Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 01.03.2001, Az. III ZR 361/99

BUNDESGERICHTSHOFIM NAMEN DES VOLKESURTEIL[X.]/99Verkündet am:1. März 2001F r e i t a gJustizamtsinspektorals Urkundsbeamterder Geschäftsstellein dem [X.]:ja[X.]Z:[X.]:[X.] § 252Bei der Berechnung des entgangenen Gewinns muß sich der Verkäufer(hier: Lieferung von Essen an städtische Schulen im Rahmen eines [X.]), dessen Ware vom Käufer vertragswidrig nicht abge-nommen wird, auf den Vertragspreis grundsätzlich nur die besonderen Auf-wendungen, die sogenannten Spezialunkosten, die die Ausführung der [X.] erfordern, anrechnen lassen. Die [X.]hingegen scheiden als Element der Schadensberechnung regelmäßig aus(Anschluß an [X.], 67, 69).[X.], Urteil vom 1. März 2001 - [X.]/99 -OLG Dresden- 2 - [X.] [X.] hat auf die mündliche [X.] durch [X.] [X.] und die [X.]. [X.], [X.], Dr. [X.] und Galkefür Recht erkannt:Auf die Revision des [X.] wird das Urteil des [X.] vom 24. November 1999 aufge-hoben.Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung,auch über die Kosten des Revisionsrechtszuges, an das [X.] zurückverwiesen.Von Rechts wegen- 4 -TatbestandDer Kläger versorgte entsprechend einem am 23. Februar 1993 ge-schlossenen [X.] der beklagten [X.] und übernahm damit verbundene Dienste. Die Beklagte kündigteden Vertrag fristlos zum 31. Juli 1996 und verweigerte ab dem 1. August 1996die Abnahme der Essenlieferungen sowie deren Bezahlung. Durch [X.] Urteil vom 31. Januar 1997 stellte das [X.] fest, daß [X.] der [X.] den von den Parteien geschlossenen [X.] 31. Juli 1996 beendet habe; der Vertrag bestehe bis zum 31. Juli 1998fort. Die Beklagte habe dem Kläger sämtlichen materiellen Schaden, der [X.] der nicht vertragsgemäßen Kündigung entstehe, zu ersetzen.Der Kläger fordert von der [X.] Ersatz des Gewinns, der ihm in der[X.] vom 1. August 1996 bis 31. Juli 1998 durch den unberechtigt abgelehntenEssensbezug entgangen sein soll.Das [X.] hat der Klage in Höhe von 97.634,08 [X.] nebst Zinsenstattgegeben. Das Berufungsgericht hat die Klage abgewiesen. Mit der [X.] begehrt der Kläger die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.[X.] Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des [X.] Zurückverweisung der Sache an das [X.] 5 -I.Das Berufungsgericht hat im wesentlichen ausgeführt:Der Kläger habe die Darlegungs- und Beweislast für die Höhe des ent-gangenen Gewinns; dieser ergebe sich aus der Differenz zwischen dem Um-satz und den aufzuwendenden Kosten. Der Umsatz könne aufgrund des [X.] nicht mehr angegriffenen Gutachtens des [X.] festgestellt werden. Bis auf den [X.] streitig [X.] aber die anzurechnenden Kosten. Diese seien auch nicht im Wege [X.] bezifferbar. Die Beweisaufnahme habe hierzu keine konkreten An-knüpfungstatsachen erbracht. Soweit die Angaben der [X.] zugrunde zulegen seien, führe dies nicht zu einem positiven Rechnungsergebnis zugunstendes [X.].II.Die Begründung des Berufungsgerichts hält der rechtlichen Prüfung inentscheidenden Punkten nicht stand.Der Kläger kann von der [X.] als Schadensersatz wegen Nichter-füllung den Unterschied zwischen seinem Interesse an der [X.] der von ihm ersparten Gegenleistung verlangen. Da er selbst Herstellerder an die Beklagte zu liefernden Essen gewesen ist, steht ihm als [X.] Gewinn (§ 252 Satz 1 BGB) der Unterschied zwischen Vertrags- und Her-- 6 -stellungspreis zu (vgl. [X.], 67, 69; [X.] 1919, 445 f; [X.], 346,347).1.Den Vertragspreis hat das Berufungsgericht in Höhe von433.456,73 [X.] jährlich festgestellt. Es handelt sich dabei um den von [X.] ([X.] 5 des Gutachtens vom 30. Mai 1998) ermittelten([X.] - ohne die Einnahmen aus den Lieferungen an das [X.] [X.] -, den der Kläger im Jahre 1995 erzielt hat und voraussichtlichjährlich während der [X.] von der [X.] unberechtigt verweigerten [X.] (1. August 1996 - 31. Juli 1998 = zwei Jahre) weiter vereinnahmt hätte.Das wird von den Parteien nicht mehr in Zweifel gezogen.2.Zu Unrecht hat das Berufungsgericht aber den Anspruch auf den ent-gangenen Gewinn daran scheitern lassen, daß der Kläger den Herstellungs-preis, d.h. seine auf den Vertragspreis anzurechnenden Selbstkosten, nichtdargetan bzw. nicht bewiesen habe.a) Der Herstellungspreis steht allerdings nicht, wie die Revision meint,bereits aufgrund eines Geständnisses der [X.] fest.Ein Geständnis im Sinne des § 288 ZPO ist die Erklärung einer Prozeß-partei, daß die von der Gegenseite behaupteten Tatsachen wahr sind. Es ist ankeinen bestimmten Wortlaut gebunden und kann auch in der Äußerung liegen,daß Ausführungen des Gegners nicht bestritten werden sollen. Die Erklärung,eine Tatsache werde nicht bestritten, hat jedoch zunächst nur einen negativenInhalt. Zur Umdeutung in ein positives Zugeständnis bedarf es deswegen wei-terer Umstände, die einen solchen Schluß nahelegen. Ob die [X.] die gesetzlichen Voraussetzungen eines Geständnisses erfüllt,kann vom Revisionsgericht selbst und auch erstmalig geprüft werden ([X.],Urteile vom 6. November 1961 - [X.] - [X.] 1962, 252; vom 7. [X.] - [X.] - NJW 1983, 1496, 1497 = [X.] 1983, 661; vom [X.] - [X.] 1995, 90; vom 7. Dezember 1998 - [X.] -NJW 1999, 579, 580; vgl. auch [X.], ZPO 21. Aufl. 1996 § 288Rn. 10).Die Beklagte hat die vom Kläger vorgetragenen Selbstkosten in [X.] vom 10. Dezember 1997 nicht im Sinne des § 288 ZPO zugestan-den. Sie hat dort der Schadensberechnung des [X.] eine eigene entgegen-gestellt. Ausgehend von einem Umsatz, der unter dem vom Kläger behauptetengelegen hat, hat sie unter Berücksichtigung der vom Kläger - allerdings auf ei-nen höheren Umsatz - angesetzten Kosten (Wareneinsatz, Personal, [X.], Abschreibung) einen Gewinn von jährlich 9.217,15 [X.] ermitteltund einen Anspruch des [X.] in Höhe von 18.434,30 [X.] (= 9.217,15 [X.]) "als gegeben" angesehen. Aus dieser Erklärung ergibt sich schon we-gen der abweichenden Bezugsgröße nicht hinreichend sicher, daß die [X.] die vom Kläger genannten Selbstkosten nicht bloß hingenommen hat,sondern bindend gegen sich hat gelten lassen wollen. Es kommt hinzu, daß [X.] unter Verweisung auf den vorgenannten Schriftsatz vom [X.] 1997 mit Schriftsatz vom selben Tag angeboten hat, den Rechtsstreit durchZahlung von 20.000 [X.] vergleichsweise zu erledigen. Das unterstreicht [X.] ihrer Schadensberechnung.Entsprechendes gilt für die - auf die vorgenannten Schriftsätze [X.] folgende - Erklärung des Prozeßbevollmächtigten der Be-- 8 -klagten in der mündlichen Verhandlung vom 11. Dezember 1997, er bestreiteden vom Kläger in der "Ermittlung Schadensersatz" angegebenen Umsatz inHöhe von 400.090,43 [X.]; die übrigen Zahlenangaben bestreite er nicht. [X.] kann mangels besonderer Umstände ein über das bloße Nichtbestreiten-wollen hinausgehender Geständniswille nicht gesehen werden.b) Zur Ermittlung des dem Kläger entgangenen Gewinns sind nach [X.] des Berufungsgerichts von dem - in der [X.] vom [X.] bis 31. Juli 1998 voraussichtlich erlösten - Vertragspreis ("Umsatz") inHöhe von 433.456,73 [X.] (jährlich) unstreitig als Herstellungspreis abzuziehen:-31,5 % Personalkosten (= 136.538,86 [X.] jährlich)und-Kfz-Kosten in Höhe von 11.000 [X.] jährlich.Zutreffend hat das Berufungsgericht ferner den Wareneinsatz mit 54,7 %(= 237.100,83 [X.] jährlich) in Abzug gebracht ([X.]). Die uneingeschränkte Be-rücksichtigung von Abschreibungen, Wasser-, Strom- und Heizungskosten ([X.])sowie den Betrag von jährlich 11.000 [X.] übersteigender Kfz-Kosten ([X.]) [X.] indes durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Weitere - konkret be-nannte - Abzugsposten sind nicht im Streit.[X.]) [X.] beraten hat das Berufungsgericht einen Wareneinsatz inHöhe von 54,7 % des "Umsatzes" (= 237.100,83 [X.]) festgestellt. Das ist [X.] wegen nicht zu beanstanden.- 9 -Die Revisionserwiderung nimmt die Abrundung von 54,77 % ([X.] 5 [X.] des Sachverständigen [X.] vom 21. Dezember 1998) auf 54,7 % hin.Die Revision wendet ein, das Berufungsgericht habe bei der Feststel-lung des Wareneinsatzes Vorbringen des [X.] übergangen, das Anlaß zuweiterer Sachaufklärung gegeben habe. Der Kläger habe behauptet, für [X.] an Dritte "ca. 1.000 Essen pro Tag" hinzugekauft zu haben. Das [X.] den hohen Wareneinsatz bezogen auf das gesamte Unternehmen. [X.] ergäben sich aus den Unterlagen, die dem Sachverständigen überge-ben worden seien.Das Berufungsgericht hat den Gesichtspunkt der Zukäufe indes nichtübersehen. Es hat im Anschluß an die Ausführungen des Sachverständigen [X.]erwogen, daß sich unter Berücksichtigung von [X.] für Drittliefe-rungen der Prozentsatz des Wareneinsatzes im Verhältnis zur [X.] [X.] könnte. Das habe aber nicht "verifiziert", d.h. nicht festgestellt, werdenkönnen. Damit hat sich das Berufungsgericht im Rahmen seines tatrichterli-chen Ermessens gehalten.Der Kläger hat die Höhe des bei den Lieferungen an die Beklagte übli-chen Wareneinsatzes nicht mitgeteilt. Dem Sachverständigen hat allein eineKostenartberechnung vorgelegen, die eine Zuordnung der Kosten zu den [X.] nicht ermöglicht hat. Die von der Revision herangezogene Behauptungdes [X.], 1995 seien "ca. 1.000 Essen pro Tag" hinzugekauft worden, [X.] nicht weiter. Solange der Preis dieser Essen nicht bekannt ist, kann [X.], um den der Wareneinsatz wegen der Zukäufe zu bereinigen wäre,nicht abgeschätzt werden. Die von der Revision angeführte Bezugnahme auf- 10 -die "dem Sachverständigen übergebenen Unterlagen", womit die an andererStelle erwähnten "15 Ordner mit Unterlagen zum Geschäftsjahr 1995" [X.] könnten, ist zu unbestimmt.[X.]) Strom, Wasser, Heizung, [X.] Berufungsgericht hat gemeint, der Kläger müsse sich auch die Ko-sten für Strom, Wasser und Heizung sowie die Abschreibungen anrechnen las-sen. Hierzu habe es nur die Angaben der [X.] zugrunde legen können,da der darlegungs- und beweisbelastete Kläger nicht genügend vorgetragenhabe.Dieser Auffassung kann nicht beigetreten werden. Das [X.] die vorgenannten - vom Kläger bestrittenen - Kosten nicht ohne weiteresdem Herstellungspreis zurechnen, sondern - wie die Revision zu Recht rügt -zwischen fixen Kosten und Spezialunkosten unterscheiden müssen.Bei der Berechnung des entgangenen Gewinns muß sich der Verkäufer,dessen Ware vom Käufer vertragswidrig nicht abgenommen wird, auf den [X.] grundsätzlich nur die besonderen Aufwendungen, die sogenanntenSpezialunkosten, die die Ausführung der Bestellung des Käufers erforderten,anrechnen lassen. Die [X.] hingegen scheiden als Element derSchadensberechnung regelmäßig aus, weil sie anfallen, einerlei ob es [X.] kommt oder nicht ([X.], 67, 69 f). Eine Ausnahme hier-von kommt in Betracht, wenn der vertragsgemäße Bezug durch den Käufer zu-sätzliche Investitionen des Verkäufers im Bereich der fixen Kosten erfordert- 11 -hätte; darlegungs- und beweispflichtig ist insoweit - wie auch sonst für [X.] ersparte Spezialunkosten - der Käufer ([X.]Z [X.]O [X.] Kläger belastende Strom-, Wasser- und Heizungskosten sowie [X.] (vgl. [X.] 1936, 797, 798) können demnach nur dann scha-densmindernd berücksichtigt werden, wenn sie gerade durch die [X.] die Beklagte verursacht worden wären. Entsprechendes hat die Beklagte,die - was das Berufungsgericht verkannt hat - insoweit darlegungs- und be-weispflichtig ist, nicht behauptet. Sie hat allgemein auf die Kosten für Strom,Wasser und Heizung sowie auf Abschreibungen abgehoben und dafür - [X.] bestrittene - 3,3 % (Strom, Wasser, Heizung) und 5,2 % (Abschreibun-gen) des Umsatzes angesetzt. Das vermag einen Abzug wegen ersparter [X.] nicht zu rechtfertigen. Bei den im Betrieb des [X.] angefalle-nen Kosten für Strom, Wasser und Heizung sowie bei den Abschreibungen aufdas Anlagevermögen dürfte es sich vielmehr überwiegend um - nicht abzugs-fähige - fixe Kosten gehandelt haben. Nach den Feststellungen des vom [X.] in Bezug genommenen landgerichtlichen Urteils hat der Wegfallder Essenlieferungen an von der [X.] unterhaltene [X.] Schulen dazu geführt, daß "lediglich die Kessel und Töpfe weniger gefüllt"gewesen sind.Das Berufungsgericht wird im Laufe des weiteren Verfahrens zu klärenhaben, ob und in welchem Umfang die Strom-, Wasser- und Heizungskostensowie die Abschreibungen als Spezialunkosten zu dem vom Vertragspreis ab-zuziehenden Herstellungspreis zu zählen [X.] 12 -[X.]) [X.] Kläger läßt sich für Kfz-Kosten einen Abzug von 11.000 [X.] jährlichgefallen. Das Berufungsgericht hat gemeint, mangels weiterer Darlegungenvon seiten des [X.] müßten die von der [X.] behaupteten höherenKfz-Kosten (5,8 % des Umsatzes = 25.140,49 [X.] jährlich) zugrunde [X.].Damit hat das Berufungsgericht wiederum die Darlegungs- und Beweis-last nicht richtig gesehen. Die für den höheren Herstellungspreis [X.] Beklagte hätte - den entgangenen Gewinn mindernde - höhere [X.] darlegen müssen. Denn der Kläger hat bestritten, daß die jährlichen Kfz-Kosten 11.000 [X.] überstiegen hätten.Das Berufungsgericht hat ferner, was die Revision zu Recht rügt, [X.] der Beweisaufnahme nicht einbezogen. Der UnternehmensberaterDr. [X.] hat als Zeuge ausgesagt, die vom Kläger angegebenen [X.] [X.] in zwei Jahren) seien nicht anteilmäßig angesetzt, sondern auf-grund der Anzahl der notwendigen Fahrten ermittelt worden. Damit - und mitder die Angaben des [X.], allerdings bezogen auf ein Jahr, offenbar fürschlüssig haltenden Auffassung des Sachverständigen - hätte sich das [X.] auseinandersetzen müssen; es hätte nicht einfach der pauschalenSchätzung der [X.] (5,8 % des Umsatzes) folgen dürfen.Unter Berücksichtigung der vorbeschriebenen Beweislastverteilung [X.] weiteren Verfahren zu klären sein, ob der Kläger, über den zugestandenen- 13 -Betrag (11.000 [X.] jährlich) hinaus, Kfz-Kosten - als Spezialunkosten - gehabthätte.[X.][X.][X.][X.]Galke