Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 21.12.2005, Az. III ZB 73/05

[X.] [X.] vom 21. Dezember 2005 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja ZPO § 109 Abs. 1, § 110 Abs. 1 Das Verfahren nach § 109 ZPO ist eröffnet, wenn der Kläger, dem durch [X.] die Stellung einer Prozesskostensicherheit nach § 110 Abs. 1 ZPO aufgegeben worden ist, geltend macht, seine Pflicht sei entfallen, weil er nunmehr seinen gewöhnlichen Aufenthalt in einem Mitgliedstaat der Euro-päischen [X.] oder in einem Vertragsstaat des Abkommens über den [X.] habe. [X.], Beschluss vom 21. Dezember 2005 - [X.]/05 - [X.]

LG Karlsruhe - 2 - Der II[X.] Zivilsenat des [X.] hat am 21. Dezember 2005 durch [X.] und [X.] [X.], Dr. [X.], [X.] und [X.] beschlossen: Auf die Rechtsbeschwerde des [X.] wird der Beschluss des 12. Zivilsenats des [X.] vom 3. Mai 2005 - 12 W 125/04 - aufgehoben. Die Sache wird zur erneuten Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens, an das Beschwerdegericht zu-rückverwiesen. Der [X.] wird auf 110.000 • festgesetzt. Gründe: [X.] Der Kläger - nach der übereinstimmenden Angabe in seiner Klage und in seiner Rechtsbeschwerdeschrift mit Aufenthalt in [X.]/[X.] - nimmt das beklagte Land auf Feststellung der Ersatzpflicht wegen eines behaupteten Fehlverhaltens von Betriebsprüfern des Finanzamts in Anspruch. Auf Verlangen des beklagten [X.] ist dem Kläger durch Zwischenurteil des [X.] vom 2. Oktober 2003 die Stellung einer Prozesskostensicherheit nach § 110 1 - 3 - Abs. 1 ZPO in Höhe von 110.000 • aufgegeben worden. Eine entsprechende Sicherheit hat der Kläger in Form einer Prozessbürgschaft der [X.]gestellt. In dem Verfahren vor dem [X.] hatte der Kläger zuvor geltend gemacht, sein Wohnsitz und gewöhnlicher Aufenthalt befinde sich in [X.] /Spanien. Dort habe er sich von 1997 bis 2000 weit überwiegend [X.]. Lediglich ein gegen ihn verhängter internationaler Haftbefehl hindere ihn derzeit, dorthin zurückzukehren. Demgegenüber ist das [X.] bei sei-ner Entscheidung davon ausgegangen, der Lebensmittelpunkt sei zwar nicht schon durch das Bestehen des Haftbefehls als solchen, dessen Aufhebung [X.] nicht absehbar sei, wohl aber durch dessen mit den Jahren fortwirkende Verdrängungswirkung zunehmend von [X.]und damit weg aus dem Gebiet der Europäischen [X.] verlagert worden. Nach Aufhebung des Haftbefehls durch Beschluss vom 1. März 2004 hat der Kläger unter Beweisantritt vorgetragen, er habe zumindest jetzt einen [X.] Aufenthalt in [X.] begründet, und nach § 109 Abs. 1 ZPO be-antragt, eine Frist zu bestimmen, binnen der das beklagte Land die [X.] zurückzugeben habe. Das [X.] (Rechtspflegerin) hat die-sen Antrag zurückgewiesen. Zwar könne der Kläger nach § 109 Abs. 1 ZPO die Aufhebung der Sicherheit verlangen, wenn deren Veranlassung nachträglich wegfalle. Hier bestehe aber die Gefahr einer fruchtlosen Zwangsvollstreckung nach Abschluss des Verfahrens fort. Der bloße nachträgliche Aufenthalt des [X.] in einem der in § 110 Abs. 1 ZPO erwähnten [X.] begründe den Wegfall der Veranlassung der Prozesskostensicherheit nicht. Das [X.] hat die hiergegen gerichtete sofortige Beschwerde des [X.] zurück-gewiesen und die Rechtsbeschwerde zugelassen. 2 - 4 - I[X.] Die zulässige Rechtsbeschwerde führt zur Aufhebung des angefochte-nen Beschlusses und zur Zurückverweisung der Sache an das [X.]. 3 1. Das Beschwerdegericht ist der Auffassung, die Rechtspflegerin habe über den Antrag nach § 109 Abs. 1 ZPO nicht in der Sache entscheiden dürfen. Denn die Anordnung der Prozesskostensicherheit durch Zwischenurteil des [X.] könne nicht im Wege des Verfahrens nach § 109 ZPO rückgängig gemacht werden. Das Zwischenurteil selbst sei nicht selbständig anfechtbar. Würden selbständige Rechtsmittel hiergegen zugelassen, könnte das zu einer unter prozessökonomischen Gesichtspunkten nicht hinnehmbaren beträchtli-chen Erschwerung und Verlängerung des Verfahrens führen. Deswegen sei es auch nicht zulässig, die Abänderung der Anordnung einer [X.] im Verfahren der für (sonstige) prozessuale Sicherheitsleistungen gel-tenden Bestimmung des § 109 ZPO vorzunehmen. Hierdurch würde das [X.] zur Hauptsache noch stärker beeinträchtigt, wenn man bedenke, dass der Gesetzgeber Entscheidungen nach § 109 ZPO gemäß § 20 Nr. 3 [X.] dem Rechtspfleger übertragen habe, der der vom Prozessgericht bejahten Hür-de für die Zulässigkeit der Klage während des laufenden Hauptverfahrens - wenn auch aufgrund neuer Tatsachen - "den Boden entziehen" könne. [X.] komme wieder ein Antrag der Beklagtenseite nach § 110 ZPO in Betracht. Die darin liegende Gefahr wiederholter divergierender Entscheidun-gen von Prozessgericht und Rechtspfleger über eine für die Zulässigkeit der Klage wesentliche Voraussetzung erscheine nicht hinnehmbar. Das gelte [X.] dann, wenn - wie im Streitfall - über die Frage, ob die Veranlassung für ei-4 - 5 - ne Sicherheitsleistung weggefallen sei, nicht ohne weiteres anhand unstreitiger oder offenkundiger Tatsachen entschieden werden könne. 2. Diese Beurteilung hält der rechtlichen Überprüfung nicht stand. 5 a) Zutreffend geht das Beschwerdegericht allerdings davon aus, dass das Zwischenurteil des [X.], mit dem dem Kläger eine Sicherheitsleis-tung aufgegeben wurde, nicht selbständig anfechtbar ist, weil es nicht - wie es für seine Anfechtbarkeit nach § 280 ZPO erforderlich wäre - über die [X.] der Klage befindet, sondern die Entscheidung hierüber noch offen lässt und gemäß § 113 Satz 2 ZPO einem nachfolgenden Verfahrensabschnitt vorbehält (vgl. [X.] 102, 232, 234 ff). Da es in der ersten Instanz noch zu keiner Sach-entscheidung gekommen ist, kann der Kläger daher zur [X.] die Anordnung der von ihm gestellten Sicherheitsleistung im [X.] nicht überprüfen [X.] (vgl. [X.] aaO S. 236). 6 b) Hieraus folgt indessen nicht, dass der Kläger einen - wie hier mangels Feststellungen für das Rechtsbeschwerdeverfahren zu unterstellen ist - mögli-chen Wegfall der Voraussetzungen, unter denen das beklagte Land eine Si-cherstellung wegen der Prozesskosten verlangen kann, bis zu einer Entschei-dung in der Hauptsache hinnehmen müsste. Wie § 111 ZPO zu entnehmen ist, kann die Berechtigung, eine Sicherheitsleistung zu verlangen, zu einem späte-ren [X.]punkt eintreten, sei es, dass erstmals die Voraussetzungen eines [X.] Aufenthalts außerhalb der Europäischen [X.] oder des Euro-päischen Wirtschaftsraums vorliegen, sei es, dass Befreiungen nach § 110 Abs. 2 ZPO in Wegfall geraten. Es kann sich auch nach § 112 Abs. 3 ZPO die Situation ergeben, dass eine einmal geleistete Sicherheit nicht ausreicht und der Kläger auf Verlangen eine weitere Sicherheit zu leisten hat (vgl. Senatsurteil 7 - 6 - vom 21. Dezember 2005 - [X.]/04 - zur [X.] vorgesehen). Für die jeweils umgekehrte Situation kann im Grundsatz nichts anderes gelten. Für ein selbständiges Klageverfahren auf Rückgabe der Sicherheit, die das Verfah-ren zur Hauptsache unberührt lässt (vgl. zu einer solchen Konstellation [X.], Urteil vom 24. Februar 1994 - [X.] - NJW 1994, 1351), ist dies ohne weiteres anzunehmen. Seine prozessuale Durchführung steht nur unter dem Vorbehalt, dass der Kläger grundsätzlich gehalten ist, das einfachere Verfahren nach § 109 ZPO zur Rückerlangung der Sicherheit zu wählen (vgl. [X.]/Schütze/[X.], ZPO, 3. Aufl. 1994, § 109 Rn. 7; Musielak/Foerste, ZPO, 4. Aufl. 2005, § 109 Rn. 2; [X.], 2. Aufl. 2000, § 109 Rn. 4; [X.], ZPO, 22. Aufl. 2004, § 109 Rn. 4; [X.]/[X.], ZPO, 25. Aufl. 2005, § 109 Rn. 1). c) Nach Auffassung des Senats ist auch das Verfahren nach § 109 ZPO zulässig, um dem Anliegen des [X.] zu entsprechen. 8 aa) Soweit das Beschwerdegericht seine Entscheidung darauf stützt, § 109 ZPO betreffe nur Verfahren für sonstige prozessuale Sicherheitsleistun-gen, kann ihm nicht gefolgt werden. Im Grundsatz hat die nach § 110 ZPO ver-langte Sicherheitsleistung bezogen auf die Prozesskosten dieselbe Aufgabe wie eine sonstige prozessuale Sicherheitsleistung. Es ist daher einhellige Meinung, dass das Verfahren nach § 109 ZPO auch in Fällen des § 110 ZPO anwendbar ist, etwa wenn der Kläger nach rechtskräftiger Verurteilung des Beklagten in die Prozesskosten geltend macht, die Veranlassung für die Sicherheitsleistung sei weggefallen (vgl. [X.] 1985, 1033; [X.]/[X.], § 109 Rn. 4; [X.]/[X.]/[X.]/[X.], ZPO, 63. Aufl. 2005, § 109 Rn. 9; [X.]/[X.]/[X.], ZPO, 27. Aufl. 2005, § 109 Rn. 1a; Musielak/Foerste, § 109 Rn. 7; [X.], § 110 Rn. 6). 9 - 7 - bb) Für die Anwendung des § 109 ZPO ist es entscheidend, ob die Ver-anlassung für eine Sicherheitsleistung weggefallen ist. Dies ist nach dem [X.] Zweck der Sicherheitsleistung zu bestimmen, mit der ein Schwebezustand überbrückt werden soll. Nimmt man allein in den Blick, dass der Zweck der [X.] nach § 110 ZPO darin besteht, einen möglichen Kostenerstat-tungsanspruch der beklagten Partei zu sichern, besteht der Schwebezustand fort, weil in der Hauptsache noch keine Entscheidung ergangen ist. Das Begeh-ren des [X.], den Schwebezustand gleichwohl zu beenden, beruht aber auf der Überlegung, infolge einer Veränderung der tatsächlichen Verhältnisse fehle es an einer rechtlichen Grundlage, für einen möglichen Kostenerstattungsan-spruch überhaupt eine Sicherstellung verlangen zu dürfen. Auch dann bestehe für eine Sicherheitsleistung keine Veranlassung mehr. 10 Der Senat sieht keinen Anlass, eine solche Fallkonstellation aus dem Anwendungsbereich des § 109 ZPO auszunehmen. Das Verfahren nach § 109 ZPO soll die Rückgabe der Sicherheit erleichtern und beschleunigen (vgl. [X.], 164, 167; [X.]/Schütze/[X.], § 109 Rn. 4; [X.]/[X.]/ [X.], § 109 Rn. 1; Musielak/Foerste, § 109 Rn. 1; [X.], § 109 Rn. 3; [X.], § 109 Rn. 4). Der [X.] hat daher auch keine Bedenken gesehen, dieses Verfahren auf die Rückgabe einer [X.] Sicherheitsleistung anzuwenden, wenn an deren Stelle aufgrund eines abändernden Beschlusses nach § 108 ZPO eine andere Sicherheit getreten ist (vgl. Urteil vom 24. Februar 1994 - [X.] - NJW 1994, 1351 f). Darüber hinaus hat die obergerichtliche Rechtsprechung das erleichterte Verfahren nach § 109 ZPO auch in Fällen für anwendbar gehalten, in denen die Pflicht, eine Sicherheit zu leisten, infolge eines Abkommens (vgl. [X.] 1928, 1238) oder wegen einer bekannt gewordenen Befreiung von der [X.] - 8 - heit (vgl. [X.], 925) nachträglich weggefallen ist. Dieser Auffassung ist das Schrifttum weitgehend gefolgt (vgl. Hk-ZPO/[X.], 2006, § 110 Rn. 1; [X.]/[X.]/[X.], § 110 Rn. 4; [X.], § 111 Rn. 11; [X.]/[X.]/[X.]/[X.], § 109 Rn. 9 - Wegfall der Sicherungspflicht -; Musielak/Foerste, § 109 Rn. 7 - Entstehung eines Befreiungsgrundes -; für eine entsprechende Anwendung von § 111 ZPO [X.], § 111 Rn. 14; [X.]/Schütze, § 111 Rn. 10). Auch der Senat hielte es für nicht angemessen, Fälle dieser Art grundsätzlich auf den Klageweg zu verweisen, zumal dann auch für dieses Verfahren ein belastender und verzögernder Streit über die Prozesskostenvorschusspflicht vorprogram-miert wäre. Andererseits wäre der im Schrifttum vereinzelt vorgeschlagene Weg einer entsprechenden Anwendung von § 111 ZPO nicht ohne Rechtsfortbildung gangbar, für die angesichts des zur Verfügung stehenden Verfahrens nach § 109 ZPO kein Bedürfnis besteht. [X.]) Dass das Verfahren nach § 109 ZPO nach § 20 Nr. 3 [X.] dem Rechtspfleger zugewiesen ist, spricht nicht entscheidend gegen seine Anwen-dung auf die hier vorliegende Fallkonstellation. Der Beschwerdeerwiderung ist zwar darin zuzustimmen, dass sich der Wegfall der Veranlassung für eine [X.] im Allgemeinen ohne einen besonderen Aufwand feststellen lässt, weil er - etwa bei nachträglichem Eintritt von [X.] nach § 110 Abs. 2 ZPO - mehr oder weniger offenkundig ist. Dem Rechtspfle-ger, der nach § 4 Abs. 1 [X.] in den Grenzen des Absatzes 2 alle Maßnah-men trifft, die zur Erledigung des ihm übertragenen Geschäfts erforderlich sind, ist die Erhebung von Beweisen aber nicht verschlossen (vgl. [X.]/Meyer-Stolte/[X.], [X.], 6. Aufl. 2002, § 4 Rn. 11; [X.]/Herbst/[X.], [X.]/[X.], 10. Aufl. 2004, § 4 [X.] Rn. 3), wobei auch insoweit kein An-waltszwang besteht (§ 13 [X.]). Dass das nach Maßgabe des § 109 Abs. 4 12 - 9 - ZPO zuständige Beschwerdegericht die erforderlichen Beweise erheben kann, steht außer Frage. [X.]) Schließlich steht die vom Beschwerdegericht gesehene Gefahr diver-gierender Entscheidungen des [X.] und des [X.] mit den hiermit verbundenen Auswirkungen auf das Verfahren zur Hauptsache dem Verfahren nach § 109 ZPO nicht entgegen. Grundsätzlich gilt, dass das Verfah-ren zur Hauptsache nach Stellung der Sicherheit durch den Kläger durchzufüh-ren ist. Die Prüfung des Antrags nach § 109 Abs. 1 ZPO berührt das Verfahren zur Hauptsache nicht. Bei richtiger Behandlung eines solchen Antrags, insbe-sondere durch Bildung eines [X.] für die hiervon betroffenen [X.], ist der Fortgang des Verfahrens zur Hauptsache ungestört. Die Befürch-tung, es könne nach einem erfolgreichen Verfahren nach § 109 ZPO zu einem erneuten Streit über die Prozesskostenvorschusspflicht nach § 110 ZPO kom-men - gegebenenfalls, wie das Beschwerdegericht andeutet, durch wiederholte divergierende Entscheidungen -, ist eher theoretischer Natur. Im anhängigen Verfahren nach § 109 ZPO geht es nicht um eine Überprüfung des landgericht-lichen Zwischenurteils, sondern um die Frage, ob der Kläger nach Aufhebung des Haftbefehls einen gewöhnlichen Aufenthalt in [X.]begründet hat. [X.] trägt der Kläger die Beweislast (vgl. [X.], § 109 Rn. 11; [X.], § 109 Rn. 12). Sollte sich dies herausstellen, ist nicht ersicht-lich, weshalb ohne eine Änderung der maßgebenden Verhältnisse dem [X.], das für das erneute Verlangen nach § 110 Abs. 1 ZPO beweispflichtig wäre (vgl. Musielak/Foerste, § 110 Rn. 9; [X.]/[X.], § 110 Rn. 7), erneut ein Anspruch auf Stellung einer Prozesskostensicherheit zustehen sollte, noch [X.], weshalb es unter solchen Umständen sogleich wieder einen [X.] Antrag stellen würde. Für ein Zurückbehaltungsrecht des beklagten [X.], wie die Beschwerdeerwiderung dies geltend macht, ist daher kein 13 - 10 - Raum. Soweit hinter der Entscheidung des [X.] die Vorstellung stehen sollte, das von einem Rechtspfleger geführte Verfahren dürfe nicht zu einer vom Prozessgericht abweichenden Entscheidung führen, werden die Selbständigkeit dieses Verfahrens und die mit ihm verbundenen [X.] nicht hinreichend berücksichtigt. 3. Im weiteren Verfahren muss daher geprüft werden, ob der Kläger jetzt seinen gewöhnlichen Aufenthalt in einem Mitgliedstaat der Europäischen [X.] oder in einem Vertragsstaat des Abkommens über den [X.] hat. 14 [X.] [X.] [X.]

[X.] [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 22.07.2004 - 2 O 4/04 - [X.], Entscheidung vom 03.05.2005 - 12 W 125/04 -