Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 28.07.2008, Az. NotZ 124/07

[X.][X.]ESCHLUSS [X.]/07 Verkündet am: 28. Juli 2008 Kiefer, Justizangestellter als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Verfahren Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja [X.] §§ 6, 7 Abs. 1 Hat ein Verfahren über die [X.]ewerbung zum Notar im Hauptberuf in [X.] durch die [X.]esetzung der ausgeschriebenen Stelle mit einem konkur-rierenden [X.]ewerber vorzeitig seine Erledigung gefunden, so kann der unterle-gene landesfremde [X.]ewerber, dessen Rechte in dem [X.]ewerbungsverfahren verletzt worden sind, von der Landesjustizverwaltung nicht verlangen, in künfti-gen [X.]ewerbungsverfahren so gestellt zu werden, als habe er die begehrte Stel-le erhalten und bewerbe sich aus der Position eines hauptberuflichen Notars in [X.]. [X.], [X.]eschluss vom 28. Juli 2008 - [X.]/07 - [X.]wegen [X.]estellung zum Notar - 2 - Der [X.], [X.], hat auf die mündliche Verhandlung vom 28. Juli 2008 durch [X.], die Richterin Dr. [X.], [X.] Appl, den Notar Dr. [X.] und den Notar Justizrat [X.] beschlossen: Die sofortige [X.]eschwerde des Antragstellers gegen den [X.]eschluss des Notarsenats des [X.] vom 28. September 2007 - 2 VA (Not) 10/01 - wird zurückgewiesen. Der Antragsteller hat die Kosten des [X.]eschwerdeverfahrens zu tragen und der Antragsgegnerin die im [X.]eschwerdeverfahren ent-standenen außergerichtlichen Kosten zu erstatten. Der Geschäftswert für das [X.]eschwerdeverfahren wird auf 50.000 • festgesetzt. Gründe: [X.] Der Antragsteller, Notar in [X.], bewarb sich im Jahre 2001 auf eine für das Land [X.] ausgeschriebene Notarstelle im [X.]

. Im Zuge des Auswahlverfahrens beschied ihn der vormalige Antragsgegner, das [X.] des Landes [X.], er wolle von der Regel des § 7 Abs. 1 [X.] Gebrauch machen und 1 - 3 - einem landesangehörigen [X.] den Vorzug geben. Der [X.] hatte mit seinem gegen die Rechtmäßigkeit dieser Auswahlentscheidung gerichteten Antrag auf gerichtliche Entscheidung weder vor dem Oberlandesge-richt noch vor dem [X.] Erfolg. Der Antragsgegner besetzte die Stelle [X.] mit dem Mitbewerber. Durch [X.]eschluss vom 28. April 2005 ([X.] 2005, 473) hob das [X.] die beiden gerichtlichen Entscheidun-gen sowie den [X.]escheid des Antragsgegners auf und verwies die Sache an das [X.] zurück, weil es den Antragsteller durch die schematische Anwendung des [X.] für "[X.]" in seinen Rechten aus Art. 12 Abs. 1 GG verletzt ansah. Vor dem [X.] verfolgte der Antragsteller zunächst seinen Antrag weiter, die für das Auswahlverfahren nunmehr zuständige Antragsgeg-nerin zu verpflichten, über seine [X.]ewerbung auf die ausgeschriebene [X.] neu zu entscheiden, hilfsweise festzustellen, dass der vormalige Antragsgeg-ner verpflichtet gewesen wäre, die ausgeschriebene Stelle mit seiner Person zu besetzen. Im Termin zur mündlichen Verhandlung lehnte er [X.] Dr. Sch. mit der [X.]egründung ab, dass dieser an der vom [X.] später aufgehobenen Ausgangsentscheidung beteiligt gewesen sei. Das [X.] hat das Ablehnungsgesuch als unbegrün-det zurückgewiesen. Die [X.]eschwerde des Antragstellers hat der [X.] als [X.] verworfen ([X.]eschluss vom 26. März 2007 - [X.] 49/06 - juris). 2 Danach hat der Antragsteller vor dem [X.] erklärt, weder das Ziel zu verfolgen, die damals ausgeschriebene Stelle in [X.]

zu-gewiesen zu bekommen noch - ohne Ausschreibung - eine erst zu errichtende weitere Notarstelle in [X.]

; seinen hilfsweise gegen den vormaligen Antragsgegner gestellten Antrag hat er nicht weiterverfolgt. Die Antragsgegne-rin sei aber verpflichtet, ihn in künftigen [X.]esetzungsverfahren wie einen dienst-3 - 4 - altersgleichen Notar im Hauptberuf mit Amtssitz in [X.] zu [X.]. Nur so könnte die Rechtsverletzung durch den vormaligen Antrags-gegner in dem vorangegangenen [X.]esetzungsverfahren und die ihm dadurch entstandenen Nachteile ausgeglichen werden. Für den Ausspruch einer ent-sprechenden Verpflichtung der Antragsgegnerin bestehe ein Rechtsschutzbe-dürfnis, weil ihm nicht zuzumuten sei, sich in künftigen [X.]ewerbungsverfahren zur Klärung dieser Frage auf weitere langwierige Rechtsstreitigkeiten einzulas-sen. Das [X.] hat seinen diesbezüglichen Antrag zurückgewie-sen. Mit der sofortigen [X.]eschwerde verfolgt der Antragsteller sein [X.]egehren weiter. 4 I[X.] Die sofortige [X.]eschwerde ist gemäß § 111 Abs. 4 [X.] i.V. mit § 42 Abs. 4 [X.] zulässig, aber in der Sache unbegründet. 5 1. Die Entscheidung des [X.]s ist verfahrensfehlerfrei er-gangen. Der vom Antragsteller geltend gemachte [X.] (Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG) liegt nicht vor; ein nach dem Gesetz ausgeschlossener Rich-ter hat an der angegriffenen Entscheidung nicht mitgewirkt. Der Antragsteller hat in der mündlichen Verhandlung vor dem [X.] erklärt, seine diesbezügli-chen [X.] nicht aufrechtzuerhalten. 6 Im Übrigen ist der [X.] als neue Tatsacheninstanz unabhängig vom Vorliegen eines wesentlichen Mangels des oberlandesgerichtlichen Verfahrens befugt, eine eigene Sachentscheidung zu treffen (vgl. [X.], [X.]eschlüsse vom 18. Juni 2001 - [X.]([X.]) 10/00 - NJW-RR 2001, 1642, 1643 und vom 30. [X.] - 5 - tember 2007 - [X.]([X.]) 11/97 - NJW-RR 1998, 267, 268; siehe auch [X.]sbe-schluss vom 22. November 2004 - [X.] 23/04 - [X.] 2005, 116, 117). 8 2. Überdies ist die Entscheidung des [X.]s sachlich richtig. Der Antragsteller ist nicht berechtigt, sich aus der Stellung eines Notars im Hauptberuf mit Amtssitz in [X.] auf künftig ausgeschriebene Stellen zu bewerben. a) Das [X.] ([X.] 2005, 473 ff.) hat die [X.]estim-mung des § 7 Abs. 1 [X.] als grundsätzlich verfassungsgemäß gebilligt. Die Vorschrift hält einer Prüfung am Maßstab des Art. 12 Abs. 1 GG stand, weil sie einer Auslegung und Anwendung zugänglich ist, die den verfassungsrechtlichen Anforderungen entspricht. Dabei zählt das öffentliche Interesse an einer geord-neten Rechtspflege zu den Gemeinwohlbelangen, die namentlich bei Notaren einen Eingriff in die [X.]erufsfreiheit rechtfertigen können. Die "[X.]klau-sel" aus § 7 Abs. 1 [X.] dient dem Ziel einer geordneten Rechtspflege in zweierlei Hinsicht, wobei auch mit [X.]lick auf die Verhältnismäßigkeit der Rege-lung keine verfassungsrechtlichen [X.]edenken bestehen. Zunächst soll mit dem [X.] zugunsten von [X.] im Dienst des jeweiligen Landes auf die [X.]esonderheiten Rücksicht genommen werden, die sich aus dem [X.] ergeben und für die notarielle Tätigkeit - etwa im [X.]ereich der freiwilli-gen Gerichtsbarkeit - bedeutsam sind. Vor allem aber obliegt es den Ländern, aufgrund der ihnen insoweit zustehenden [X.] für eine den Erfordernis-sen einer geordneten Rechtspflege entsprechende Zahl von Notaren Sorge zu tragen (vgl. § 4 [X.]) und die hohe Qualität des hauptberuflichen Notariats zu sichern. Dies setzt bei der [X.]estellung von Notaren zur hauptberuflichen Amtsausübung eine [X.]edarfsprognose der zuständigen Landesjustizverwaltung und den Aufbau eines geordneten Anwärterdienstes mit einer hinreichenden Zahl qualifizierter [X.] voraus. Die Funktionsfähigkeit dieses [X.] - 6 - tems der Vorsorge für ein in jeder Hinsicht ausreichendes Angebot notarieller Leistungen wird in Frage gestellt, wenn nicht im Regelfall bei der [X.]esetzung von Notarstellen [X.]ewerber aus dem Anwärterdienst des jeweiligen [X.] werden. Anderenfalls könnte den [X.], die entspre-chend dem prognostizierten [X.]edarf eingestellt und ausgebildet wurden, keine berufliche Perspektive in Gestalt einer zeitnahen [X.]estellung zum Notar geboten werden. Dies würde die Attraktivität des Notaranwärterdienstes mindern und es deshalb empfindlich erschweren, [X.]erufsanfänger mit hinreichender persönlicher und fachlicher Qualifikation für die Vorbereitung auf das Notaramt zu gewinnen. Aus der Sicht der landesangehörigen [X.] findet dieses Gemein-wohlziel Ausdruck in ihrer Anwartschaftsposition hinsichtlich des [X.] und der Fürsorgepflicht der Landesjustizverwaltung, die das Vertrauen in den künftigen Erwerb einer Notarstelle nicht enttäuschen darf ([X.]VerfG aaO Rn. 27-28). b) Das [X.] hat aber auch hervorgehoben, dass sich die Landesjustizverwaltung - wie bei der [X.]ewerbung des Antragstellers auf die ausgeschriebene Stelle in [X.]

geschehen - nicht schematisch auf das "[X.]privileg" berufen darf. Die Vorschrift des § 7 Abs. 1 [X.] ermöglicht die gebotene [X.]erücksichtigung der Wertentscheidungen des Grund-gesetzes deshalb, weil sie "in der Regel" einen Vorrang der landesangehörigen [X.] vorsieht. Das wiederum bedeutet, dass die [X.] bei jeder einzelnen Auswahlentscheidung das Interesse an einer ge-ordneten Rechtspflege (erneut) in den [X.]lick zu nehmen und zu überprüfen hat, ob dieses Gemeinwohlziel ein Festhalten an dem [X.] rechtfertigen kann. Die Auswahlentscheidung des vormaligen Antragsgegners wurde diesen verfassungsgerichtlichen Anforderungen nicht gerecht, weil er einem weiteren [X.]ewerber, der damals seinen Anwärterdienst in [X.] ableistete, den Vorrang gegeben hatte, ohne sich näher damit zu befassen, ob das [X.] - 7 - resse an einer geordneten Rechtspflege im konkreten Fall diesen Vorrang tat-sächlich erforderte und im Hinblick auf die grundrechtliche Position des An-tragstellers zur Geltung kommen konnte ([X.]VerfG aaO Rn. 28 ff.). 11 Das [X.] hat der Landesjustizverwaltung die Nachholung der bis dahin unterlassenen Prüfung aufgegeben. Für den Fall, dass der [X.] zu verneinen sei, hat es einen umfassenden Eignungs-vergleich der beiden [X.]ewerber gefordert und einige der dafür einzubeziehenden Kriterien genannt, ohne aber zugleich eine abschließende Aussage dahin zu treffen, dass der Antragsteller die ausgeschriebene Stelle zwingend erhalten müsse (aaO Rn. 32-35). Zu dieser auf den Einzelfall bezogenen Prüfung ist es für das konkrete [X.]ewerbungsverfahren nicht mehr gekommen, weil die Landesjustizverwaltung die ausgeschriebene Stelle mittlerweile mit dem konkurrierenden [X.]ewerber be-setzt hatte. Das damalige [X.]ewerbungsverfahren hat durch diese [X.]esetzung seine Erledigung gefunden. Der Antragsteller nimmt dies im Hinblick auf die [X.]sentscheidung [X.] 165, 139 hin. Er strebt eine Neubescheidung seiner [X.]ewerbung auf die vormals ausgeschriebene Stelle als Notar im Hauptberuf in [X.] zu Recht nicht mehr an. 12 c) Ihm kann allerdings darin nicht gefolgt werden, dass er bei künftigen [X.]ewerbungen eine Auswahlentscheidung auf hypothetischer Grundlage verlan-gen kann, um dadurch die Folgen auszugleichen, die ihm durch das fehlerhaft durchgeführte und durch die [X.]esetzung der Stelle mit einem konkurrierenden [X.]ewerber vorzeitig beendete [X.]ewerbungsverfahren entstanden sind. Er kann die Antragsgegnerin nicht verpflichten, ihn bei den von ihm angestrebten [X.]e-werbungen auf neu ausgeschriebene Stellen wie einen Notar im Hauptberuf mit Amtssitz in [X.] zu behandeln. 13 - 8 - (1) Der Antragsteller darf den erlittenen Grundrechtsverstoß nicht da-durch kompensieren, dass die Grundrechte anderer [X.]ewerber in diesen [X.]ewer-bungsverfahren verkürzt werden. Vom Standpunkt des Antragstellers aus hätte die - vom [X.] für jedes konkrete [X.]ewerbungsverfahren geforderte - Prüfung, ob die Regelvoraussetzung unter [X.]eachtung der Umstän-de des Einzelfalles zur Anwendung gelangen kann, für seine Person von [X.] zu unterbleiben. Die schematische [X.]erufung auf den [X.], wie sie das [X.] als unzulässig gerügt hat, würde durch ein mit [X.]lick auf die Grundrechte der Mitbewerber (Art. 12 Abs. 1 GG) verfassungs-rechtlichen Vorgaben ebenfalls nicht genügendes gänzliches Ausblenden des § 7 Abs. 1 [X.] ersetzt. Auch das öffentliche Interesse an einer geordneten Rechtspflege als Gemeinwohlbelang hätte zurückzutreten, um die Grundrechts-verletzung eines [X.]ewerbers auszugleichen, die dieser in einem zurückliegen-den, in sich abgeschlossenen [X.]ewerbungsverfahren erlitten hat; das aber wäre in [X.]ezug auf das neue [X.]ewerbungsverfahren ein sachfremder Gesichtspunkt, der sich somit als nicht berücksichtigungsfähig erweist (vgl. [X.]VerfG NJW 2006, 2395 Rn. 15 a.E.). 14 (2) Das [X.] (aaO Rn. 25 f.) hat betont, dass die "[X.]klausel" im Grundsatz dem öffentlichen Interesse an einer geord-neten Rechtspflege dient, wenn auch dieser Gemeinwohlbelang nicht abstrakt und losgelöst von den Umständen des Einzelfalles, die sich für die jeweiligen [X.]ewerbungsverfahren durchaus unterschiedlich darstellen können, betrachtet und gewichtet werden darf. Dabei muss die gebotene, auf das konkrete [X.] bezogene Abwägung nicht notwendig zugunsten des landes-fremden [X.]ewerbers ausfallen, sie kann ebenso eine Privilegierung der "[X.]" zum Ergebnis haben, wobei auch das [X.] in diesem Zusammenhang von einem "[X.]" spricht, der lediglich nicht "schematisch" zum Tragen kommen darf. Diesen verfassungsrechtlichen 15 - 9 - (Art. 12 Abs. 1 GG) und einfachgesetzlichen (§ 7 Abs. 1 [X.]) Erfordernissen könnte die Landesjustizverwaltung nicht mehr umfassend und vollständig Rechnung tragen, müsste sie den Antragsteller aufgrund der auf einem frühe-ren und möglicherweise anders gelagerten Sachverhalt beruhenden Erkennt-nisse in künftigen [X.]ewerbungsverfahren wie einen landeseigenen Notar im Hauptberuf behandeln. Anders als dem Antragsteller, der als (in [X.]) be-reits amtierender Notar lediglich in seiner [X.]erufsausübungsfreiheit berührt ist, wäre einem konkurrierenden [X.] - bezogen auf das konkrete [X.]e-werbungsverfahren - sogar der Zugang zu dem gewählten [X.]eruf verschlossen, würde er nach Ableistung des regelmäßigen Anwärterdienstes auf einer in sol-cher Weise reduzierten Entscheidungsgrundlage nicht zum Notar im Hauptberuf bestellt. Auch stünde die vom Antragsteller nur fiktiv eingenommene Notarstelle in [X.] faktisch nicht zur Wiederbesetzung zur Verfügung - wie dies bei Anwendung des "[X.]" typischerweise der Fall ist - und nähme dem [X.] auch unter diesem Gesichtspunkt die Perspekti-ve, in absehbarer Zeit als Notar im Hauptberuf bestellt zu werden; die Landes-justizverwaltung könnte seinen darauf gerichteten berechtigten Erwartungen nicht anderweit entsprechen (vgl. [X.]sbeschluss vom 14. April 2008 - [X.] 114/07 - juris Rn. 8, 12 m.w.[X.]). (3) [X.]ewirbt sich zudem ein landeseigener Notar um eine in demselben [X.]undesland ausgeschriebene Stelle, entspricht dies dem Ersuchen um eine Verlegung seines Amtssitzes gemäß § 10 Abs. 1 Satz 3 [X.], um die freie Stelle einnehmen zu können. In diesem Fall hat die Landesjustizverwaltung beim Vorliegen mehrerer [X.]ewerbungen nicht nur eine Auswahl nach § 6 Abs. 3 [X.] zu treffen. Ihre Entscheidung über die [X.]ewerbung des bereits [X.] Notars hängt auch davon ab, ob die Verlegung des Amtssitzes im Sinne des § 10 Abs. 1 Satz 3 [X.] mit den [X.]elangen einer geordneten Rechtspflege in Einklang steht. [X.]ei der [X.]eurteilung dieser Frage ist der Landesjustizverwal-16 - [X.] im Rahmen ihrer Organisationshoheit wiederum ein erheblicher, gerichtlich nur beschränkt nachprüfbarer Entscheidungsspielraum eingeräumt; dieser ist insgesamt weiter als derjenige, der bei einer reinen Auswahlentscheidung nach § 6 Abs. 3 [X.] besteht (st. Rspr.; vgl. - jeweils m.w.[X.] - [X.]sbeschlüsse vom 14. April 2008 aaO; vom 28. März 1991 - [X.] 27/90 - NJW 1993, 1591 f.; vom 13. Dezember 1993 - [X.] 60/92 - [X.] 1994, 333 f.; vom 5. Februar 1996 - [X.] 25/95 - [X.] 1996, 906 ff.). Auch diesen Entscheidungsspielraum könnte die Landesjustizverwaltung - zu Lasten der übrigen [X.]ewerber und der [X.]elange einer geordneten Rechtspflege - nicht wahrnehmen und ausschöpfen, wenn der Antragsteller kein tatsächlich in [X.] amtierender No-tar im Hauptberuf ist, sondern lediglich (fiktiv) als solcher zu behandeln wäre. Denn die in diesem Zusammenhang - etwa bei Anwendung des "Vorrücksys-tems" - anstehenden Fragen der Organisation und des sachgerechten Perso-naleinsatzes knüpfen vielfach an die konkreten Verhältnisse vor Ort an (Se-natsbeschluss vom 5. Februar 1996 aaO [X.]). 3. Auf weiteres kommt es nicht an. Der Antragsteller wird schließlich nicht, wie er dies meint, rechtlos gestellt, weil der vom [X.]undesverfassungsge-richt aufgezeigte Grundrechtsverstoß folgenlos bliebe. Ist es unmöglich gewor-den, einen [X.]ewerbungsverfahrensanspruch neu zu bescheiden, bleiben dem Antragsteller Amtshaftungsansprüche unbenommen ([X.]VerfG NJW 2006 aaO Rn. 19). Der [X.] hat die dafür geltenden Grundsätze bereits aufgezeigt. Wird eine Konkurrentenstreitigkeit durch die vorzeitige Ernennung eines [X.] vereitelt, so kann darin eine selbständige Amtspflichtverletzung liegen, die Auswirkungen auf die Verteilung der Darlegungs- und [X.]eweislast hat, soweit es um die [X.]eantwortung der Frage geht, ob die [X.]ewerbung des Rechtsbehelfsfüh-rers bei pflichtgemäßer Durchführung des Auswahlverfahrens hätte Erfolg 17 - 11 - haben müssen ([X.] 165, 139, 145 unter [X.]ezugnahme auf [X.] 129, 226, 232 f.). [X.] Kassal-Wulf Appl [X.] [X.]auer
Vorinstanz: [X.], Entscheidung vom 28.09.2007 - 2 VA (Not) 10/01 -