Abnahmeihrer Leistungen nicht berechnen können, da dieser von der Abnahme der ge-samten Werkleistung durch den Bauherrn habe abhängen sollen. Die [X.]somit gegen § 9 AGBG. Für die Dauer der Verjährungsfrist bleibe§ 13 Nr. 4 VOB/B maßgeblich. Die sich daraus ergebende Frist sei zwar gemäߧ 639 Abs. 2 BGB etwa 14 Monate gehemmt worden. Bei Erhebung der Klagesei der mit ihr verfolgte Schadensersatzanspruch gleichwohl bereits verjährtgewesen.[X.]hält der rechtlichen Nachprüfung im Ergebnis nicht stand.1. [X.]nimmt zu Recht an, daß Ziffer 6 Satz 7 AAB,nach der die Verjährung der Gewährleistungsansprüche des Auftragnehmersgegen den Subunternehmer erst mit der Abnahme durch den Bauherrn begin-nen soll, unwirksam ist (vgl. BGH, Urteil vom 23. Februar 1989 - [X.]=BGHZ 107, 75, 78 f).2. [X.]hält die in Ziffer 6 Satz 8 enthaltene [X.]§ 9 [X.]für unwirksam und wendet § 13 Nr. 4 VOB/B an. Dabei über-- 5 -sieht es, daß die Klausel im Falle ihrer Unwirksamkeit gemäß § 6 Abs. 2 AGBGdurch § 638 Abs. 1 BGB ersetzt wird (vgl. schon BGH, Urteil vom21. November 1985 - VII ZR 22/85, [X.]1986, 79 f = BauR 1986, 200 =NJW 1986, 924, 925 m. Anm. Brych). Das von der Beklagten verlegte Schutz-rohr ist ein Bauwerk im Sinne von § 638 Abs. 1 BGB. Daher war die mit [X.]beginnende fünfjährige Verjährung nicht vor Klageerhebung vollen-det.Ullmann Haß [X.] Wiebel Wendt