Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 18.01.2001, Az. VII ZR 247/98

[X.] DES VOLKESURTEIL[X.]Verkündet am:18. Januar 2001Heinzelmann,[X.] Geschäftsstellein dem [X.]:ja[X.]Z: neinBGB § 638 Abs. 1Ein in die [X.] eingebrachtes Schutzrohr (Länge 80 m, Durchmesser 1 m), [X.] eine Feuerlöschringleitung geführt werden soll, ist ein Bauwerk i.S. von § 638Abs. 1 BGB.[X.], Urteil vom 18. Januar 2001 - [X.] - [X.] [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] 18. Januar 2001 durch [X.] Dr. Ullmann und [X.], [X.], [X.] und [X.] Recht erkannt:Auf die Revision des [X.] wird das Urteil des [X.] [X.] vom [X.] aufgehoben.Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung,auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das [X.] zurückverwiesen.Von Rechts [X.]:Der Kläger ist Konkursverwalter über das Vermögen der O.-GmbH (imfolgenden: Gemeinschuldnerin). Er nimmt die Beklagte aus einem Subunter-nehmervertrag auf Schadensersatz in Anspruch.Die Gemeinschuldnerin war von der R.-GmbH als Bauherrin mit [X.] einer Feuerlöschringleitung beauftragt worden. Die Arbeiten erfor-derten die Querung von im Boden eingebrachten Kabeltrassen und einer[X.]. Zu diesem Zweck erteilte die Gemeinschuldnerin der [X.], im Vortriebsverfahren ein etwa 80 m langes Schutzrohr (Durch-- 3 -messer 1 m) einzubringen, durch das die Feuerlöschringleitung geführt werdensollte. Dem Auftrag lagen zugrunde: 1. das Auftragsschreiben der Gemein-schuldnerin vom 17. August 1992, 2. die [X.] (im folgenden: [X.]), 3. das Leistungsverzeichnis und 4.die VOB Teile B und [X.] In Ziff. 6 Sätze 7 und 8 [X.] heißt [X.] Gewährleistungsfrist beginnt mit der Abnahme durch [X.]. Sie endet zwei Monate nach Ablauf der mit dem Bau-herrn vereinbarten Gewährleistungsfrist, das sind, wenn [X.] vereinbart ist, fünf [X.] Arbeiten der Beklagten waren im November 1992 beendet. Sie [X.] von der R.-GmbH am 18. Dezember 1992 abgenommen.Im August 1994 brach die Straßendecke der [X.] im [X.] Vortriebsstrecke ein.Die R.-GmbH hat der Gemeinschuldnerin für die [X.] [X.] in Rechnung gestellt. Der Kläger nimmt die Beklagte mit derseit Dezember 1996 anhängigen Klage auf Erstattung dieses Betrages in [X.]. Das [X.] hat die Klage wegen überwiegenden Mitverschuldensder Gemeinschuldnerin abgewiesen. [X.] hält den [X.] für verjährt. Dagegen richtet sich die Revision des [X.].Entscheidungsgründe:- 4 -Die Revision ist begründet.I.Nach Auffassung des Berufungsgerichts ist der geltend gemachte [X.] verjährt. Die in Ziffer 6 Satz 7 [X.] enthaltene Klausel sei, wie die [X.] 8, unwirksam. Danach habe die Beklagte den Zeitpunkt der Abnahmeihrer Leistungen nicht berechnen können, da dieser von der Abnahme der ge-samten Werkleistung durch den Bauherrn habe abhängen sollen. Die [X.] somit gegen § 9 [X.]. Für die Dauer der Verjährungsfrist bleibe§ 13 Nr. 4 VOB/B maßgeblich. Die sich daraus ergebende Frist sei zwar gemäߧ 639 Abs. 2 BGB etwa 14 Monate gehemmt worden. Bei Erhebung der Klagesei der mit ihr verfolgte Schadensersatzanspruch gleichwohl bereits verjährtgewesen.[X.] hält der rechtlichen Nachprüfung im Ergebnis nicht stand.1. [X.] nimmt zu Recht an, daß Ziffer 6 Satz 7 [X.],nach der die Verjährung der Gewährleistungsansprüche des Auftragnehmersgegen den Subunternehmer erst mit der Abnahme durch den Bauherrn begin-nen soll, unwirksam ist (vgl. [X.], Urteil vom 23. Februar 1989 - [X.] =[X.]Z 107, 75, 78 f).2. [X.] hält die in Ziffer 6 Satz 8 enthaltene [X.] § 9 [X.] für unwirksam und wendet § 13 Nr. 4 VOB/B an. Dabei über-- 5 -sieht es, daß die Klausel im Falle ihrer Unwirksamkeit gemäß § 6 Abs. 2 [X.]durch § 638 Abs. 1 BGB ersetzt wird (vgl. schon [X.], Urteil [X.], [X.] 1986, 79 f = BauR 1986, 200 =NJW 1986, 924, 925 m. Anm. [X.]). Das von der Beklagten verlegte Schutz-rohr ist ein Bauwerk im Sinne von § 638 Abs. 1 BGB. Daher war die mit [X.] beginnende fünfjährige Verjährung nicht vor Klageerhebung vollen-det.[X.]Haß [X.] Wiebel Wendt