Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 27.02.2018, Az. VIII ZR 147/17

[X.]:[X.]:[X.]:2018:270218BVIIIZR147.17.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

BESCHLUSS
VIII ZR 147/17
vom

27. Februar 2018

in dem Rechtsstreit

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Der VIII. Zivilsenat des [X.] hat am
27. Februar
2018
durch die Vorsitzende Richterin Dr.
Milger,
den
Richter Prof. Dr.
[X.], die Richterin Dr.
Fetzer sowie die Richter Dr.
Bünger
und Kosziol

beschlossen:

Die Beschwerde der Beklagten gegen die Nichtzulassung der Re-vision in dem Urteil des 6. Zivilsenats des [X.]s Köln
vom 5.
Mai 2017
wird auf ihre Kosten als unzulässig verwor-fen.

Streitwert: 17.5

Gründe:
I.
Die klagende Verbraucherzentrale (im Folgenden: Kläger) nimmt das [X.] Stromversorgungsunternehmen (im Folgenden: Beklagte) nach dem [X.] ([X.]) in Anspruch, es bei [X.] mit Haushaltskunden
außerhalb der Grundversorgung
zu unterlassen, sieben
näher bezeichnete Klauseln als Allgemeine Geschäftsbedingungen
([X.]) zu verwenden
und sich darauf bei
Abwicklung
derartiger Verträge zu berufen. [X.] anderem geht es um die folgenden
beiden
Klauseln:
"Die Belieferung [von Reservestromanlagen (z.B. beim Betrieb von Blockheizkraftwerken)], von Entnahmestellen mit [Notstromaggregaten und/oder] Photovoltaikanlagen, von Elektrospeicherheizungen und von Wärmepumpen wird standardmäßig durch den
Energieversorger nicht angeboten ( ... ). Der Kunde kann diese beim Lieferanten jederzeit an-fragen. Der Kunde ist verpflichtet, den Energieversorger im Rahmen der 1
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Vertragsanbahnung und der Vertragsdurchführung unverzüglich über das Vorliegen oder das Entstehen eines oder mehrerer [X.] zu informieren [Ziffer 1 Abs. 2 [X.]
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Klausel 1].

Künftige Neueinführungen oder Änderungen von staatlich veranlassten Preiskomponenten kann der Energieversorger frühestens zum Zeitpunkt des Wirksamwerdens vollständig an den Kunden weitergeben, solange keine oder nur eine eingeschränkte Preisgarantie vereinbart wurde ( ... ). Über Anpassungen des Strompreises aufgrund der Neueinführung, Er-höhung, Abschaffung, Senkung oder Aussetzung von staatlich [X.] wird der Energieversorger den Kunden in Textform informieren [Ziffer 8 Abs. 9 [X.]
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Klausel 2]."
Das Landgericht hat die Beklagte bis auf eine Klausel zur Unterlassung verurteilt
und dabei den Streitwert antragsgemäß auf 17.5.e [X.]) festgesetzt. Das [X.] hat die Berufung der Beklagten zurück-gewiesen und sie auf die Berufung des [X.] auch noch hinsichtlich des erst-instanzlich abgewiesenen Antrags zur Unterlassung verurteilt. Den Streitwert für

Mit ihrer Nichtzulassungsbeschwerde
verfolgt die Beklagte ihr Klageab-weisungsbegehren in vollem Umfang weiter. Hinsichtlich der vorstehend wie-dergegebenen beiden Klauseln macht sie -
abweichend von der [X.] -
eine auf jeweils 5.000

eine
auf insgesamt zu bemessende Beschwer geltend.
Dies stützt sie hinsichtlich der Klausel 1 darauf, das Verbot eines formularmäßigen Vorbehalts, Kunden nicht mit Strom beliefern zu müssen, die infolge einer bestimmten Verwendung vom sogenannten Standardlastprofil abwichen, habe branchenweite Bedeutung, weil ein solcher Vorbehalt von einer
Vielzahl von Versorgungsunternehmen verwen-det werde. Außerdem habe diese Klausel für diese Versorgungsunternehmen eine große wirtschaftliche Tragweite, da die Stromversorgung der darin
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zeichneten Kunden mit einem unzumutbaren Verwaltungsaufwand und [X.] verbunden sei. Hinsichtlich der Klausel 2 beruft sie sich darauf, das Ver-bot eines formularmäßigen Preisanpassungsrechts bei Änderung staatlich ver-anlasster Preiskomponenten habe branchenweite
Bedeutung,
weil [X.] ohne Kündigungsrecht von einer großen Zahl von Stromanbie-tern verwendet würden
und gerade kleinere Energieversorger wie die Beklagte unabdingbar darauf angewiesen seien, den Strom kostengünstig anzubieten.
II.
Die Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten, mit der sie nach einer Revisionszulassung ihren Klageabweisungsantrag
in vollem Umfang weiterver-folgen will, ist als unzulässig zu verwerfen, da der Wert der mit der Revision

1. Nach der ständigen Rechtsprechung des [X.] richtet sich der Streitwert in Verfahren nach dem [X.] allein nach dem Interesse der Allgemeinheit an der Beseitigung der gesetzwidrigen [X.]-Bestimmung, nicht hingegen
nach der wirtschaftlichen Bedeutung eines [X.]. Der Wert einer angegriffenen Klausel wird dabei regelmäßig in einer Größenordnung be-messen, von der auch die Vorinstanzen bei ihrer Wertbemessung ausgegangen sind. Auf diese Weise sollen Verbraucherschutzverbände vor Kostenrisiken bei der Wahrnehmung der ihnen im Allgemeininteresse eingeräumten Befugnisse zur
Bereinigung des Rechtsverkehrs von unwirksamen [X.] möglichst ge-schützt werden. Das gilt in gleicher Weise für die nach §
3 ZPO
zu schätzende Beschwer der in der Vorinstanz unterlegenen [X.], und zwar nicht nur für die Beschwer eines Verbraucherschutzverbandes, sondern auch für die Bemes-sung der Beschwer des
im Unterlassungsprozess unterlegenen Verwenders ([X.], Beschlüsse
vom 9. Dezember 2014
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VIII ZR 160/14, juris Rn. 5; vom 20.
September 2016 -
VIII ZR 239/15, juris Rn. 5; vom 19.
Januar 2017 -
III ZR 4
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296/16 juris Rn. 4; vom 23. Februar 2017 -
III ZR 390/16, juris Rn. 4; jeweils mwN).

Anhand dieser Grundsätze bemisst die vom [X.] gebilligte Rechtspraxis,
an der sich im Streitfall auch
die Vorinstanzen orientiert haben, in derartigen Verfahren den Wert je angegriffener (Teil-)Klausel
für den Regelfall

vom 26. September 2012 -
IV ZR 208/11, NJW
2013, 875 Rn. 21;
vom 20. September 2016
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VIII ZR 239/15, aaO; vom 19. Januar 2017 -
III ZR 296/16, aaO Rn. 5; vom 23. Februar 2017 -
III ZR 390/16, aaO Rn. 6;
jeweils mwN).
Diese [X.] schließt es allerdings nicht
von vornherein aus, der herausragenden wirt-schaftlichen Bedeutung einer Klausel für die betroffenen Verkehrskreise im Ein-zelfall ausnahmsweise Rechnung zu tragen, wenn die
Entscheidung über die Wirksamkeit einer bestimmten Klausel nicht nur für deren Verwender und
die Vertragspartner, sondern für die gesamte Branche von wesentlicher Bedeutung ist, etwa weil es
dabei um äußerst umstrittene verallgemeinerungsfähige Rechtsfragen von großer wirtschaftlicher Tragweite geht, über deren Beantwor-tung bereits
vielfältig und mit kontroversen Ergebnissen gestritten wird ([X.],
Beschlüsse vom 9. Dezember 2014 -
VIII ZR 160/14, aaO Rn. 6; vom 5. Febru-ar 2015 -
I [X.], juris Rn. 6;
vom 20.
September 2016 -
VIII ZR 239/15, aaO Rn. 6; vom 23. Februar 2017 -
III ZR 390/16, aaO; jeweils mwN).

2. An einem solchen Ausnahmefall fehlt es
im Streitfall jedoch.
a) Der Klausel 1 kommt die für eine abweichende [X.] erfor-derliche große wirtschaftliche Tragweite schon deshalb nicht zu, weil das [X.] der Beklagten das Recht, bestimmte Haushaltskunden von einer Belieferung auszuschließen, nicht von vornherein hat absprechen wollen. Es hat vielmehr im [X.] nur beanstandet, die Beklagte habe durch eine eher ver-steckte Verwendung der Belieferungsausschlüsse im sogenannten Kleinge-6
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druckten den Kunden, statt ihn darüber in klarer und verständlicher Weise zu informieren, über ihr
auf den ersten Blick uneingeschränktes Angebot ge-täuscht. Damit geht es aber bei dem ausgesprochenen Klauselverbot nicht um die formularmäßige Zulässigkeit der vertraglichen Regelung in ihrem materiel-len Gehalt
schlechthin. Es geht dabei vielmehr
-
auch wenn das Berufungsge-richt diesen Begriff nicht gebraucht hat -
um Fragen der bei der Verwendung Allgemeiner Geschäftsbedingungen erforderlichen Transparenz, gleich ob man diese im Streitfall etwa am Maßstab des § 305c Abs. 1 BGB oder des § 307 Abs.
1 Satz 2 BGB beurteilen wollte.
Betrifft der Verbotskern -
wie im Streitfall -
aber letztlich nur die intranspa-rente Klauselgestaltung,
liegt eine verallgemeinerungsfähige Rechtsfrage von großer wirtschaftlicher Tragweite, die zu einer Wertheraufsetzung Anlass geben könnte, regelmäßig nicht vor. Denn in solch einem Fall ist der
[X.]-Verwender nicht gehindert, die materiell-rechtlich gewünschte Regelung künftig weiterhin formularmäßig zu verwenden, sofern er etwa durch zusätzliche Hinweise oder Hervorhebungen die zur Aufklärung eines (potentiellen) Vertragspartners erfor-derliche Transparenz herstellt.
Die vom Berufungsgericht der Sache nach be-handelte Frage einer Klauseltransparenz hat vielmehr in aller Regel nur für die im jeweiligen Einzelfall gewählte Klauselfassung oder die Einbettung der [X.] in den Gesamtzusammenhang des konkret verwendeten Formulars Bedeu-tung (vgl. Senatsbeschluss vom 9. Dezember 2014 -
VIII ZR 160/14, aaO).
Entgegen der Auffassung der Nichtzulassungsbeschwerde war deshalb für die [X.] auch der unter Hinweis auf entsprechende Klauseln von Mitbewerbern gehaltene Vortrag der Beklagten in den Instanzen, wonach
[X.]n mit derartigen Belieferungsausschlüssen durchaus branchenüblich seien, für die [X.] nicht erheblich. Dementsprechend kommt es auch auf die von der
Nichtzulassungsbeschwerde erstmals angeführten weiteren Klau-9
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selbeispiele
nicht an.
Zudem zeigt -
wie die Beschwerdeerwiderung mit Recht bemerkt -
die Nichtzulassungsbeschwerde schon nicht auf, dass die [X.] in beachtlicher Zahl in ihrer für die Transparenzfrage maßgeblichen Gesamtgestaltung gleiche oder gleichartige Ausschlussklauseln wie die [X.] verwendet, und dass zu den hier streitigen Fragen eine über vereinzelte Streitigkeiten hinausgehende branchenweite Kontroverse besteht.
b) Hinsichtlich der Klausel 2
ist ebenfalls eine
von den Vorinstanzen
ab-weichende [X.]
nicht veranlasst. Ungeachtet dessen,
dass der [X.] die für die [X.]-rechtliche Beurteilung dieser Klausel maßgebliche Rechts-frage kurz nach Beschwerdeeinlegung durch Urteil vom 5. Juli 2017 ([X.], NJW-RR 2017,
1206 Rn. 11 ff.) in dem vom Berufungsgericht ange-nommenen Sinne höchstrichterlich geklärt hat,
ist es insoweit auch schon zu dem nach § 4 Abs. 1 Halbs. 1 ZPO für die Berechnung des Werts der Beschwer maßgeblichen Zeitpunkt der Beschwerdeeinlegung nicht
um
eine
äußerst um-strittene verallgemeinerungsfähige Rechtsfrage von großer wirtschaftlicher Tragweite gegangen, über deren Beantwortung bereits vielfältig und mit kontro-versen Ergebnissen gestritten worden ist. Zur vermeintlichen wirtschaftlichen Bedeutung
der Rechtsfrage hatte sich die Beklagte
in ihrem Instanzvorbringen lediglich auf eine vereinzelte, die erforderliche Tragweite aber bei Weitem
nicht belegende Klauselgestaltung des Versorgers V.

bezogen. Soweit die Nichtzulassungsbeschwerde entsprechende Klauselgestaltungen weiterer [X.] vorträgt, um erstmalig einen
höheren, die Rechtsmittelbeschwer errei-chenden Wert geltend zu machen, kann sie mit diesem neuen [X.] im
jetzigen
Verfahrensstadium jedoch nicht mehr gehört werden ([X.], [X.] vom 24.
Januar 2013 -
I ZA 11/12, juris Rn. 2; vom 29. Juli 2014
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II ZR 73/14, juris Rn. 10; vom 1. Juni 2016 -
I [X.], juris Rn. 9; jeweils mwN).
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Ebenso wenig
war die hinsichtlich der im Streit stehenden Klausel auf-geworfene Rechtsfrage in einer Weise äußerst umstritten, dass über
ihre Be-antwortung
zum maßgeblichen Zeitpunkt
bereits vielfältig und mit kontroversen Ergebnissen gestritten worden ist.
In der Instanzrechtsprechung
hatte die Frage
damals lediglich das [X.] Düsseldorf in seinem die erste Instanz bestätigenden
Urteil vom 5. Juli 2016 ([X.], 485) entscheiden müssen,
welches seinerseits Gegenstand des die Revision zurückweisenden Senatsur-teils
vom 5. Juli 2017 ([X.], aaO) war.
Soweit die Nichtzulassungsbe-schwerde zum Beleg
einer Umstrittenheit der Rechtsfrage
auf zwei in der Kommentarliteratur vertretene Gegenpositionen
verweist, bleibt das inhaltliche Gewicht der genannten
Äußerungen dahinter derart weit zurück, dass von einer äußerst umstrittenen Rechtsfrage
nicht die Rede sein kann.
Zudem zeigt die Beschwerde nicht auf, dass über den vom [X.] Düsseldorf ent-schiedenen Rechtsstreit hinaus weitere Streitverfahren, noch dazu mit [X.] Ergebnissen,
geführt worden seien. Auch unter diesem Gesichtspunkt
kann deshalb
nicht davon ausgegangen werden, dass über die bei der Klausel 2 zu beurteilende Frage zum maßgeblichen Zeitpunkt vielfältig und mit kontro-versen Ergebnissen in einer Weise gestritten worden ist, die zu einer Anhebung des Wertes der Beschwer Anlass geben könnte.
c)
Schließlich kann -
wie die Nichtzulassungsbeschwerdeerwiderung mit Recht geltend macht -
die Beklagte mit ihrem
Begehren,
den Wert der [X.] abweichend von den [X.]en der Tatsacheninstanzen auf einen Wert von über 20.000

weil sie damit erstmals im Verfahren der Nichtzulassungsbeschwerde hervorge-treten ist, ohne zuvor gegen die bis dahin getroffenen [X.]en Ein-wendungen erhoben zu haben. Denn auch einem Beklagten, der
-
wie hier -
die [X.] in den Vorinstanzen weder
beanstandet noch sonst glaubhaft gemacht hat, dass bereits in der Vorinstanz für die Festlegung des 12
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Streitwerts maßgebliche
Umstände, die dort vorgebracht worden sind,
nicht ausreichend berücksichtigt worden seien, ist es in aller Regel versagt, sich im Verfahren der Nichtzulassungsbeschwerde
noch auf einen höheren, die erfor-derliche Rechtsmittelbeschwer
erstmals erreichenden
Wert zu berufen ([X.], Beschlüsse
vom 9. Dezember 2014 -
VIII ZR 160/14, aaO Rn. 7; vom 1. Juni 2016 -
I [X.],
aaO).
Dr. Milger
Dr. [X.]
Dr. Fetzer

Dr. Bünger
Kosziol
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 27.07.2016 -
26 O 505/16 -

O[X.], Entscheidung vom 05.05.2017 -
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