Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 13.09.2001, Az. VII ZR 487/99

[X.] DES VOLKESURTEIL[X.]Verkündet am:13. September 2001Heinzelmann,[X.] Geschäftsstellein dem [X.]:[X.]: nein[X.] § 1 Abs. 1In Bauverträgen sind vorformulierte Vertragsbedingungen nur dann Allgemeine Ge-schäftsbedingungen, wenn der Verwender im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses [X.] der Mehrfachverwendung hatte.[X.], Urteil vom 13. September 2001 - [X.] - [X.] [X.] 2 -Der VII. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] 13. September 2001 durch [X.] Dr. Ullmannund [X.], [X.], [X.] und [X.] Recht erkannt:Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des [X.] [X.] vom 18. November1999 aufgehoben.Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung,auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das [X.] zurückverwiesen.Von Rechts [X.]:[X.] verlangen von den Beklagten Vorschuß für die Ersatzvor-nahme zur Beseitigung von [X.] und [X.] einer Woh-nungseigentumsanlage. Die Parteien streiten über die Wirksamkeit der in [X.] [X.] hinsichtlich der Altbausub-stanz.- 3 -I[X.] Beklagten waren Eigentmer eines Grundstcks in [X.], auf dem sichunter anderem ein Fabrikfand. Das [X.] [X.] in sechs Gewerbeeinheiten und drei Eigentumswohnungen umgebaut.Die [X.] erwarben Wohn- und Teileigentum in dem Fabrik.In den als Kaufvertrzeichneten notariellen Vertrverpflichte-ten die Beklagten sich zur Vornahme unterschiedlicher Bauarbeiten, die [X.] sind in der Anlage zu den Vertr, einer "Baubeschreibung [X.] der Fabrik", niedergelegt. Zu den Arbeiten gehörten unter anderem [X.], die Fassade des [X.] sandzustrahlen und zu reini-gen.[X.] die Bauarbeiten und Umbauarbeiten vereinbarten die Vertragspar-teien in allen ff Vertrie Geltung der VOB/[X.] mit dem [X.] zu 1 [X.] folgende Vereinbarr dieBeschrkung der Gewrleistungsansprche:"[X.] den Zustand der Altbausubstanz rnimmt der [X.] ... . Der Verkfer haftet [X.] nur gemûZiffer 2.2 und Ziffer 2.3."In den [X.] den [X.]n zu 2 bis 5 ist die Haftung der [X.] auf die in der Baubeschreibung aufge[X.]en Arbeiten beschrkt. [X.] heiût es:- 4 -"Im rirnehmen die Verkfer fr den Zustand des [X.] (Grund und Boden, Dach und Fach, Gemein-schafts-, Sonder- und gegebenenfalls Teileigentum) [X.] ... ."Die Vertragsobjekte wurden den [X.]n im [X.].Am 5. Dezember 1993 schlossen der [X.] zu 1 und die Beklagten eineprivatschriftliche Zusatzvereinbarung zu dem Kaufvertrag. In der [X.] heiût es unter anderem wie [X.] nimmt den Vertragsgegenstand hiermit als [X.] ab, soweit nicht im folgenden Restarbeiten und [X.] werden, die von dem Verkfer anerkannt werden ... .Reinigung der Fassade (sandgestrahlt entfllt), Ausbesserung derBauscr Fassade, Beiputzen der Fenster auûen."Die Parteien einigten sich darauf, [X.] die ursprlich vorgeseheneSandstrahlreinigung der Klinkerfassade nicht vorgenommen werden solle, [X.] war, [X.] dadurch Bescigungen an der Fassade entstehenwrden.Der [X.] zu 1 forderte die Beklagten im Jahre 1994 vergeblich unter[X.]istsetzung zur Mangelbeseitigung [X.] 5 -Im Mai 1995 lieûen die [X.] die Beklagten durch einen Rechtsanwalterneut unter [X.]istsetzung zur Mangelbeseitigung an der Fassade auffordern.Nach fruchtlosem Ablauf leiteten die [X.] ein selbstiges Beweisverfahrenein. Der Sachverstige in diesem Verfahren besttigte [X.] und sctzte die Beseitigungskosten auf ca. 111.000 DM.Im Juli 1997 forderten die [X.] die Beklagten erfolglos zur Zahlung ei-nes Kostenvorschusses auf.[X.] hat der Klage stattgegeben. Die Berufung der [X.] blieb erfolglos. Mit ihrer Revision erstreben die Beklagten die Abweisungder Klage.[X.]:[X.] Revision der Beklagten hat Erfolg. Sie [X.] zur Aufhebung des an-gefochtenen Urteils und zur Zurckverweisung der Sache an das [X.] -II.1. Das Berufungsgericht hat die [X.] der[X.] folgenden Erwls unwirksam erachtet:a) Die [X.] in den [X.] [X.]. Sie seien in den [X.] den[X.]n zu 2 bis 5 gleichlautend. Die Klausel im Vertrag mit dem [X.] zu 1sei im wesentlichen mit der Klausel aus den anderen [X.].Die einzige Abweichung, der Begriff "Altbausubstanz", sei unerheblich, es [X.] sich um eine Przisierung, die den Charakter als [X.] nichtbeseitigen könne.b) Die [X.]n seien unwirksam, weil sie gegen § 11 Nr. 10 a[X.] [X.]. Die Regelung des § 11 Nr. 10 a [X.] sei anwend-bar, weil die Beklagten sich aufgrund der umfangreichen Herstellungsarbeitenzur Herstellung einer neuen Sache verpflichtet [X.]) Auf die von den Beklagten behauptete ausfrliche Belehrung der[X.] durch die [X.] die Folgen der [X.] komme es nicht [X.] Die Erws Berufungsgerichts zur Qualifizierung der Gewr-leistungsausschluûklauseln als [X.] halten einerrevisionsrechtlichen Überprfung nicht stand.Voraussetzung fr [X.] sind neben [X.] ohne individuelles Aushandeln, [X.] die Vertragsbedingungenvon dem Verwender "fr eine Vielzahl" von [X.] sind ([X.],Urteil vom 26. September 1996 - [X.], [X.] 1997, 78 = [X.] -123). Die vorformulierten Vertragsbedingungen sind nur dann Allgemeine Ge-scftsbedingungen, wenn der Verwender im Zeitpunkt des [X.] die Absicht der Mehrverwendung hatte ([X.], Urteil vom 4. Mai 2000- VII ZR 53/99, [X.]Z 144, 242 = [X.] 2000, 472 = [X.] 2000, 1182). [X.], die auf [X.] eines Notars beruhen, sind [X.] allein deshalb [X.] ([X.], Urteil vom16. November 1990 - [X.], NJW 1991, 843).a) Das Berufungsgericht hat keine Feststellungen dazu getroffen, [X.]die Beklagten die Vertragsklauseln gestellt haben und damit Verwender sind.Nach dem Sachvortrag der Beklagten, der in der Revision als richtig zu unter-stellen ist, weil er vom Berufungsgericht nicht bercksichtigt wurde, haben [X.] die Vertragsbedingungen nicht gestellt. Sie haben behauptet, die[X.] seien von den jeweiligen Notaren, die vonden [X.]n ausgesucht und bestimmt worden seien, vorgeschlagen worden.b) Es fehlt auch an den erforderlichen Feststellungen, [X.] die [X.] zum Zweck der Mehrfachverwendung formuliert und verwendethaben. Nach dem unter a) als richtig unterstellten Sachvortrag der [X.] nicht sie, sondern die [X.] die Notare dazu [X.], die Klauseln indie [X.]) Das Berufungsgericht hat nicht bercksichtigt, [X.] die [X.] ttendarlegen und beweisen mssen, [X.] die [X.][X.] sind.(1) [X.] die Vertragspartei des Verwenders, die sich imIndividualprozeû auf den Schutz des AGB-Gesetzes beruft, die [X.] -gen fr das Vorliegen Allgemeiner Gescftsbedingungen darlegen und bewei-sen.Abweichend von diesem Grundsatz t der Erwerber seiner Darle-gungslast schon durch die Vorlage des mit dem [X.] abgeschlossenenVertrages, wenn der Vertragspartner gewerblich als [X.] ttig ist und [X.] Klauseln [X.], die typischerweise in [X.]vertrverwendetwerden ([X.], Urteil vom 14. Mai 1992 - [X.], [X.]Z 118, 229, 238 f.= [X.] 1992, 219 = [X.] 1992, 622).(2) Die Voraussetzungen fr die geringen Anforderungen an die [X.] durch den Erwerber liegen schondeshalb nicht vor, weil die Beklagten nicht gewerblich als [X.] ttig sind.[X.] Das Berufungsurteil war aufzuheben und die Sache an das [X.] zurckzuverweisen. Das Berufungsgericht wird vorrangig die [X.]a-ge prfen mssen, ob die [X.] Allgemeine Ge-scftsbedingungen sind und ob die Beklagten die Vertragsklauseln gestellthaben.Falls das Berufungsgericht zu dem Ergebnis kommen sollte, [X.] es sichum [X.] handelt, wird es r die Behauptung der [X.] Beweis erheben mssen, die [X.] seien jeweils von dem beurkun-denden Notar entsprechend den vom [X.] entwickelten [X.] (vgl. [X.], Urteil vom 6. Mai 1982 - [X.], [X.] 1982, 152- 9 -= [X.] 1982, 493) r die Rechtsfolgen des [X.] worden.[X.] HaûWiebel Bauner