Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 19.04.2012, Az. 6 AZR 622/10

Die Parteien streiten darüber, ob die [X.] in das Vergleichsentgelt der Klägerin eingeflossen ist.

Die Klägerin ist seit 1975 bei der beklagten [X.] beschäftigt. Gemäß Ziff. 2 des Arbeitsvertrags bestimmt sich das Arbeitsverhältnis nach dem Bundes-Angestelltentarifvertrag ([X.]) und den diesen ergänzenden oder ändernden Tarifverträgen. Die Klägerin ist als Maschinenschreiberin/Phonotypistin eingestellt worden und war im Zeitpunkt ihrer Überleitung in den [X.] in die [X.] eingruppiert. Seit dem 1. Oktober 2005 findet der [X.] auf das Arbeitsverhältnis Anwendung.

Die Anlage 1a zum [X.] ist mit Wirkung zum 31. Dezember 1983 gekündigt worden. Von der zum 1. Januar 1991 erfolgten Wiederinkraftsetzung dieser Anlage waren die Regelungen für Angestellte im Schreib- und Fernschreibdienst (Teil II Abschn. N der Anlage 1a zum [X.]) einschließlich der streitbefangenen [X.] ausgenommen. Mit Rundschreiben des [X.] ([X.]) vom 2. September 1986 und 9. Februar 1988 (jeweils [X.] 1 - 220 254/9) ist geregelt worden, unter welchen Voraussetzungen die [X.] kraft Nachwirkung bzw. aufgrund einer arbeitsvertraglichen Abrede gezahlt wird. Die Tatsacheninstanzen haben nicht festgestellt, dass die Zahlung der Zulage an die Klägerin nach dem 1. Januar 1984 im Hinblick auf eine mit ihr vereinbarte [X.] erfolgt ist.

Bei der Überleitung der Klägerin in den [X.], bei der sie tarifgerecht der [X.] 5 zugeordnet worden ist, floss die [X.] nicht in das Vergleichsentgelt ein, sondern wurde weiterhin separat ausgewiesen und gezahlt, zuletzt unter Berücksichtigung einer Teilzeitbeschäftigung der Klägerin in Höhe von 35,46 Euro. Wie und in welcher Höhe das Vergleichsentgelt der Klägerin ermittelt worden ist, ist nicht festgestellt.

Zum 1. Oktober 2007 stieg die Klägerin gemäß § 6 Abs. 1 Satz 2 [X.]-Bund aus einer individuellen Zwischenstufe zwischen den Stufen 4 und 5 der [X.] 5 in die reguläre Stufe 5 dieser [X.] auf. Dies hatte eine Steigerung des monatlichen [X.] um 13,56 Euro zur Folge. Diese Steigerung rechnete die Beklagte für Dezember 2007 in vollem Umfang auf die [X.] an. Die zum 1. Januar 2008 und 1. Januar 2009 erfolgten Tariferhöhungen rechnete sie zu jeweils einem Drittel auf die Zulage an. Dies führte nach der Feststellung des [X.] zur Zahlung einer Zulage von noch 28,72 Euro monatlich im [X.] und zur Einstellung der Zahlung mit Wirkung zum 1. Januar 2009.

Die Klägerin begehrt - soweit für die Revision noch von Bedeutung - die Einbeziehung der [X.] in das Vergleichsentgelt.

Die Revision ist begründet. Die [X.] ist nicht in das Vergleichsentgelt eingeflossen.

I. Die Klage ist zulässig.

1. Der allein noch zur Entscheidung des Senats gestellte Feststellungsantrag der Klägerin in seiner letzten Fassung ist durch zulässige Klageänderung in das Berufungsverfahren eingeführt worden.

Die Klägerin hatte bis zur mündlichen Verhandlung vor dem [X.] vom 10. Mai 2010 beantragt, die Beklagte zu verpflichten, an die Klägerin die [X.] solange zu zahlen, wie die tariflichen Voraussetzungen dafür bestünden. Der auf Anregung des [X.]s gestellte Antrag, die [X.] in das Vergleichsentgelt einzubeziehen, umfasst einen anderen Streitgegenstand, so dass eine Klageänderung vorliegt. Ansprüche auf die Fortzahlung der Zulage und auf Einbeziehung der Zulage in das Vergleichsentgelt sind an unterschiedliche Voraussetzungen gebunden und beruhen auf unterschiedlichen Klagegründen. Sie sollen auch verschiedene Rechtsfolgen herbeiführen. Während der Anspruch auf die [X.] darauf gerichtet ist, dass die Zulage dynamisiert oder statisch neben dem Tabellenentgelt weitergezahlt wird, wird mit dem Anspruch auf ein höheres Vergleichsentgelt ein Betrag geltend gemacht, der im Tabellenentgelt aufgeht. Ein solcher Anspruch auf ein höheres Vergleichsentgelt kann - abhängig von den Umständen des Einzelfalls - zu einer höheren Stufenzuordnung und damit ggf. zu einem deutlich größeren Entgeltvorteil führen als die Fortzahlung als Funktionszulage. Die Beklagte hat der Klageänderung zugestimmt.

2. Der Feststellungsantrag bedarf vor dem Hintergrund der Auslegung, dass die Klägerin auch nach ihrer Überleitung in den [X.] zum 1. Oktober 2005 die [X.] bis zum 31. Dezember 2008, wenn auch seit dem 1. Dezember 2007 gekürzt, weitererhalten hat.

a) Ungeachtet seines missverständlichen Wortlauts zielt der Antrag nicht auf eine teilweise Doppelzahlung der Funktionszulage, also einerseits auf die Einbeziehung dieser Zulage in das Vergleichsentgelt seit dem Überleitungsstichtag 1. Oktober 2005 und andererseits deren übertarifliche Zahlung für die [X.] vom 1. Oktober 2005 bis zum 31. Dezember 2008. Für eine derartige Doppelzahlung fehlte es an jeglicher Anspruchsgrundlage. Zudem müsste die Klage bei einer derartigen Auslegung zu einem erheblichen Teil möglicherweise bereits deshalb abgewiesen werden, weil die Klägerin die Einbeziehung der [X.] in das Vergleichsentgelt ausdrücklich erstmals im Termin vor dem [X.] am 10. Mai 2010 begehrt hat, so dass die Ansprüche auf ein höheres Tabellenentgelt für die [X.] vom 1. Oktober 2005 bis zum 31. Oktober 2009 gemäß § 37 [X.] verfallen sein könnten. Es ist nicht anzunehmen, dass die Klägerin ein derartiges Kostenrisiko bewusst eingehen wollte.

b) Bei der Auslegung von [X.] darf eine Partei nicht am buchstäblichen Sinn ihrer Wortwahl festgehalten werden. Vielmehr ist davon auszugehen, dass sie mit ihrer Prozesshandlung das erreichen will, was nach den Maßstäben der Rechtsordnung vernünftig ist und ihrer recht verstandenen Interessenlage entspricht ([X.] 24. Februar 2011 - 6 [X.] - Rn. 12, [X.] § 5 Nr. 6 = [X.] 320 [X.] § 5 Abs. 2 Ortszuschlag Nr. 22). Bei gebührender Würdigung des Kosteninteresses der Klägerin ist ihr in der Revision angefallener Antrag dahin zu verstehen, dass sie mit Wirkung ab dem 1. Januar 2009, also dem [X.]punkt der Einstellung der Zahlung der [X.], so gestellt werden will, als sei das Vergleichsentgelt unter Einbeziehung der [X.] berechnet worden.

3. Die so verstandene Klage ist nicht mangels Feststellungsinteresses abzuweisen.

a) Zwar fehlt es an Feststellungen des [X.]s dazu, wie das Vergleichsentgelt der Klägerin berechnet worden ist und ob ihr bei der begehrten Einbeziehung der [X.] in das Vergleichsentgelt seit dem 1. Januar 2009 noch ein höheres Entgelt zugestanden hätte als ihr tatsächlich gezahlt worden ist. Es spricht jedoch viel dafür, dass die Klägerin bei Einbeziehung der [X.] in das Vergleichsentgelt in der [X.] 5 einer individuellen Endstufe zugeordnet worden wäre. Sie würde dann bei Obsiegen im vorliegenden Rechtsstreit dauerhaft einen höheren Verdienst als aus der höchstmöglichen Stufe 6 der [X.] 5 erzielen, weil das Entgelt aus der individuellen Endstufe gemäß § 6 Abs. 3 Satz 4 [X.] dynamisiert wird.

b) Ohnehin kann das Vorliegen des Feststellungsinteresses dahingestellt bleiben. Es ist echte Prozessvoraussetzung nur für das stattgebende Urteil. Deshalb ist das Revisionsgericht auch bei Fehlen des Feststellungsinteresses jedenfalls dann zu einer Sachentscheidung befugt, wenn gewichtige prozessökonomische Gründe gegen eine Prozessabweisung sprechen, etwa wenn die Klage eindeutig und unzweifelhaft abweisungsreif ist. Das ist vorliegend zu bejahen. Der Rechtsstreit müsste zur Aufklärung, ob der Klägerin bezogen auf den 1. Januar 2009 durch die begehrte Neuberechnung des [X.] ein Entgeltvorteil entstanden wäre, zurückverwiesen werden, obwohl die Klage materiell eindeutig der Abweisung unterliegt. Bei einer solchen Konstellation ist dem Ziel der Feststellungsklage, den Rechtsfrieden unter Beachtung des Gebots prozessökonomischen Verhaltens zu sichern, mit einer Abweisung der Feststellungsklage durch das Revisionsgericht besser gedient als mit einem Prozessurteil ([X.] 24. September 2008 - 6 [X.]/07 - Rn. 13 f., [X.]E 128, 73).

II. Gemäß § 5 Abs. 2 Satz 3 [X.] sind nach dem [X.] nicht mehr vorgesehene [X.] nur dann in das Vergleichsentgelt einzubeziehen, wenn sie im [X.]punkt der Ablösung des [X.] durch den [X.] im September 2005 tarifvertraglich zustanden. Diese Voraussetzung war bei der [X.] nicht erfüllt (im Ergebnis ebenso [X.]/[X.]/[X.]/Wiese [X.] Stand Oktober 2011 Teil IV/3 [X.]/[X.] Rn. 49e; [X.] in [X.] Band IV Stand Februar 2010 § 5 [X.] Rn. 5; [X.] 7. Oktober 2010 - 3 [X.]/10 - [X.] 2011, 229; [X.] in [X.]/[X.]/[X.]/[X.] [X.] Stand Oktober 2010 § 5 [X.] Rn. 7). Das hat das [X.] nicht berücksichtigt und der Klage daher zu Unrecht stattgegeben.

1. [X.] [X.] hat die hier streitbefangene Frage in seiner Entscheidung vom 18. Mai 2011 (- 10 [X.] - Rn. 36, AP [X.] §§ 22, 23 Zulagen Nr. 47 = [X.] 400 Eingruppierung [X.] Schreibdienst Funktionszulage Nr. 1) ausdrücklich offengelassen. Streitgegenstand des ihm vorliegenden Rechtsstreits war ausschließlich die Frage, ob ein Anspruch auf volle Fortzahlung der [X.] bestand oder ob der Stufenaufstieg bzw. Entgelterhöhungen auf diese Zulage angerechnet werden konnten.

2. Die Tarifvertragsparteien haben dadurch, dass sie nur solche [X.] in das Vergleichsentgelt einbezogen haben, die im September 2005 tarifvertraglich zustanden, deutlich gemacht, dass sie die [X.] nicht in das Vergleichsentgelt einfließen lassen wollten.

a) „[X.]“ bedeutet nach dem allgemeinen Sprachgebrauch „einen rechtmäßigen Anspruch auf etwas haben, etwas zu bekommen haben, ein Recht auf etwas haben“ ([X.] Deutsches Wörterbuch 8. Aufl. Stichwort: „zustehen“; [X.] [X.] [X.] 3. Aufl. Stichwort: „zustehen“). Voraussetzung für die Einbeziehung einer Funktionszulage in das Vergleichsentgelt war damit, dass auf diese Zulage im September 2005 ein rechtmäßiger tarifvertraglicher Anspruch bestand.

b) Das war bei der [X.] im September 2005 auch dann nicht mehr der Fall, wenn diese Zulage den Beschäftigten wie vorliegend ausschließlich aufgrund der Nachwirkung der in Bezug genommenen tariflichen Bestimmungen bis zur Ablösung des [X.] durch den [X.] gezahlt worden ist.

aa) Nach ständiger Rechtsprechung des [X.]s gelten nachwirkende [X.] nicht mehr [X.] des Tarifvertrags, sondern nur noch kraft Gesetzes weiter. Sie sind kein Tarifvertragsrecht mehr, sondern [X.] Gesetzesrecht, das mit der Tarifnorm inhaltsgleich ist. [X.] hat das [X.] das so formuliert, dass die Rechtsnormen des abgelaufenen Tarifvertrags zwar von diesem „erzeugt“ worden seien, aber nur deshalb nicht mit dem Tarifvertrag „sterben“, weil das Gesetz sie „weiterleben“ lässt ([X.] 29. Januar 1975 - 4 [X.] - [X.]E 27, 22, 27; vgl. auch [X.] 13. Juli 1994 - 4 [X.] - [X.] § 3 [X.] Nr. 14 = EzA [X.] § 4 Nachwirkung Nr. 17; 16. August 1990 - 8 [X.] - [X.]E 65, 359, 363; 3. April 2007 - 9 [X.] - Rn. 24, [X.]E 122, 64).

bb) Allerdings ist diese Rechtsprechung nicht unumstritten. Nach Auffassung eines nicht unbeträchtlichen Teils der Literatur ändert der Tarifvertrag in der Nachwirkung nur seine Qualität, nicht aber seine Geltung. Er bleibe auch in der Phase der Nachwirkung (dispositive) Quelle der Rechte und Pflichten der [X.]. Auch nachwirkende tarifliche Bestimmungen seien materiell [X.], deren rechtliche Fortgeltung lediglich auf der formellen gesetzlichen Anordnung des § 4 Abs. 5 [X.] beruhe, deren Legitimation aber nach wie vor aus der [X.] folge. Insofern gelte nichts anderes als für den ungekündigten Tarifvertrag, dessen zwingende Wirkung auch erst aus der Anordnung in § 4 Abs. 1 [X.] folge ([X.]/[X.] [X.] 2. Aufl. § 4 Rn. 818 f.; [X.]/[X.] 7. Aufl. § 4 [X.] Rn. 325, 332; [X.]/[X.]/[X.] [X.] 4. Aufl. § 4 Rn. 537; [X.] Anm. [X.] § 4 Nachwirkung Nr. 6).

cc) Ob dieser Kritik zu folgen ist, kann dahinstehen. Es ist nämlich davon auszugehen, dass die Tarifvertragsparteien die Rechtsprechung des [X.]s, die gerade anlässlich der Kündigung des [X.] zum 31. Dezember 1969 begründet worden ist ([X.] 14. Februar 1973 - 4 [X.] - [X.]E 25, 34), bei der Formulierung der Anspruchsvoraussetzungen des § 5 Abs. 2 Satz 3 [X.] kannten. Wenn sie gleichwohl ausdrücklich nur „tarifvertraglich zustehende“ [X.] in das Vergleichsentgelt einbezogen haben, lässt das nur den Schluss zu, dass die lediglich auf nachwirkenden Normen beruhende und damit nach der Rechtsprechung des [X.]s nicht mehr aufgrund des [X.] der Tarifvertragsparteien zu zahlende [X.] nicht ins Vergleichsentgelt einfließen sollte.

c) Für eine Auslegung des § 5 Abs. 2 Satz 3 [X.] im vorstehenden Sinn spricht auch die Behandlung dieser Zulage im Beitrittsgebiet. Für die dort tätigen Beschäftigten war nach der Rechtsprechung des [X.]s keine Zahlung der [X.] aufgrund nachwirkender Tarifregelungen möglich. Die Tarifvertragsparteien können danach keine Normen setzen, die von vornherein nur nachwirkenden Charakter haben ([X.] 14. Februar 1973 - 4 [X.] - [X.]E 25, 34, 40). Deshalb haben die Tarifvertragsparteien gemäß § 2 des [X.] Nr. 1 vom 8. Mai 1991 zum [X.]-O die Anlage 1a zum [X.] für die Bereiche des [X.] und der [X.] nur mit Ausnahme der Zulagenregelungen in Teil II Abschn. N und der entsprechenden Regelung in Teil III Abschn. [X.]. [X.] nach im Folgenden näher geregelten Maßgaben übernommen. Im Beitrittsgebiet wurde die [X.] lediglich aufgrund des Gleichbehandlungsgrundsatzes (vgl. dazu die Entscheidung des [X.] 23. April 1997 - 10 [X.] - AP [X.] §§ 22, 23 Zulagen Nr. 22 = EzA BGB § 242 Gleichbehandlung Nr. 72) bzw. als Konsequenz aus diesem Urteil übertariflich auf der Grundlage des Rundschreibens des [X.] vom 25. November 1997 ([X.] 4 - 220 254/9) gezahlt.

Nähme man vor diesem tarifgeschichtlichen Hintergrund an, dass die Tarifvertragsparteien [X.] aufgrund nachwirkender [X.], insbesondere die [X.], in das Vergleichsentgelt hätten einbeziehen wollen, müsste man zugleich annehmen, dass sie Arbeitnehmer im Beitrittsgebiet gezielt hätten ausschließen wollen. Dafür spricht nichts. Das gilt umso mehr, als angesichts der geringen Entgeltspreizung zwischen den Stufen 4, 5 und 6 der [X.] 5 die Einbeziehung der Zulage in das Vergleichsentgelt in einer Vielzahl von Fällen die Zuordnung zu einer höheren Entwicklungsstufe dieser [X.] zum 1. Oktober 2007 zur Folge gehabt hätte, also den Angestellten im Schreibdienst im [X.] oftmals eine um eine Entwicklungsstufe höhere Vergütung gezahlt worden wäre als denen im Tarifgebiet Ost.

d) Ebenso wenig besteht Anlass zur Annahme, dass die Tarifvertragsparteien die Arbeitnehmer benachteiligen wollten, bei denen entsprechend der Bitte in den Rundschreiben des [X.] vom 2. September 1986 und 9. Februar 1988 (jeweils [X.]I 1 - 220 254/09) durch konstitutive [X.] die Anwendung der Protokollnotiz Nr. 3 bzw. Nr. 6 zu Teil II Abschn. [X.]. I der Anlage 1a zum [X.] nach Maßgabe dieser Rundschreiben vereinbart worden war, während sie die Arbeitnehmer, die lediglich aufgrund der Nachwirkung dieser Tarifbestimmungen weiterhin die Zulage erhielten, auch über das Inkrafttreten des [X.] hinaus weiter begünstigen wollten.

e) Auch die der Prozessvereinbarung für die Tarifverhandlungen zur Neugestaltung des [X.] des öffentlichen Dienstes vom 5. Januar 2003 (abgedruckt bei [X.]/[X.]/[X.]/Wiese [X.] Stand November 2005 Teil II Einleitung Rn. 7) zu entnehmenden Ziele der Einführung des [X.], insbesondere das Bestreben nach Straffung, Vereinfachung, Transparenz und Praktikabilität sowie nach Diskriminierungsfreiheit des tariflichen Regelungsgefüges, sprechen dafür, dass die Tarifvertragsparteien die im [X.]punkt des Inkrafttretens des [X.] seit mehr als 20 Jahren nur noch nachwirkende [X.] nicht durch deren Einbeziehung in das Vergleichsentgelt perpetuieren wollten. Dies gilt um so mehr, als die tariflichen Voraussetzungen für die Gewährung dieser Zulage durch die technische Ausstattung von Büroarbeitsplätzen und die geänderten Anforderungen an die diese benutzenden Beschäftigten seit geraumer [X.] nicht mehr sachgerecht erschienen (vgl. [X.] 4. November 1987 - 4 [X.] - AP [X.] 1975 §§ 22, 23 Nr. 139 = Ez[X.] [X.] §§ 22, 23 Funktionszulage Nr. 1).

3. Aus dem besitzstandswahrenden Charakter des [X.] (st. Rspr. seit [X.] 30. Oktober 2008 - 6 [X.] - Rn. 23, [X.]E 128, 210) folgt nichts anderes. Mit dem Bezug auf die im September 2005 „erhaltenen“ Bezüge in § 5 Abs. 1 [X.] haben die Tarifvertragsparteien nur den Grundsatz bezeichnet. Aus dem Charakter der Überleitung von einem Tarifvertrag in den ihn ablösenden neuen Tarifvertrag folgt, dass sie bei der Bildung des [X.] an die tarifgerechten Grundlagen anknüpfen wollten (vgl. für § 5 [X.]: [X.] 24. Februar 2011 - 6 [X.] - Rn. 22, [X.] § 5 Nr. 6 = [X.] 320 [X.] § 5 Abs. 2 Ortszuschlag Nr. 22). Dazu gehören Leistungen, die nur aufgrund nachwirkender [X.] gewährt werden, nach der Rechtsprechung des [X.]s, die den Tarifvertragsparteien wie ausgeführt bekannt sein musste, nicht.

Darüber hinaus ist es bei der Überleitung in den [X.] in zahlreichen Fällen unter Durchbrechung des Grundsatzes in § 5 Abs. 1 der Überleitungstarifverträge auch zu Verschlechterungen des Einkommens des Angestellten bzw. der Erwerbsgemeinschaft der Ehegatten gekommen, etwa in Fällen eines langdauernden Sonderurlaubs eines Ehegatten (vgl. [X.] 17. Dezember 2009 - 6 [X.] - [X.] 320 [X.] § 5 Abs. 2 Ortszuschlag Nr. 18; 24. Juni 2010 - 6 [X.] 1037/08 - [X.] § 5 Nr. 5 = [X.] 320 [X.] § 5 Abs. 2 Ortszuschlag Nr. 21) oder bei Teilzeitbeschäftigung eines Ehegatten ([X.] 19. Oktober 2010 - 6 [X.] 305/09 - AP [X.] § 29 Nr. 25 = [X.] 310 [X.]-Länder § 5 Abs. 2 Ortszuschlag Nr. 1; 25. Oktober 2007 - 6 [X.] 95/07 - [X.]E 124, 284).

4. Schließlich ist § 5 Abs. 2 Satz 3 [X.] auch nicht ohne Anwendungsbereich und damit sinnentleert. Bereits aus der Protokollerklärung zu dieser tariflichen Bestimmung folgt, dass es mit der [X.], Meister- und Programmiererzulage tarifliche [X.] gibt, die an sich unter § 5 Abs. 2 Satz 3 [X.] gefallen wären, aber eine besondere Regelung erfahren haben. Darüber hinaus ist die nach der [X.]. 1 zu Teil III Abschn. [X.]. V der Anlage 1a zum [X.] Fremdsprachenassistenten/Fremdsprachensekretäre zu zahlende Funktionszulage von § 5 Abs. 2 Satz 3 [X.] erfasst ([X.] in [X.]/[X.]/[X.]f/[X.] [X.] Stand Oktober 2010 § 5 [X.] Rn. 7).