Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 18.05.2011, Az. 10 AZR 206/10

Die Parteien streiten über die Weiterzahlung der Zulage für Angestellte im Schreibdienst nach Protokollnotiz Nr. 3 zu Teil II Abschn. [X.]. I der Anlage 1a zum [X.] in der bis zum 31. Dezember 1983 geltenden Fassung (zukünftig: [X.]) und über die Berechtigung der Beklagten, tarifliche Entgelterhöhungen auf diese Zulage anzurechnen.

Die am 26. Januar 1952 geborene Klägerin ist seit dem 31. Oktober 1983 bei der Beklagten als Angestellte im Schreibdienst mit einer regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit von zuletzt 19,5 Stunden tätig. Auf das Arbeitsverhältnis finden die Tarifverträge für den öffentlichen Dienst jedenfalls kraft arbeitsvertraglicher Bezugnahme Anwendung. Die Klägerin war zunächst in die [X.]. [X.] der Anlage 1a zum [X.] eingruppiert, später in die [X.]. [X.] [X.].

Zum Zeitpunkt des Eintritts der Klägerin hatten im Schreibdienst tätige Angestellte der [X.]. [X.] bzw. [X.]I nach den Protokollnotizen Nr. 3 bzw. Nr. 6 zu Teil II Abschn. [X.]. I der Anlage 1a zum [X.] unter bestimmten Voraussetzungen Anspruch auf eine Funktionszulage in Höhe von [X.] der Anfangsgrundvergütung.

Die Anlagen 1a und 1b zum [X.] (Vergütungsordnung) sind mit Wirkung zum 31. Dezember 1983 gekündigt worden. Von der mit Wirkung vom 1. Januar 1991 erfolgten Wiederinkraftsetzung der Anlage 1a waren die Regelungen für Angestellte im Schreib- und Fernschreibdienst (Teil II Abschn. N der Anlage 1a zum [X.]) einschließlich der streitgegenständlichen Protokollnotizen ausgenommen. Mit Rundschreiben des [X.] vom 2. September 1986 ([X.]III 1 - 220 254/9) ist die allgemeine Genehmigung erteilt worden, unter bestimmten Voraussetzungen die [X.] außertariflich zu zahlen. Mit Rundschreiben des [X.] vom 24. Februar 1997 ([X.]II 4 - 220 254/9) ist die Ermächtigung zur Vereinbarung entsprechender [X.]n und zur übertariflichen Zahlung der Funktionszulagen mit sofortiger Wirkung für Angestellte, mit denen im Zusammenhang mit der Einstellung neue Arbeitsverträge geschlossen werden, widerrufen worden.

Seit dem 1. Oktober 2005 findet auf das Arbeitsverhältnis der [X.] in der für die Beschäftigten des [X.] geltenden Fassung Anwendung. Die Klägerin wird seit 1. Oktober 2007 nach [X.] 5 vergütet. Zuvor erhielt sie Entgelt entsprechend der nach § 6 Abs. 1 Satz 1 [X.] bestimmten individuellen Zwischenstufe zwischen den Stufen 4 und 5 ihrer [X.]. Bei der Ermittlung des [X.] gemäß § 5 [X.] ist die [X.] nicht eingeflossen, vielmehr hat die Klägerin diese zunächst in voller Höhe weiter erhalten.

Mit Wirkung zum 1. Oktober 2007 ist die Klägerin gemäß § 6 Abs. 1 Satz 2 [X.] in die nächsthöhere reguläre Stufe ihrer [X.], die Stufe 5, aufgestiegen. Den Erhöhungsbetrag von 18,07 Euro brutto hat die Beklagte auf die [X.] angerechnet und diese nur noch in Höhe von 29,20 Euro brutto weitergezahlt. Die Klägerin hat sich mit [X.] vom 17. Januar 2008 und 21. Februar 2008 erfolglos hiergegen gewandt.

Sie hat die Auffassung vertreten, die Funktionszulage habe ihr zum Zeitpunkt der Überleitung in den [X.] iSv. § 5 Abs. 2 Satz 3 [X.] tarifvertraglich zugestanden. Unabhängig davon ergebe sich aus der Vereinbarung vom 20. September 1995 ein vertraglicher Anspruch. Welches Rundschreiben in dieser [X.] in Bezug genommen worden sei, könne nicht zweifelsfrei ermittelt werden. Damit sei ein etwaiger Anrechnungs- oder Widerrufsvorbehalt nicht wirksam in die Vereinbarung einbezogen worden. Ein solcher lasse sich aus dem Rundschreiben vom 2. September 1986 auch nicht entnehmen. Außerdem folge aus dem [X.] ein Anrechnungsverbot. Die einzelvertraglich gewährte Schreibzulage stelle eine Funktionszulage dar, deren Zweckbestimmung ein konkludentes Anrechnungsverbot beinhalte.

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt. Sie hat die Auffassung vertreten, der die bisherigen Regelungen ablösende [X.] biete keine Grundlage mehr für die Gewährung einer Funktionszulage an die Klägerin. Seit dem 1. Oktober 2005 hätten die Beschäftigten, denen eine solche Zulage bei Überleitung gewährt worden sei, diese als außertarifliche und persönliche Besitzstandszulage weiter erhalten. Die getroffene Anrechnungsentscheidung sei vor diesem Hintergrund zulässig gewesen.

Die zulässige Revision der Klägerin ist unbegründet. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Fortzahlung der [X.] in voller Höhe. Die Beklagte war berechtigt, die zum 1. Oktober 2007 erfolgte Stufensteigerung anzurechnen.

I. Ein Anspruch auf Fortzahlung der [X.] besteht unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt.

1. Die Regelungen des [X.] sehen keinen Anspruch auf eine solche Zulage vor.

2. Der Anspruch ergibt sich nicht aus der Protokollnotiz Nr. 3 zu Teil II Abschn. [X.]. I der Anlage 1a zum [X.].

a) Nach der Kündigung der Vergütungsordnung zum 31. Dezember 1983 und wegen der [X.] des Abschn. N galten dessen Regelungen seit 1. Januar 1984 nur noch im Wege der Nachwirkung gemäß § 4 Abs. 5 [X.] (vgl. [X.] 13. Dezember 2000 - 10 [X.] - zu II 1 der Gründe, [X.], 269; noch offengelassen von [X.] 23. April 1997 - 10 [X.] - zu II 2 b bb der Gründe, [X.] §§ 22, 23 Zulagen Nr. 22). Auf die Frage, ob die Klägerin zum [X.]punkt des Endes des Tarifvertrags am 31. Dezember 1983 tarifgebunden war oder ein eventueller späterer Gewerkschaftsbeitritt zur Nachwirkung führte (zum Streitstand: [X.]/[X.] 11. Aufl. § 4 [X.] Rn. 53), kommt es nicht entscheidungserheblich an. Ebenfalls kann dahinstehen, ob eine arbeitsvertragliche Bezugnahmeklausel besteht, die als [X.] iSd. früheren Rechtsprechung des [X.] auszulegen wäre (vgl. [X.] 23. Februar 2011 - 4 [X.] - Rn. 17 f.; [X.]. 14. Dezember 2005 - 4 [X.] - Rn. 24 ff., [X.]E 116, 326) und ob diese auch nachwirkende Tarifregelungen erfassen würde (vgl. zum gekündigten TV Zuwendung [X.]: [X.] 20. September 2006 - 10 [X.] - Rn. 16 ff., [X.], 164).

b) Eine eventuelle Nachwirkung ist jedenfalls durch eine andere Abmachung nach § 4 Abs. 5 [X.] beendet worden.

Die „andere Abmachung“ muss die nachwirkende Tarifregelung ersetzen, also denselben Regelungsbereich erfassen (zur Ablösung durch einen Tarifvertrag: [X.] 21. Oktober 2009 - 4 [X.] - Rn. 23, [X.] [X.] § 4 Nachwirkung Nr. 50 = EzA [X.] § 4 Nachwirkung Nr. 46). Sie kann durch Tarifvertrag, Betriebsvereinbarung oder einzelvertragliche Abrede erfolgen ([X.] 17. Januar 2006 - 9 [X.] - Rn. 24, [X.]E 116, 366). Letzteres ist hier der Fall. Mit der [X.] vom 20. September 1995 ist nicht lediglich ein bestehender Rechtszustand deklaratorisch wiedergegeben worden, sondern die Arbeitsvertragsparteien haben eine eigenständige neue Regelung getroffen. Dies ergibt sich zwar nicht allein aus der vereinbarten auflösenden Bedingung („bis zu einer tarifvertraglichen Neuregelung“), da diese der Nachwirkung immanent ist. Entscheidend ist vielmehr die Bezugnahme auf die Maßgaben des Rundschreibens und damit die Loslösung von der bloßen Anwendung der tariflichen Regelung.

Die Vereinbarung einer anderen, ggf. gegenüber der Tarifregelung ungünstigeren Regelung war gemäß § 4 Abs. 5 [X.] auch dann zulässig, wenn die Klägerin tarifgebunden gewesen sein sollte (vgl. zu den gekündigten TV Zuwendung und TV Urlaubsgeld [X.] 3. April 2007 - 9 [X.] - Rn. 20 mwN, [X.]E 122, 64).

3. Ein Anspruch auf ungekürzte Fortzahlung der [X.] ergibt sich nicht aus der [X.] vom 20. September 1995. Er bestand nur bis zu der tariflichen Neuregelung durch den [X.].

a) Bei der [X.] handelt es sich um eine von der Beklagten gestellte vorformulierte Vertragsbedingung, die nach der Übergangsvorschrift des Art. 229 § 5 EG[X.] einer Kontrolle nach den Regelungen der §§ 305 ff. [X.] unterliegt. Gemäß Art. 229 § 5 EG[X.] findet auf Dauerschuldverhältnisse, die vor dem 1. Januar 2002 begründet worden sind, vom 1. Januar 2003 an das Bürgerliche Gesetzbuch in der dann geltenden Fassung Anwendung. Hierzu gehören auch die §§ 305 bis 310 [X.].

b) Bei der [X.] handelt es sich um eine teilbare Klausel.

Maßgeblich ist, ob die Klausel mehrere sachliche Regelungen enthält und der unzulässige Teil sprachlich eindeutig abtrennbar ist. Ist die verbleibende Regelung weiterhin verständlich, bleibt sie bestehen. Die Teilbarkeit einer Klausel ist durch Streichung des (möglicherweise) unwirksamen Teils zu ermitteln (st. Rspr., vgl. [X.] 25. August 2010 - 10 [X.]/09 - Rn. 29, EzA [X.] 2002 § 307 Nr. 49).

Diese Voraussetzungen sind gegeben. Die Klausel enthält zwei sachlich trennbare Regelungen, nämlich die zeitliche Begrenzung der Anwendung der [X.] bis zu einer tarifvertraglichen Neuregelung einerseits und ihre inhaltliche Ausgestaltung durch die Bezugnahme auf das Rundschreiben des [X.] andererseits. Die Inhaltskontrolle für die verschiedenen, nur formal verbundenen Bestimmungen ist daher getrennt vorzunehmen. Deshalb kann dahinstehen, welchen genauen Inhalt die in der [X.] vom 20. September 1995 vereinbarte „[X.]“ hat. Ebenso kommt es nicht darauf an, ob dieser Teil der Vereinbarung einer Transparenz- oder Inhaltskontrolle standhielte oder ob hierin ein die Klägerin unangemessen benachteiligender Änderungsvorbehalt iSd. § 308 Nr. 4 [X.] zu sehen wäre (vgl. dazu [X.] 11. Februar 2009 - 10 [X.]/08 - Rn. 23 ff., EzA [X.] 2002 § 308 Nr. 9).

c) Die in der [X.] vereinbarte auflösende Bedingung ist rechtswirksam.

aa) Bei der Vereinbarung der Zahlung der Funktionszulage „bis zu einer tarifvertraglichen Neuregelung“ handelt es sich um eine auflösende Bedingung iSv. § 158 Abs. 2 [X.]. Mit einem zum [X.]punkt der Vereinbarung der [X.] objektiv ungewissen Inkrafttreten einer tarifvertraglichen Neuregelung soll der Anspruch aus dieser [X.] unmittelbar entfallen.

Die Befristung einzelner Arbeitsbedingungen unter Verwendung Allgemeiner Geschäftsbedingungen unterliegt nicht den Regeln des Teilzeit- und Befristungsgesetzes, sondern der Kontrolle nach den §§ 307 ff. [X.] (vgl. [X.] 2. September 2009 - 7 [X.]/08 - Rn. 21 ff., [X.] § 14 Nr. 66 = EzA TzBfG § 14 Nr. 61; 27. Juli 2005 - 7 [X.] - Rn. 30 ff., [X.]E 115, 274). Diese Grundsätze sind auch auf den Fall der Vereinbarung einer auflösenden Bedingung hinsichtlich einzelner Arbeitsbedingungen anzuwenden ([X.] Der befristete Arbeitsvertrag 2. Aufl. Rn. 67; vgl. zum Fall der auflösenden Bedingung hinsichtlich einer Hauptleistungspflicht: [X.] 27. Juli 2005 - 7 [X.] - zu II 2 d der Gründe, [X.] [X.] § 308 Nr. 2 = EzA [X.] 2002 § 308 Nr. 2). Es besteht in diesem Zusammenhang kein relevanter Unterschied zwischen der von vornherein vereinbarten zeitlichen Begrenzung einer Leistung oder deren Begrenzung bis zur Erreichung eines bestimmten Zwecks und der Vereinbarung des Wegfalls der Leistung bei Eintritt eines ungewissen Ereignisses (ebenso [X.] Die Befristung einzelner Arbeitsbedingungen nach der [X.] 22).

bb) Entgegen der Auffassung der Klägerin ist die vereinbarte auflösende Bedingung nicht intransparent.

Nach § 307 Abs. 1 [X.]tz 2 [X.] kann sich eine unangemessene Benachteiligung auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist. Sinn des [X.] ist es, der Gefahr vorzubeugen, dass der Vertragspartner des [X.] von der Durchsetzung bestehender Rechte abgehalten wird. Ein Verstoß gegen das Transparenzgebot liegt deshalb nicht schon dann vor, wenn der Arbeitnehmer keine oder nur eine erschwerte Möglichkeit hat, die betreffende Regelung zu verstehen. Erst in der Gefahr, dass der Vertragspartner des [X.] wegen unklar abgefasster Allgemeiner Vertragsbedingungen seine Rechte nicht wahrnimmt, liegt eine unangemessene Benachteiligung iSv. § 307 Abs. 1 [X.] ([X.] 10. Dezember 2008 - 10 [X.] - Rn. 15, [X.] [X.] § 307 Nr. 40 = EzA [X.] 2002 § 307 Nr. 40; zur Transparenzkontrolle einer auflösenden Bedingung: [X.] 8. August 2007 - 7 [X.] - Rn. 32 ff., [X.] § 21 Nr. 4 = EzA TzBfG § 21 Nr. 2). Eine solche liegt nicht vor. Vielmehr ist mit dem Hinweis auf eine tarifvertragliche Neuregelung klar erkennbar, in welchen Fällen der Anspruch auf die vereinbarte Zulage entfallen soll (vgl. dazu unter I 3 d der Gründe). Ob eine solche tarifvertragliche Neuregelung tatsächlich erfolgt ist, ist keine Frage der Transparenz der Klausel, sondern der Feststellung des Eintritts der Bedingung.

cc) Es spricht vieles dafür, dass die vereinbarte auflösende Bedingung keiner Inhaltskontrolle unterliegt, da es am Abweichen von einer gesetzlichen Regelung iSd. § 307 Abs. 3 [X.]tz 1 [X.] fehlt. Bei ihrer Vereinbarung fand die ursprüngliche Tarifregelung kraft Nachwirkung gemäß § 4 Abs. 5 [X.] (bei Bestehen beiderseitiger Tarifbindung) oder kraft arbeitsvertraglicher Bezugnahmeklausel ([X.]) auf das Arbeitsverhältnis der Klägerin Anwendung. In beiden Fällen würden die Ansprüche enden, wenn die Rechtsnormen des abgelaufenen Tarifvertrags durch eine andere Abmachung ersetzt werden. Eine solche andere Abmachung liegt in einem tariflichen Regelungssystem, das darauf gerichtet ist, die nachwirkende Regelung zu ersetzen (vgl. [X.] 22. Oktober 2008 - 4 [X.] - Rn. 30, [X.]E 128, 175; 17. Januar 2006 - 9 [X.] - Rn. 24, [X.]E 116, 366). Keinen anderen Inhalt hat aber die vereinbarte auflösende Bedingung. Auch diese stellt auf eine tarifvertragliche Neuregelung ab und es sind keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass durch die vereinbarte Klausel an die tarifvertragliche Neuregelung geringere Anforderungen gestellt werden sollten als im Fall der direkten Ablösung einer nachwirkenden Tarifnorm durch eine neue tarifliche Regelung.

dd) Die vereinbarte auflösende Bedingung hält hiervon abgesehen einer Inhaltskontrolle stand, da in ihr keine unangemessene Benachteiligung iSv. § 307 Abs. 1 [X.]tz 1 [X.] liegt.

Nach § 307 Abs. 1 [X.]tz 1 [X.] sind Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam, wenn sie den Vertragspartner entgegen [X.] und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine formularmäßige Vertragsbestimmung ist unangemessen, wenn der Verwender durch einseitige Vertragsgestaltung missbräuchlich eigene Interessen auf Kosten seines Vertragspartners durchzusetzen versucht, ohne von vornherein auch dessen Belange hinreichend zu berücksichtigen und ihm einen angemessenen Ausgleich zu gewähren. Die Feststellung einer unangemessenen Benachteiligung setzt eine wechselseitige Berücksichtigung und Bewertung rechtlich anzuerkennender Interessen der Vertragspartner voraus. Bei diesem Vorgang sind auch grundrechtlich geschützte Rechtspositionen zu beachten. Zur Beurteilung der Unangemessenheit ist ein genereller, typisierender, vom Einzelfall losgelöster Maßstab anzulegen. Im Rahmen der Inhaltskontrolle sind dabei Art und Gegenstand, besonderer Zweck und besondere Eigenart des jeweiligen Geschäfts zu berücksichtigen. Zu prüfen ist, ob der Klauselinhalt bei der in Rede stehenden Art des Rechtsgeschäfts generell unter Berücksichtigung der typischen Interessen der beteiligten Verkehrskreise eine unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners ergibt. Die im Arbeitsrecht geltenden Besonderheiten sind gemäß § 310 Abs. 4 [X.]tz 2 [X.] angemessen zu berücksichtigen. Nach § 307 Abs. 2 Nr. 1 [X.] ist eine unangemessene Benachteiligung im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist (st. Rspr., vgl. [X.] 25. August 2010 - 10 [X.]/09 - Rn. 27 f., EzA [X.] 2002 § 307 Nr. 49).

Hiernach ist die auflösende Bedingung nicht unangemessen. Ausgangspunkt für die Vereinbarung der [X.] war der lediglich nachwirkende Teil eines Tarifvertrags, dessen Regelungen gemäß § 4 Abs. 5 [X.] durch eine andere Abmachung ersetzt werden durften. In einem solchen Fall ist es grundsätzlich unbedenklich, durch die Vereinbarung einer auflösenden Bedingung die Nachwirkung mit dem Inkrafttreten einer tarifvertraglichen Neuregelung zu beenden und dabei Beschäftigte unabhängig von ihrer [X.] einheitlich zu behandeln. Auch bei den [X.] endet die Nachwirkung im Fall einer tarifvertraglichen Neuregelung. Eine mit diesem Inhalt vereinbarte auflösende Bedingung benennt gleichzeitig auch ihren Grund. Deshalb kommt es nicht auf die Frage an, ob im Fall der Befristung oder einer auflösenden Bedingung von Arbeitsbedingungen der Grund (ähnlich wie der Grund des Widerrufs beim Widerrufsvorbehalt: [X.] 13. April 2010 - 9 [X.] - Rn. 28 f., EzA [X.] 2002 § 308 Nr. 11; vgl. auch 11. Oktober 2006 - 5 [X.] 721/05 - Rn. 28, [X.] [X.] § 308 Nr. 6 = EzA [X.] 2002 § 308 Nr. 6; 12. Januar 2005 - 5 [X.] 364/04 - zu [X.] 5 b der Gründe, [X.]E 113, 140) angegeben werden muss (ablehnend [X.] 2. September 2009 - 7 [X.]/08 - Rn. 24 f., [X.] § 14 Nr. 66 = EzA TzBfG § 14 Nr. 61; aA [X.]/Preis §§ 305 - 310 [X.] Rn. 75).

d) Die in der [X.] vereinbarte Bedingung ist eingetreten. Bei den Regelungen des [X.] handelt es sich um eine tarifvertragliche Neuregelung iSd. streitgegenständlichen Klausel.

aa) Durch die Einführung des [X.] (und des [X.]) ist die Struktur der Tarifverträge des öffentlichen Dienstes vollständig umgestaltet worden. Die Neugestaltung der tariflichen Situation diente ua. der Straffung, Vereinfachung und Transparenz des [X.] (vgl. die Prozessvereinbarung der Tarifvertragsparteien, abgedruckt in [X.]/[X.]/[X.]/Wiese [X.] Stand März 2011 Einleitung Rn. 7). Nach § 2 Abs. 1 [X.]tz 1 [X.] ersetzt der [X.] [X.]. dem [X.] für den Bereich des [X.] die in Anlage 1 [X.] Teil A und Anlage 1 [X.] Teil B aufgeführten Tarifverträge (einschließlich Anlagen) bzw. Tarifvertragsregelungen, soweit nicht im [X.], dem [X.] oder in den Anlagen ausdrücklich etwas anderes bestimmt ist. Der [X.] ist in Anlage 1 [X.] Teil A unter Ziff. 1 ausdrücklich genannt, sodass er einschließlich seiner Anlagen durch den [X.] ersetzt worden ist, soweit nicht ausdrücklich etwas anderes geregelt ist.

bb) Zwar war Teil II Abschn. N der Anlage 1a zum [X.] zum [X.]punkt des Inkrafttretens des [X.] keine unmittelbar geltende Tarifregelung mehr, sondern wirkte (nur) gemäß § 4 Abs. 5 [X.] nach. Im Hinblick auf die umfassende Neuregelung der Tarifverträge durch den [X.] sind jedoch keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass diese lediglich nachwirkende Tarifregelung von der Ersetzung ausgenommen ist. Vielmehr haben die Tarifvertragsparteien umfangreiche Regelungen dazu getroffen, ob und inwieweit die bisher vielfältig vorhandenen Zulagen auch zukünftig fortgezahlt werden sollen (vgl. dazu auch [X.] 27. Oktober 2010 - 10 [X.] 410/09 - [X.] 2011, 172 zu einer Auswärtszulage aus dem [X.]; 21. April 2010 - 10 [X.] 303/09 - [X.] 2010, 403 zur Baustellenzulage im Bereich des [X.]). § 5 Abs. 2 [X.]tz 3 [X.] trifft dabei eine allgemeine Regelung im Hinblick auf [X.]. Diese sollten in das Vergleichsentgelt einfließen, soweit sie den Beschäftigten im September 2005 tarifvertraglich zugestanden haben und im [X.] nicht mehr vorgesehen sind. Die Protokollerklärung zu Abs. 2 [X.]tz 3 macht bis zum Inkrafttreten einer neuen Entgeltordnung hiervon Ausnahmen für Techniker-, Meister- und Programmiererzulagen. Diese werden für die vorhandenen Beschäftigten als persönliche Besitzstandszulage weitergezahlt. Ob die [X.] der Klägerin im September 2005 iSd. § 5 Abs. 2 [X.]tz 3 [X.] tarifvertraglich zustand, bedurfte vorliegend keiner Entscheidung. Aus der Tarifnorm ist jedenfalls der klare Wille erkennbar, alle [X.] mit Ausnahme der in der Protokollerklärung genannten Zulagen abzulösen. Dies korrespondiert mit umfangreichen Regelungen zu anderen Zulagenarten, so beispielsweise in § 9 [X.] zu Vergütungsgruppenzulagen oder in § 2 Abs. 1 und Abs. 3 [X.] [X.]. der Anlage 1 [X.] Teil B und Teil [X.] für Zulagen, die in eigenen Tarifverträgen geregelt sind. Auch diese Regelungen weisen darauf hin, dass Zulagen nur bei ausdrücklicher Regelung fortbestehen sollten.

Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus § 17 [X.]. Nach dieser Vorschrift gelten die §§ 22, 23 [X.]/[X.]-O einschließlich der Vergütungsordnung bis zum Inkrafttreten der Eingruppierungsvorschriften des [X.] (mit Entgeltordnung) weiter. Hiervon ist die [X.] nicht erfasst. Bei der Protokollnotiz Nr. 3 zu Teil II Abschn. [X.]. I der Anlage 1a zum [X.] handelte es sich nicht um eine Eingruppierungsregelung, durch die die Einreihung in eine bestimmte Vergütungsgruppe bestimmt wurde oder die Voraussetzung für eine solche Einreihung war. Vielmehr stellt die Funktionszulage eine Vergütung für eine herausgehobene Tätigkeit dar, die den Tätigkeitsmerkmalen der nächsthöheren Vergütungsgruppe noch nicht entsprach, mit der Grundvergütung der innegehabten Vergütungsgruppe jedoch aus Sicht der Tarifvertragsparteien nicht angemessen bezahlt war ([X.] 17. April 1996 - 10 [X.] 617/95 - zu II 2 der Gründe, [X.] §§ 22, 23 Zulagen Nr. 18).

4. Die Beklagte war berechtigt, die sich aus der Stufensteigerung gemäß § 6 Abs. 1 [X.]tz 2 [X.] ergebende Entgelterhöhung auf die ab 1. Oktober 2005 als übertarifliche Besitzstandszulage gezahlte (frühere) [X.] anzurechnen.

a) Ob eine Tariflohnerhöhung individualrechtlich auf eine übertarifliche Vergütung angerechnet werden kann, hängt von der zugrunde liegenden Vergütungsabrede ab. Haben die Arbeitsvertragsparteien dazu eine ausdrückliche Vereinbarung getroffen, gilt diese. Anderenfalls ist aus den Umständen zu ermitteln, ob eine Befugnis zur Anrechnung besteht. Die Anrechnung ist grundsätzlich möglich, sofern dem Arbeitnehmer nicht vertraglich ein selbstständiger Entgeltbestandteil neben dem jeweiligen Tarifentgelt zugesagt worden ist ([X.] 30. Mai 2006 - 1 [X.] 111/05 - Rn. 17, [X.]E 118, 211; 1. März 2006 - 5 [X.] 540/05 - Rn. 13 mwN, [X.] [X.] § 4 Übertariflicher Lohn und Tariflohnerhöhung Nr. 40 = EzA [X.] § 4 Tariflohnerhöhung Nr. 47). Allein in der tatsächlichen Zahlung liegt keine vertragliche Abrede, die Zulage solle auch nach einer Tariflohnerhöhung als selbstständiger Lohnbestandteil neben dem jeweiligen Tariflohn gezahlt werden ([X.] 27. August 2008 - 5 [X.] 820/07 - Rn. 12, [X.]E 127, 319). Da sich durch eine Anrechnung - anders als beim Widerruf der Zulage - die Gesamtgegenleistung des Arbeitgebers für die vom Arbeitnehmer erbrachte Arbeitsleistung nicht verringert, ist die mit einer Anrechnung verbundene Veränderung der [X.] dem Arbeitnehmer regelmäßig zumutbar. Ein darauf gerichteter Anrechnungsvorbehalt hielte einer Inhaltskontrolle nach den §§ 307 ff. [X.] stand ([X.] 30. Mai 2006 - 1 [X.] 111/05 - Rn. 17, aaO).

b) Nach diesen Grundsätzen ist die Anrechnung wirksam. Aus den Feststellungen des [X.] lässt sich nicht entnehmen, dass die Arbeitsvertragsparteien für die [X.] ab dem 1. Oktober 2005 eine gesonderte Regelung über die streitgegenständliche Zulage getroffen haben oder der Klägerin die übertarifliche Zulage als selbstständiger Entgeltbestandteil neben dem jeweiligen Tarifentgelt zugesagt worden ist. Einen Willen des Arbeitgebers, eine bestimmte übertarifliche Leistung auf Dauer unverändert zu erbringen, konnte die Klägerin dem Verhalten der Beklagten nicht zumessen (vgl. dazu [X.] 24. März 2010 - 10 [X.] 43/09 - Rn. 16 f., [X.] [X.] § 242 Betriebliche Übung Nr. 90 = EzA [X.] 2002 § 242 Betriebliche Übung Nr. 13). Einem Anspruch aus betrieblicher Übung steht im Übrigen entgegen, dass die Klägerin selbst davon ausging, dass ihr die Leistung aufgrund der vertraglichen [X.] weiterhin zustand.

Der (frühere) Zweck der Zulage steht einer Anrechnung nicht entgegen. Der [X.] hat bereits entschieden, dass die Funktionszulage nach der tariflichen Regelung nicht einer Erschwerniszulage gleichzustellen ist (17. April 1996 - 10 [X.] 617/95 - zu II der Gründe, [X.] §§ 22, 23 Zulagen Nr. 18; aA ohne nähere Begründung [X.] 16. September 2009 - 3 [X.] 721/09 - zu II 2 der Gründe).

c) Die Höhe der erfolgten Anrechnung steht zwischen den Parteien nicht in Streit.