Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 18.12.2014, Az. V ZB 114/13

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
V [X.]

vom

18. Dezember 2014

in der [X.]

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
FamFG § 51 Abs. 1 Satz 1, § 417 Abs. 1
Der Antrag der Behörde auf eine vorläufige Freiheitsentziehung im Wege einstwei-liger Anordnung ist keine geeignete Grundlage für den Erlass einer Haftanordnung im Hauptsacheverfahren.

FamFG § 417 Abs. 1; GG Art. 104 Abs. 1 Satz 1
Der von der Behörde im Beschwerdeverfahren gestellte Antrag, das Rechtsmittel des Betroffenen gegen die Haftanordnung zurückzuweisen, enthält nicht zugleich einen Haftantrag nach § 417 Abs. 1 FamFG.

[X.], Beschluss vom 18. Dezember 2014 -
V [X.] -
LG [X.]

[X.]

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Der V.
Zivilsenat des [X.] hat am 18. Dezember 2014 durch die Vorsitzende Richterin [X.], die Richterin Prof. Dr. Schmidt-Räntsch und die Richter [X.], [X.] und Dr. Göbel
beschlossen:
Auf die Rechtsbeschwerde des Betroffenen wird der Beschluss der 5. Zivilkammer des [X.] vom 19.
Juli
2013 aufgehoben. Es wird festgestellt, dass die Haftan-ordnung des [X.] vom 22. Juni 2013 den Betroffenen in seinen Rechten verletzt hat.
Gerichtskosten werden in allen Instanzen nicht erhoben. Die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen des Betroffenen in allen Instanzen werden der [X.] auferlegt.
Der Gegenstandswert des [X.] beträgt

Gründe:

I.
Der Betroffene, ein afghanischer Staatsangehöriger, reiste am 21.
Juni
2013 ohne gültige Papiere in das [X.] ein
und meldete sich bei der Landespolizei in [X.]. Er wurde an eine Dienststelle der [X.] ([X.]) übergeben. Eine EURODAC Anfrage ergab Treffer für [X.], [X.] und [X.].
Die beteiligte Behörde beantragte bei dem [X.] die Anordnung einer vorläufigen Freiheitsentziehung gegen den Betroffenen im Wege der einstweiligen Anordnung für die [X.] vom 22. Juni 2013 bis zum 1
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26.
Juli 2013 zur Sicherung seiner Zurückschiebung nach [X.] gemäß Art. 20 Abs. 1 Buchstabe b der VO ([X.]) 343/2003 (Dublin-II-Verordnung).
Das Amtsgericht hat mit Beschluss vom 22. Juni 2013 nach § 62 i.V.m.
§
57 Abs. 3 [X.] die Haft zur Sicherung der Zurückschiebung gemäß §
422 FamFG bis zum 26. Juli 2013 angeordnet und den Betroffenen dahin [X.], dass gegen den Beschluss die binnen eines Monats ab dessen Zustellung einzulegende Beschwerde zulässig sei. Der Betroffene hat gegen den [X.] Beschwerde eingelegt und nach seiner Überstellung nach [X.] am 17. Juli 2013 beantragt, die Rechtswidrigkeit der Freiheitsentziehung fest-zustellen. Das Beschwerdegericht hat das Rechtsmittel zurückgewiesen. [X.] wendet sich der Betroffene mit seiner Rechtsbeschwerde.
II.
Das Beschwerdegericht meint, dass die Beschwerde mit dem [X.] nach § 62 FamFG unbegründet sei,
weil der Haftantrag der betei-ligten Behörde den in § 417 FamFG bestimmten Voraussetzungen entsprochen habe und die Voraussetzungen für die Anordnung von Zurückschiebungshaft zur Sicherung der Überstellung des Betroffenen nach [X.] aus den in §
62 Abs.
3 Satz
1 Nr. 1 und Nr. 5 [X.] genannten [X.] hätten.
III.
1. Die Rechtsbeschwerde ist zulässig, weil sich das Rechtsmittel des Be-troffenen gegen eine im Hauptsacheverfahren erlassene freiheitsentziehende Maßnahme richtet.
a) Nach §
70 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3, Satz
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FamFG ist die Rechtsbe-schwerde gegen die Freiheitsentziehung anordnende Beschlüsse -
nach Erledi-gung der Hauptsache auch mit dem Feststellungsantrag nach § 62 FamFG 3
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(Senat, Beschluss vom 25. Februar 2010 -
V [X.], [X.] 2010, 150 Rn.
9; Beschluss vom 3. Februar 2011 -
V [X.], [X.] 2011, 148 Rn. 4) -
ohne Zulassung statthaft. Hiervon ausgenommen sind allerdings nach §
70 Abs. 4 FamFG die im Wege einer einstweiligen Anordnung nach § 427 FamFG ergangenen Beschlüsse über vorläufige Freiheitsentziehungen (Senat, [X.] vom 3. Februar 2011 -
V [X.], aaO Rn. 5; Beschluss vom 12. Mai 2011 -
V [X.], [X.] 2011, 253 Rn. 5). Das
gilt auch für auf § 62
FamFG gestützte Feststellungsanträge, da der Gesetzgeber mit der Regelung in § 70 Abs. 4 FamFG klar zum Ausdruck gebracht hat, dass einstweilige An-ordnungen keiner rechtlichen Überprüfung im Rechtsbeschwerdeverfahren [X.] sein sollen (Senat, Beschluss vom 20. Januar 2011 -
V [X.], [X.] 2011, 143 Rn. 7).
b) Im Einzelfall kann allerdings zweifelhaft sein, ob eine Haftanordnung im Wege der einstweiligen Anordnung oder im Hauptsacheverfahren ergangen ist. Zweifel am Vorliegen einer Entscheidung in der Hauptsache können sich insbesondere dann ergeben, wenn -
wie hier von der beteiligten Behörde -
eine vorläufige Freiheitsentziehung im Wege der einstweiligen Anordnung nach §
427 FamFG beantragt worden ist.
Maßgebend für die rechtliche Qualifikation des freiheitsentziehenden Beschlusses ist jedoch nicht der Antrag der Behörde, sondern der Inhalt der gerichtlichen Entscheidung. Anhaltspunkte für das [X.] einer Haftanordnung im Hauptsacheverfahren
sind das Fehlen von Fest-stellungen zur Notwendigkeit einer einstweiligen Anordnung, eine abschließen-de, nicht nur vorläufige Feststellung der Haftgründe, die Überschreitung der für einstweilige Haftanordnungen geltenden Höchstdauer von sechs Wochen (§
427 Abs. 1 Satz 2 FamFG) und die Rechtsmittelbelehrung (Senat, Beschluss vom 21. November 2013 -
V [X.], [X.] 2014, 87 Rn. 5). Da die [X.] und die Rechtsmittelbelehrung für eine Entscheidung im Hauptsache-verfahren
sprechen, ist allein die Haftdauer von fünf Wochen kein tragfähiges Indiz für eine Entscheidung im Wege der einstweiligen Anordnung, weil nach 7
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§
62 Abs. 1 Satz 1 [X.] jede Haftanordnung auf die kürzest mögliche Dauer zu beschränken ist.
Die Entscheidung des Amtsgerichts ist auch so von allen Beteiligten und von dem Beschwerdegericht verstanden worden Die Rechtsbeschwerdeerwiderung geht ebenfalls nicht von einer einstweiligen An-ordnung nach § 427 FamFG aus.
2. Die Rechtsbeschwerde ist begründet. Der Betroffene ist dadurch in seinen Rechten verletzt worden, dass die von dem Amtsgericht im Hauptsache-verfahren angeordnete Haft ohne den nach § 417 Abs.
1 FamFG erforderlichen Antrag der Behörde auf den Erlass einer solchen Entscheidung ergangen ist.
a) Das Vorliegen eines zulässigen Haftantrags ist eine in jeder Lage des Verfahrens von Amts wegen zu prüfende Verfahrensvoraussetzung
(Senat, [X.] vom 29. April 2010 -
V [X.], [X.] 2010, 210 Rn. 12; [X.] vom 28. Februar 2013 -
V [X.], [X.] 2013, 132 Rn. 9; [X.] vom 18. Juli 2014 -
V [X.], [X.] 2014, 384 Rn. 15; Beschluss vom 9. Oktober 2014
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V [X.], juris Rn. 6 -
st. Rspr.). Die ordnungsgemä-ße Antragstellung der Behörde nach § 417 FamFG stellt eine Verfahrensgaran-tie dar, deren Beachtung Art. 104 Abs. 1 GG fordert ([X.], NVwZ-RR 2009, 304, 305; Senat, Beschluss vom 29. April 2010 -
V [X.], aaO, Rn. 19; Beschluss vom 9. Februar 2012 -
V [X.], juris Rn. 10 -
st. Rspr.).
Das gilt nicht nur, wenn der Haftantrag nicht den in § 417 Abs. 2 FamFG aufgestellten Begründungserfordernissen entspricht (Senat, Beschluss vom 18. Juli 2014
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V [X.], [X.] 2014, 384 Rn. 19 mwN), sondern erst recht
dann, wenn es an dem für die angeordnete Freiheitsentziehung erforderlichen Haftantrag der Behörde überhaupt fehlt (vgl. Senat, Beschluss vom 29. April 2010
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V [X.], aaO Rn. 12).
b) Das Amtsgericht hat allerdings nicht von sich aus (von Amts wegen) die Zurückschiebungshaft angeordnet, sondern über einen Antrag der [X.] entschieden. Die erlassene Haftanordnung entsprach jedoch nicht 8
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dem Antrag
der beteiligten
Behörde, die ausdrücklich um eine -
auf einen Monat beschränkte -
vorläufige Freiheitsentziehung im Wege der einstweiligen Anord-nung (§ 427 FamFG) nachgesucht
hatte. Der Wortlaut des Antrags, in
dem zu-dem auf die nur für die einstweiligen Anordnungen geltenden Vorschriften (§§
51 und 427 FamFG) Bezug genommen wird, ist in dieser Beziehung ein-deutig und lässt eine andere Auslegung nicht zu.
c) Der
Antrag der
Behörde auf eine vorläufige Freiheitsentziehung im Wege einstweiliger Anordnung ist keine geeignete Grundlage für den Erlass einer Haftanordnung im Hauptsacheverfahren.
Ein Antrag nach § 51 Abs. 1 Satz 1 FamFG steht einem Antrag nach § 417 Abs. 1 FamFG auf Erlass einer Haftanordnung im Hauptsacheverfahren nicht gleich.
aa) Die Notwendigkeit zur Unterscheidung ergibt sich daraus, dass [X.] über einstweilige Anordnungen (§§
49
ff. FamFG) nach § 51 Abs. 3 Satz 1 FamFG selbständige, von der Hauptsache unabhängige Verfahren sind (BT-Drucks 16/6308, [X.]). Der Gesetzgeber des [X.] (vom 17.
Dezember 2008 -
BGBl. [X.]) hat
sich dafür entschieden, die Haupt-sacheabhängigkeit der Verfahren über einstweiligen Anordnungen zu beseiti-gen und diese -
wie die Verfahren über den Arrest und die einstweilige Verfü-gung nach §§
916 ff ZPO -
von den Hauptsacheverfahren zu trennen (BT-Drucks 16/6308, [X.]). Diesen
Grundsatz hat er auch für vorläufige Freiheits-entziehungen nach §
427 FamFG übernommen (BT-Drucks 16/6308, [X.]). Sie setzen -
im Unterschied zu den gemäß
§
11 FrhEntzG ergangenen Haftan-ordnungen -
die Anhängigkeit eines Verfahrens in der Hauptsache bei dem [X.] nicht mehr voraus (zur früheren Rechtslage: [X.], Beschluss vom 1.
April 2008 -
2 BvR 1952/04, juris Rn. 18 und NVwZ-RR 2009, 304).
Einer einstweiligen Anordnung nach § 427 FamFG muss auch kein Hauptsachever-fahren
nachfolgen.
Der Betroffene kann ein solches Verfahren mit den damit verbundenen weitergehenden Rechtsbehelfsmöglichkeiten nur erzwingen, in-11
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dem er bei dem Gericht, das die einstweilige Anordnung erlassen hat, den [X.] gemäß §
52 Abs.
2 Satz 1 FamFG stellt, der Behörde binnen einer von dem Gericht zu bestimmenden Frist die Einleitung eines Hauptsacheverfahren aufzugeben (vgl. BT-Drucks 16/6308, [X.], 201), was auch nach Erlass einer Anordnung gemäß §
427 FamFG möglich ist ([X.]/Volckart/Lesting, Frei-heitsentziehung und Unterbringung, 3. Aufl., § 427 FamFG Rn. 1; Prütting/
[X.]/Jennissen, FamFG, 3.
Aufl., §
427 Rn. 15; [X.]/Weinreich/
Dodegge, § 427 FamFG Rn.
2).
bb) Einer Ersetzung des Antrags in der Hauptsache durch den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach §
51 FamFG steht zudem entgegen, dass sich die
verfahrensrechtlichen Anforderungen für einstweilige Anordnun-gen nach § 427 FamFG von denen für freiheitsentziehende Beschlüsse in der Hauptsache nach § 422 FamFG unterscheiden. Eine einstweilige Anordnung kann bereits dann ergehen, wenn noch nicht alle für den Erlass einer Entschei-dung in der Hauptsache notwendigen Ermittlungen abgeschlossen sind ([X.], [X.] 2012, 186 Rn. 18; [X.], FamFG, 18. Aufl., § 412 Rn.
1); sie setzt jedoch voraus, dass ein dringendes Bedürfnis für ein sofortiges Tätigwerden besteht ([X.], aaO Rn. 4). Eine Freiheitsentziehung kann als vorläufige Anordnung nach § 427 FamFG rechtmäßig,
als Beschluss in der Hauptsache nach §
422 FamFG jedoch rechtwidrig sein
(vgl. Senat, Beschluss vom 31. Mai 2012 -
V [X.], NJW 2012,
2448 Rn. 10; Beschluss vom 16.
Mai 2013 -
V [X.], [X.] 2013, 229 Rn. 11).
Deswegen muss für das Gericht und für den Betroffenen
stets klar sein, in welchem Verfahren die Be-hörde die Freiheitsentziehung beantragt.
d)
Der für die ergangene Haftanordnung erforderliche Antrag ist von der beteiligten Behörde auch nicht nachträglich im Beschwerdeverfahren gestellt worden.

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aa) Ein im
ersten Rechtszug unterbliebener Haftantrag kann von der Be-hörde allerdings noch in der Beschwerdeinstanz gestellt werden (BayObLG,
[X.] 1991, 345);
hiermit wird die mit einer richterlichen Haftanordnung ohne behördlichen Antrag einhergehende Verletzung des Art. 104 Abs. 1 Satz
1 GG zwar nicht rückwirkend geheilt, aber beendet (vgl. Senat, Beschluss vom 15.
September 2011 -
V [X.], [X.]
2011, 318 Rn. 8). Das wäre hier möglich gewesen. Da das Beschwerdegericht eine Haftanordnung im [X.] erlassen hatte, wäre der Gegenstand des [X.] durch die Nachholung des behördlichen Haftantrags nicht verändert [X.] (vgl. Senat, Beschluss vom 15. September 2011 -
V [X.], [X.] 2011, 318 Rn.
9), so dass sich die Frage nicht stellt, ob ein Übergang von dem Verfahren der einstweiligen Anordnung (nach §§ 49 ff., § 427 FamFG) in das Hauptsacheverfahren (nach §§ 417, 422 FamFG) zulässig ist (vgl. zur [X.] eines Übergangs von einem Verfahren über einen Arrest oder eine einst-weilige Verfügung in den Hauptsacheprozess: [X.], [X.] 1971, 180, 181; [X.], [X.] 1977, 484, 485 [verneinend], [X.], [X.] 1971, 1017, [X.], [X.], 296
[bejahend]).
bb) Die beteiligte Behörde hat im Beschwerdeverfahren nicht erklärt, dass sie
(vorsorglich) einen Haftantrag für die von dem Amtsgericht erlassene Entscheidung in der Hauptsache stellt. Sie hat im Beschwerdeverfahren allein beantragt, die Beschwerde des Betroffenen zurückzuweisen. Der von der Be-hörde im Beschwerdeverfahren gestellte Antrag, das Rechtsmittel des Betroffe-nen gegen die Haftanordnung zurückzuweisen, enthält nicht zugleich einen Haftantrag nach §
417 Abs. 1 FamFG.
Ein solches Verständnis entspräche zwar dem in Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit allgemein geltenden Grundsatz, dass Erklärungen der Beteiligten so auszulegen sind, dass das [X.] bezweckte Ziel nach Möglichkeit erreicht wird ([X.], Beschluss vom 23. November 2005 -
20 [X.], juris Rn. 6). In Freiheitsentziehungssa-chen steht dem aber das Verfassungsgebot der Art. 104 Abs. 1 Satz 1 GG
ent-15
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gegen, das die Beachtung der sich aus dem Gesetz ergebenden [X.] Formvorschriften fordert (vgl. [X.], [X.], 1254, 1255;
[X.] 2012, 186, 187 mwN). Da §
417 FamFG vorschreibt, dass die Frei-heitsentziehung nur auf einen (begründeten) Antrag der zuständigen Behörde angeordnet werden darf, ist es nicht zulässig, den bloßen Antrag der Behörde auf Zurückweisung eines Rechtsmittels im Hinblick auf das darin zum Ausdruck kommende Interesse an
dem Fortbestehen der Haft zum Nachteil des Betroffe-nen als einen Haftantrag nach § 417 FamFG auszulegen.
cc) Unerheblich ist schließlich der Einwand der Erwiderung, dass alle materiellen Voraussetzungen für den Erlass einer Haftanordnung nach § 62 [X.] vorgelegen hätten und auch das Vorbringen der Behörde allen [X.]sanforderungen für einen Haftantrag nach § 417 Abs. 2 FamFG ge-nügte. Der in der Inhaftierung ohne den erforderlichen Antrag liegende Verfas-sungsverstoß entfiele
auch dann nicht, wenn der Betroffene entweder -
wie von der Behörde gemäß §
51 Abs. 1 Satz 1 FamFG beantragt -
auf Grund einer einstweiligen Anordnung oder nach Änderung oder Nachholung des Haftan-trags gemäß
§
417 FamFG auch durch den im Hauptsacheverfahren ergange-nen
Beschluss in Haft
hätte genommen werden oder verbleiben können. Um den verfassungsrechtlichen Anforderungen des
Art. 104 Abs. 1 Satz 1 GG zu genügen, muss der Eingriff in das [X.] den Voraussetzungen der konkret gewählten Rechtsgrundlage entsprechen ([X.], [X.] 2012, 186 Rn. 29).
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IV.
Die Kostenentscheidung folgt aus
§ 81
Abs. 1,
§ 83
Abs. 2,
§
430
FamFG, Art. 5 [X.]. Der Gegenstandswert bestimmt sich nach
§ 36 Abs. 3 GNotKG.

Stresemann

Schmidt-Räntsch

Czub

Kazele

Göbel
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 22.06.2013 -
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LG [X.], Entscheidung vom 19.07.2013 -
5 [X.]/13 -

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