Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 26.02.2014, Az. I ZR 178/12

BUND[X.]SG[X.]RICHTSHOF
IM NAM[X.]N D[X.]S VOLK[X.]S
URT[X.]IL
I
ZR
178/12
Verkündet am:
26. Februar 2014
Führinger
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
nein

Praebiotik
UWG § 4 Nr. 11; Verordnung ([X.]) Nr. 1924/2006 Art. 1 Abs. 3, Art. 2 Abs. 2 Nr.
1, Art. 2 Abs. 2 Nr. 5, Art. 10 Abs. 1, Art. 14, Art. 28 Abs. 2, Art. 28 Abs. 6 Buchst. b
a)
[X.]ine gesundheitsbezogene Angabe im Sinne von Art.
2 Abs.
2 Nr.
5 der Verordnung ([X.]) Nr. 1924/2006 liegt vor,
wenn nach dem Verständnis des Durchschnittsverbrauchers, das auch durch Vorerwartungen und Kenntnissen geprägt wird, ein Zusammenhang zwischen dem Bestandteil eines Lebensmittels und dem Gesundheitszustand des Konsumenten sug-geriert wird.
b)
Bei der Prüfung, ob eine verwendete gesundheitsbezogene Angabe inhaltlich mit einer im Sinne von Art.
28 Abs.
6 Buchst.
b der Verordnung ([X.]) Nr.
1924/2006 angemeldeten An-gabe übereinstimmt, ist ein strenger Maßstab anzulegen.
c)
Zwischen einem markentypisch auf ein Unternehmen hinweisendes Kennzeichen (hier: "Praebiotik®") und der von einem Verband zugunsten einer Vielzahl von in Betracht [X.] Verwendern angemeldeten rein beschreibenden Angabe eines Inhaltsstoffs (hier: "[X.]") besteht ein grundlegender inhaltlicher Unterschied, der bei dem anzulegenden strengen Maßstab der Anwendung der Übergangsvorschrift des Art.
28 Abs.
6 Buchst.
b der Verordnung ([X.]) Nr.
1924/2006 ent-gegensteht.
[X.], Urteil vom 26. Februar 2014 -
I ZR 178/12 -
O[X.]

[X.]

-
2
-
Der I.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 28.
November 2013 durch [X.] Dr.
Dr.
h.c.
[X.] und [X.], Prof. Dr. Büscher,
Dr.
Koch
und Dr. Löffler
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 6. Zivilsenats des [X.] vom 9. August 2012 auf-gehoben.
Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil der 6. Zivilkammer des [X.] vom 23. März 2011 im Kos-tenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Klägerin erkannt worden ist.
Im Umfang der Aufhebung wird das Urteil des [X.] wie folgt abgeändert.
1. Die Beklagte wird unter Androhung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungs-geldes bis zu 250.000

sechs Monaten, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten verurteilt, es zu unterlassen, Babynahrung mit der Angabe
Praebiotik®
+ Probiotik®
Mit natürlichen Milchsäurekulturen
Praebiotik®
zur Unterstützung einer gesunden Darmflora
wie in der nachfolgend wiedergegebenen Anlage A zu ver-treiben und/oder vertreiben zu lassen und/oder zu bewerben und/oder bewerben zu lassen.
2. [X.]s wird festgestellt, dass die Beklagte der Klägerin sämtli-chen bereits entstandenen und künftig noch entstehenden Schaden aus dem Vertreiben und/oder Vertreiben lassen -
3
-
und/oder dem Bewerben und/oder Bewerben lassen von [X.] mit der Angabe
Praebiotik®
+ Probiotik®
Mit natürlichen Milchsäurekulturen
Praebiotik®
zur Unterstützung einer gesunden Darmflora
wie in Anlage
A zu ersetzen hat.

Anlage A:

-
4
-
3. Die Beklagte wird außerdem verurteilt, der Klägerin mittels eines chronologischen Verzeichnisses und unter Vorlage der entsprechenden Belege Auskunft zu erteilen
-
über die Anzahl der
Abnehmer der [X.]rzeugnisse von [X.] unter der Bezeichnung "Praebiotik®
+ Probio-tik®", die die unter 1.
bezeichneten Angaben tragen, unter Angabe der jeweiligen [X.]inkaufsmenge seit der [X.] im April 2010;
-
mit welchem Medium, wann, bei welcher Gelegenheit und wie oft sie die [X.]rzeugnisse von Babynahrung unter der Bezeichnung "Praebiotik®
+ Probiotik®", die die unter 1.
bezeichneten Angaben tragen, beworben hat.
4. Im Umfang der weitergehenden Aufhebung des Urteils des [X.] (Unterlassung der Verwendung der Be-zeichnung "Praebiotik®
+ Probiotik®"
und die darauf bezoge-nen Anträge auf Auskunftserteilung und Feststellung der Schadensersatzpflicht) wird die Sache zur neuen Verhand-lung und [X.]ntscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Parteien vertreiben Babynahrung.
Die Beklagte bot unter der Be-zeichnung "Praebiotik®
+ Probiotik®"
in [X.] Babynahrung an, die als präbiotische Komponente Calactooligosaccharide und als probiotische Kompo-nente das Bakterium Lactobacillus fermentum hereditum enthielt. Auf der [X.] verwendete die Beklagte neben der Bezeichnung
die Angaben
"mit 1
-
5
-
natürlichen Milchsäurekulturen"
und "Praebiotik®
zur Unterstützung einer ge-sunden Darmflora".
Nach Ansicht der Klägerin handelt es sich bei der Bezeichnung und den weiteren Aussagen um unzulässige gesundheitsbezogene Angaben im Sinne der Verordnung ([X.]) Nr.
1924/2006 über
-
und gesundheitsbezogene Angaben
(im Folgenden: Verordnung ([X.]) Nr.
1924/2006).
Die Klägerin hat beantragt,
die Beklagte unter Androhung von [X.] zu verurteilen es zu unterlassen
Babynahrung
1. unter der Bezeichnung
Praebiotik®
+ Probiotik®

und/oder
2. mit der Angabe
Praebiotik®
+ Probiotik®
Mit natürlichen Milchsäurekulturen
Praebiotik®
zur Unterstützung einer gesunden Darmflora
wie in Anlage A
[im Tenor abgebildet]
zu vertreiben und/oder vertreiben zu lassen und/oder zu bewerben und/oder bewerben zu lassen.
Die Klägerin hat die Beklagte ferner auf Auskunft in Anspruch genommen und Feststellung der Schadensersatzpflicht beantragt.
Das [X.] hat die
Beklagte zur Unterlassung gemäß dem
Antrag zu 1 verurteilt und die darauf bezogenen Folgeanträge
auf Auskunft und Fest-stellung der Schadensersatzpflicht
zugesprochen. Im Übrigen hat es die
Klage abgewiesen.
Das
Berufungsgericht
hat die Berufung der Klägerin zurückgewie-sen und
auf die Berufung der [X.] die Klage insgesamt abgewiesen
([X.], [X.], 484).
2
3
4
5
-
6
-
Mit ihrer vom Berufungsgericht
zugelassenen Revision, deren Zurück-weisung die Beklagte
beantragt, verfolgt
die Klägerin
ihre Klageanträge weiter.
[X.]ntscheidungsgründe
A. Das Berufungsgericht hat angenommen, die Bezeichnung "Praebiotik®
+ Probiotik®"
sei keine gesundheitsbezogene Angabe im Sinne von Art.
2 Abs.
2 Nr.
5 der
Verordnung ([X.]) Nr.
1924/2006. Die Bezeichnung
suggeriere keine gesundheitliche Wirkung, sondern sei lediglich als Beschaffenheits-
bzw. Inhaltsangabe anzusehen. Auch die Angaben
Praebiotik®
+ Probiotik®
Mit natürlichen Milchsäurekulturen
Praebiotik®
zur Unterstützung einer gesunden Darmflora
seien
mit den Vorschriften der Verordnung ([X.]) Nr.
1924/2006 vereinbar. Die Aussage "Praebiotik® zur Unterstützung einer gesunden Darmflora"
sei
zwar eine gesundheitsbezogene Angabe im Sinne von Art.
2 Abs.
2 Nr.
5 dieser [X.]. Sie dürfe jedoch nach der Übergangsvorschrift des Art.
28 Abs.
6 Buchst.
b der
Verordnung von der [X.] verwendet werden, weil für eine inhaltlich entsprechende Angabe
ein Zulassungsantrag nach Art.
14
ff. der [X.]
gestellt worden sei.
B. Die dagegen gerichtete Revision hat [X.]rfolg. Sie führt
im Hinblick
auf den Unterlassungsantrag zu
1
und die darauf bezogenen Folgeanträge zur [X.] an das Berufungsgericht
(dazu
I).
Im Hinblick auf den
Unterlassungsantrag
zu
2 und die darauf bezogenen Folgeanträge
ist die Sache entscheidungsreif;
die Revision führt insoweit zur Verurteilung der [X.] (dazu
II).
6
7
8
-
7
-
I.
Mit der vom
Berufungsgericht
gegebenen Begründung, bei der Be-zeichnung "Praebiotik®
+ Probiotik®"
handele es sich nicht um eine gesund-heitsbezogene Angabe im Sinne von Art.
2 Abs.
2 Nr.
5 der Verordnung
([X.]) Nr.
1924/2006, kann die Klage mit dem Unterlassungsantrag nicht abgewiesen werden.
1.
Die allgemeinen Voraussetzungen
eines wettbewerbsrechtlichen Un-terlassungsanspruchs liegen vor. Die Vorschrift des Art.
10 Abs.
1 der Verord-nung ([X.]) Nr.
1924/2006 ist
eine Marktverhaltensregelung im Sinne des §
4 Nr.
11 UWG. Ihre
Verletzung
ist geeignet, den Wettbewerb zum Nachteil der Mitbewerber
und Verbraucher im Sinne des §
3 Abs.
1 UWG spürbar zu [X.] ([X.], Urteil vom 17.
Januar 2013 -
I
ZR
5/12, [X.], 958 Rn.
22 = [X.], 1179 -
Vitalpilze).
2.
Im Streitfall sind auch die Voraussetzungen des Art.
10 Abs.
1 der Verordnung ([X.]) Nr.
1924/2006 gegeben.
a) Danach sind gesundheitsbezogene Angaben verboten, sofern sie nicht den allgemeinen Anforderungen in Kapitel
II und den speziellen Anforde-rungen in
Kapitel
IV der Verordnung entsprechen, nach ihr zugelassen und in die Liste der zugelassenen Angaben gemäß den Art.
13 und 14 der Verordnung aufgenommen sind. Da bei der
angegriffenen
Bezeichnung "Praebiotik®
+ Pro-biotik®"
jedenfalls das letztere nicht der Fall ist, kommt es im Streitfall darauf an, ob die Bezeichnung
eine gesundheitsbezogene
Angabe im Sinne von Art.
2 Abs.
2 Nr.
5 der Verordnung ([X.]) Nr.
1924/2006 ist.
Das Berufungsgericht
hat dies verneint. Dagegen wendet sich die Revision mit [X.]rfolg.
b) Die
Bezeichnung "Praebiotik®
+ Probiotik®"
stellt eine Angabe im [X.] von
Art.
2 Abs.
2 Nr.
1 der Verordnung ([X.]) Nr.
1924/2006
dar.
Der Begriff "Angabe"
bezeichnet jede Aussage oder Darstellung, die nach dem Unionsrecht oder den nationalen Vorschriften nicht obligatorisch ist und mit der erklärt, sug-9
10
11
12
13
-
8
-
geriert oder auch nur mittelbar zum Ausdruck gebracht wird, dass ein Lebens-mittel besondere [X.]igenschaften besitzt. Die angegriffene Bezeichnung ist keine rechtlich zwingend vorgeschriebene
Kennzeichnung. Nach den Feststellungen
des [X.] versteht der
angesprochene Verkehr die Bezeichnung
"Praebiotik®
+ Probiotik®"
dahin, dass die
von der [X.] angebotenen [X.] "Präbiotika"
und "Probiotika", also
Bestandteile enthalten, die sich als probiotisch und präbiotisch qualifizieren lassen. Damit wird durch
die [X.] von
"Praebiotik®
+ Probiotik®"
zumindest mittelbar zum Ausdruck ge-bracht, dass das so bezeichnete Lebensmittel präbiotische und probiotische [X.]igenschaften besitzt.
c) Das
Berufungsgericht hat allerdings verneint, dass diese Angabe im Sinne von Art.
2 Abs.
2 Nr.
5 der Verordnung ([X.]) Nr.
1924/2006 gesundheits-bezogen ist. [X.]s
hat angenommen, eine
gesundheitsbezogene
Angabe setze nach
dieser Bestimmung
voraus, dass die in Rede stehende Aussage aus sich selbst heraus den Bezug zu einer gesundheitlichen Wirkung erkennen lasse. Deswegen fehle es an einer gesundheitsbezogenen Angabe, wenn die
für ein Lebensmittel verwendete Bezeichnung aus der Sicht des Verbrauchers nur die Beschaffenheit dieses Lebensmittels wie insbesondere einen darin enthaltenen Inhaltsstoff beschreiben solle, nicht aber die gesundheitlichen Wirkungen, die mit dem Lebensmittel oder dem darin enthaltenen Wirkstoff erzielt werden könnten. Das gelte unabhängig davon, ob der Verkehr auf Grund seiner Vorer-wartung dem Inhaltsstoff und damit dem Lebensmittel mehr oder weniger [X.] gesundheitliche Wirkungen zuschreibe. Allein eine solche Vorerwartung könne nicht ausreichen, um eine inhaltsbeschreibende Angabe als gesund-heitsbezogen anzusehen.
Mit dieser Begründung kann das Vorliegen einer gesundheitsbezogenen
Angabe im Sinne von Art.
10 Abs.
1 in Verbindung mit Art.
2 Abs.
2 Nr.
5 der Verordnung
([X.]) Nr.
1924/2006 nicht verneint werden. Das Berufungsgericht 14
15
-
9
-
hat seiner [X.]ntscheidung
ein
zu enges Verständnis des danach erforderlichen Gesundheitsbezugs zugrunde gelegt.
[X.]) Nach Art.
2 Abs.
2 Nr.
5 der Verordnung ([X.]) 1924/2006
ist eine ge-sundheitsbezogene Angabe gegeben, wenn mit
einer Angabe erklärt, suggeriert oder auch nur mittelbar zum Ausdruck gebracht wird, dass ein Zusammenhang zwischen einer Lebensmittelkategorie, einem Lebensmittel oder einem seiner Bestandteile einerseits und der Gesundheit andererseits besteht. Der Begriff "Zusammenhang"
ist
dabei weit zu verstehen ([X.], Urteil vom 6.
September 2012
-
544/10, [X.], 1161 Rn.
34 = [X.], 1368
-
Deutsches Weintor; [X.], Urteil vom 18.
Juli 2013
-
299/12, [X.], 1061
Rn.
22
= [X.], 1311
-
Green
-
Swan Pharmaceuticals). Der Begriff "gesund-heitsbezogene Angabe"
erfasst daher jeden Zusammenhang, der eine Verbes-serung des Gesundheitszustands dank des Verzehrs des Lebensmittels impli-ziert ([X.], [X.], 1161
Rn.
35
-
Deutsches Weintor; [X.], Beschluss vom 5.
Dezember 2012
-
I
ZR
36/11, [X.], 189 Rn.
9 = [X.], 180
-
Monsterbacke; [X.], [X.], 958 Rn.
10
-
Vitalpilze). Darüber hinaus wird jeder Zusammenhang erfasst, der impliziert, dass für die Gesundheit nega-tive oder schädliche Auswirkungen, die in anderen Fällen mit einem solchen Verzehr einhergehen oder sich ihm anschließen, fehlen oder geringer ausfallen. Dabei sind
sowohl die vorübergehenden und flüchtigen Auswirkungen als auch die kumulativen Auswirkungen des wiederholten und längerfristigen Verzehrs eines bestimmten Lebensmittels auf den körperlichen Zustand zu [X.] ([X.],
[X.], 1161
Rn.
35, 38
-
Deutsches Weintor).
Nach [X.]rwägungsgrund
16 der Verordnung ([X.]) Nr.
1924/2006 kommt es darauf an, wie Angaben über Lebensmittel vom Verbraucher verstanden wer-den. Dabei ist vom normal informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher auszugehen. [X.]s gilt
kein statistischer, sondern ein normativer Maßstab, nach dem die nationalen Gerichte und Verwaltungsbehör-16
17
-
10
-
den gehalten sind, von ihrer eigenen Urteilsfähigkeit unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Gerichtshofs der [X.]uropäischen Union auszugehen.
[X.]) Nach diesen Grundsätzen
liegt eine gesundheitsbezogene Angabe entgegen der Annahme des [X.] auch dann vor, wenn nach dem Verständnis des Durchschnittsverbrauchers, das naturgemäß auch durch Vor-erwartungen
und Kenntnisse geprägt wird, ein Zusammenhang zwischen dem Bestandteil eines Lebensmittels und dem Gesundheitszustand des Konsumen-ten suggeriert wird.

d) Mit [X.]rfolg wendet sich die Revision auch gegen die weitere Annahme des [X.], die Bezeichnung "Praebiotik®
+ Probiotik®"
sei lediglich als Beschaffenheits-
oder Inhaltsangabe anzusehen.
Die Beurteilung der Auffassung des Verbrauchers obliegt zwar im [X.] dem Tatrichter. Im Revisionsverfahren ist allerdings zu prüfen, ob der Tatrichter den Rechtsbegriff zutreffend erfasst und ohne Widersprüche zu Denkgesetzen und [X.] geurteilt hat und ob das gewonnene [X.]r-gebnis von den getroffenen Feststellungen getragen wird ([X.], Urteil vom 11.
April 2013
-
I
ZR
214/11, [X.], 1239
Rn. 21 = [X.], 1601

VOLKSWAG[X.]N/Volks.Inspektion).
Im Streitfall kann
auf der Grundlage der Feststellungen des [X.]s nicht angenommen
werden, dass der Verkehr in der Bezeichnung "Prae-biotik®
+ Probiotik®"
allein den Hinweis auf die Inhaltsstoffe des
so bezeichne-ten Lebensmittels
sieht. Das Berufungsgericht
hat festgestellt, dass das [X.] als Inhaltsstoffe die präbiotische Komponente [X.] und als
probiotische Komponente das Bakterium Lactobacillus fermentum hereditum enthält.
[X.]s ist ferner davon ausgegangen, dass
der angesprochene Verkehr die Bezeichnung "Praebiotik®
+ Probiotik®"
dahin versteht,
dass das von der [X.] angebotene
Lebensmittel Probiotika und Präbiotika, also Be-18
19
20
21
-
11
-
standteile enthält, die
sich als probiotisch und präbiotisch qualifizieren lassen. Durch die [X.]igenschaften "probiotisch"
und "präbiotisch"
eines Lebensmittels wird ein Wirkungsbezug zum Gesundheitszustand des Konsumenten herge-stellt.
So hat das [X.] festgestellt, dass damit die Fähigkeit ausgedrückt wird, die natürliche Darmfunktion und die Abwehrkräfte zu stimulieren. Dies entspricht der Lebenserfahrung (vgl. auch Gerstberger, [X.] 2012, 723, 725 mwN) und wird auch dadurch gestützt, dass die [X.] in der Angabe "contains probiotics/prebiotics"
ein typisches Beispiel für die [X.]rklärung einer gesundheitsfördernden Wirkung im Sinne einer gesund-heitsbezogenen Angabe gesehen hat (vgl. Guidance on the implemantation of
Regulation
No
1924/2006 on
nutrition and
health
claims made on
foods conclu-sions of the Standing Committee on the Food Chain and Animal Health
vom 14.
Dezember 2007, S.
11, vgl. dazu auch Gerstberger, [X.] 2012, 723, 727; [X.], [X.] 9/2012, Anm.
3, [X.]). Abweichende Feststellungen
hat das Berufungsgericht nicht getroffen.
[X.]s sind auch sonst keine Umstände er-sichtlich, die dafür sprechen könnten, dass die normativ zu bestimmende Auf-fassung des Durchschnittsverbrauchers nicht allein
in den Angaben
"[X.]"
und "Lactobacillus fermentum hereditum"
die Beschreibung ei-nes Inhaltsstoffs sieht, sondern auch in der Bezeichnung "Praebiotik®
+ Probio-tik®", die erkennbar eng an die Wörter
"Praebiotikum"
und "Probiotikum"
und damit an Begriffe angelehnt sind, die
-
wie etwa Narkotikum und Analgetikum
-
nach der Lebenserfahrung regelmäßig ein Mittel speziell in seiner [X.]igenschaft benennen, eine bestimmte Wirkung auf Körperfunktionen zu erzielen.
3. Die Abweisung des Klageantrags
zu
1 ist auch nicht
aus anderen Gründen richtig (§ 561 ZPO). Die Verwendung der Bezeichnung
"Praebiotik®
+ Probiotik®"
ist nicht durch Art.
1 Abs.
3 der Verordnung ([X.]) Nr.
1924/2006 [X.]. Danach
dürfen Handelsmarken, Markennamen oder Phantasiebezeich-nungen, die in der Kennzeichnung, Aufmachung oder Werbung für ein Lebens-mittel verwendet werden und als nährwert-
oder gesundheitsbezogene Angabe 22
-
12
-
aufgefasst werden können, ohne die in der Verordnung vorgesehenen [X.] verwendet werden, sofern der betreffenden Kennzeichnung, Aufmachung oder Werbung eine nährwert-
oder gesundheitsbezogene Angabe beigefügt ist, die der Verordnung entspricht.
Wie bei der Prüfung des [X.] zu
2 dargelegt werden wird, ist der Bezeichnung "Praebiotik®
+ Probiotik®"
mit der Wendung "zur Unterstützung einer gesunden Darmflora"
eine gesund-heitsbezogene Angabe beigefügt. Die Annahme des [X.],
diese Angabe entspreche ebenfalls
der Verordnung ([X.]) Nr.
1924/2006,
weil sich die Beklagte auf die Übergangsvorschrift nach
Art.
28 Abs.
6 Buchst.
b dieser [X.] berufen könne, ist
jedoch nicht frei von [X.]
(dazu unter
II).
[X.]s kann deshalb offenbleiben, ob
es für die Privilegierung des Art.
1 Abs.
3 der Verordnung ausreicht, dass der zulassungsbedürftigen Marke
Angaben beige-fügt werden, die nicht positiv zugelassen sind, sondern hinsichtlich deren
ledig-lich die Übergangsvorschrift nach Art.
28 Abs.
6 Buchst.
b der Verordnung ein-greift. Auch die Beifügung der Angabe "Mit natürlichen Milchsäurekulturen"
rechtfertigt die Verwendung der Bezeichnung "Praebiotik®
+ Probiotik®"
nicht (vgl.
Gerstberger, [X.] 2012, 723, 730
f.). Abweichendes macht auch die Revi-sionserwiderung nicht geltend.
4. Auf der Grundlage der bislang getroffenen Feststellungen kann nicht abschließend beurteilt werden, ob der Klägerin der mit dem [X.] zu 1 geltend gemachte Anspruch
und die darauf bezogenen Folgeansprü-che
in Bezug auf die Verwendung der Bezeichnung "Praebiotik®
+ Probiotik®"
zustehen. Das Berufungsgericht hat
-
von seinem Standpunkt aus folgerichtig
-
keine Feststellungen zu der
Frage getroffen, ob die Verwendung dieser Be-zeichnung auch
dann, wenn sie als gesundheitsbezogene Angabe anzusehen ist, nach der Übergangsvorschrift des Art.
28 Abs.
2 der Verordnung ([X.]) Nr.
1924/2006
zulässig ist.
Danach dürfen Produkte mit
bereits vor dem 1.
Januar 2005 bestehenden Handelsmarken oder Markennamen, die
als eine nährwert-
oder gesundheitsbezogene Angabe im Sinne der Verordnung [X.]
-
13
-
fasst werden können (vgl. [X.], [X.], 1061 Rn.
36
-
Green-Swan Pharmaceuticals) und die
der Verordnung
nicht entsprechen, bis zum 19.
Januar 2022 weiterhin in den Verkehr gebracht werden. Die Revisionserwi-derung weist
insoweit
im Wege der Gegenrüge
auf den Vortrag der [X.] hin, wonach
die Marken
"Praebiotik"
und "Probiotik"
bereits vor dem 1.
Januar 2005 zur Kennzeichnung von Lebensmitteln benutzt worden seien.
II. Mit [X.]rfolg wendet sich die Revision
ferner gegen die Annahme des Be-rufungsgerichts, der auf die Untersagung der Verwendung der Angabe
Praebiotik®
+ Probiotik®
Mit natürlichen Milchsäurekulturen
Praebiotik®
zur Unterstützung einer gesunden Darmflora
gerichtete Unterlassungsantrag zu
2 und die darauf bezogenen Folgeanträge seien
unbegründet.
1. Das Berufungsgericht ist davon
ausgegangen, die Aussage

Praebiotik®
zur Unterstützung einer gesunden Darmflora
sei zwar eine
gesundheitsbezogene
Angabe
im Sinne
von Art.
2 Abs.
2
Nr.
5 der Verordnung ([X.]) Nr.
1924/2006. Sie dürfe jedoch nach der Übergangsbe-stimmung des Art.
28 Abs.
6 Buchst. b dieser Verordnung von der [X.] derzeit noch verwendet
werden.
Diese Beurteilung hält der rechtlichen [X.] nicht stand.
a)
Nach Art.
28
Abs.
6 Buchst.
b der Verordnung ([X.]) Nr.
1924/2006 dürfen gesundheitsbezogene Angaben, die
-
wie im Streitfall
-
keiner Bewertung durch einen
Mitgliedst[X.]t unterzogen und nicht zugelassen wurden, weiterhin verwendet werden, sofern vor dem 19.
Januar 2008 ein Antrag nach der [X.] ([X.]) Nr.
1924/2006
gestellt wurde; gesundheitsbezogene Angaben, die nicht nach diesem Verfahren zugelassen wurden, dürfen bis zu sechs
Mo-24
25
26
-
14
-
nate nach einer
[X.]ntscheidung im Sinne des Art.
17 Abs.
3 der Verordnung wei-ter verwendet werden.

Das Berufungsgericht hat festgestellt, dass die Dachorganisation der Hersteller diätetischer Lebensmittel IDAC[X.] am 18.
Januar 2008 nach Art.
14 der Verordnung ([X.]) Nr.
1924/2006 bei der Wettbewerbsbehörde [X.] einen Antrag auf Zulassung
unter anderem
der Angabe
[X.]
gestellt hat. Dagegen erhebt die Revision keine Beanstandung.
b) Im Streitfall kann offenbleiben, ob ein Antrag eines Verbandes
für die Anwendung des Art.
28 Abs.
6 Buchst.
b der Verordnung ([X.]) Nr.
1924/2006
ausreicht oder ob ein
Antrag von jedem Unternehmen gesondert gestellt wer-den muss, das die Angabe verwenden möchte
(vgl. dazu Meisterernst/Haber [X.]O
Art.
28 Rn.
28g
f.). Zugunsten der [X.] kann weiter
unterstellt wer-den, dass die Antragstellung bei
einem Mitgliedst[X.]t
ausreicht, also kein ent-sprechender Antrag für jeden Mitgliedst[X.]t der [X.]uropäischen Union gestellt werden muss (vgl. dazu [X.], [X.], 99, 101; Meisterernst in Meisterernst/Haber, [X.], 19.
Lfg.
Feb. 2013, Art.
28 Rn.
28h).
Offenbleiben kann schließlich, ob die Beklagte die [X.] Angabe bereits vor dem Inkrafttreten der
Verordnung ([X.]) Nr.
1924/2006 am 19.
Januar 2007 im Sinne von Art.
28 Abs.
6 Buchst.
b der Verordnung verwendet hat (vgl. dazu [X.], [X.], 99, 102; Meisterernst in Meisterernst/Haber [X.]O Art.
28 Rn.
26; Gerstberger, [X.] 2012,
723, 733). [X.]ntgegen der Beurteilung des [X.] kann jedenfalls nicht angenommen werden, dass der Antrag der IDAC[X.] die Verwendung der
Aussage "Praebiotik®
zur Unterstützung einer gesunden Darmflora"
inhaltlich rechtfertigt.
27
28
-
15
-
[X.]) Bei der Prüfung, ob eine verwendete gesundheitsbezogene Angabe inhaltlich mit einer im Sinne von Art.
28 Abs.
6 Buchst. b der
Verordnung ([X.]) Nr.
1924/2006 angemeldeten Angabe übereinstimmt, ist ein strenger Maßstab anzulegen ([X.], [X.], 99, 101; Meisterernst in Meister-ernst/Haber [X.]O Art.
28 Rn.
28h). Dafür spricht zunächst der Wortlaut der Be-stimmung. Danach kann diejenige Angabe weiterhin verwendet werden, hin-sichtlich deren
ein Antrag nach der Verordnung gestellt worden ist. [X.]s muss sich also um die nämliche Angabe handeln. Auch der Sinn und Zweck sowie die Systematik der Verordnung ([X.]) Nr.
1924/2006 sprechen
dafür, an die Über-einstimmung der verwendeten mit der beantragten Angabe strenge Anforde-rungen zu stellen. Die Übergangsbestimmung des Art.
28 Abs.
6 der
Verord-nung ([X.]) Nr.
1924/2006 ist eine Ausnahme vom [X.] des Art.
10 Abs.
1 der Verordnung. Das
dort statuierte grundsätzliche Verbot
der Verwen-dung nicht zugelassener Angaben dient dem Zweck der Richtlinie, ein hohes Verbraucherschutzniveau zu gewährleisten ([X.]rwägungsgründe 1, 36). Aus der
systematischen
Konzeption der Verordnung,
wonach die Zulassung von ge-sundheitsbezogenen Angaben grundsätzlich die Aufnahme in eine Positivliste nach
einer
wissenschaftlichen
Nachprüfung voraussetzt, folgt
ferner, dass dem Gesichtspunkt der Rechtssicherheit besondere Bedeutung zukommt
(vgl. auch [X.]rwägungsgrund
31). Damit stünde es nicht im [X.]inklang, im Wege einer exten-siven Anwendung der Übergangsvorschrift des Art.
28 Abs.
6 Buchst. b der
Verordnung ([X.]) Nr.
1924/2006 die Verwendung von Angaben zu gestatten, die sich nicht eng mit der beantragten Angabe decken.
[X.]) Diese Anforderungen an die inhaltliche Übereinstimmung der werbli-chen Behauptung
Praebiotik®
zur Unterstützung einer gesunden Darmflora
mit der Angabe im Zulassungsantrag
[X.]
29
30
-
16
-
sind im Streitfall nicht erfüllt.
In der angemeldeten Angabe wird einem Inhalts-stoff ("fibre", also
"Faser/Ballaststoff") eine probiotische Wirkung zur Unterstüt-zung der [X.]ntwicklung einer gesunden Darmflora zugeschrieben. Dagegen [X.] es sich bei dem von der [X.] verwendeten Begriff "Praebiotik®"
um ein Kunstwort, das der Verbraucher
-
auch nahegelegt durch das stilisierte "R"
im Kreis (®)
(vgl. dazu
[X.], Urteil vom 14.
Dezember 1989
-
I
ZR
1/88, [X.], 364, 366
-
Baelz; Urteil vom 26.
Februar 2009
-
I
ZR
219/06, [X.], 888 Rn.
15 = [X.], 1080
-
Thermoroll; Urteil vom 10.
Januar 2013

I
ZR
84/09, [X.], 840 Rn.
35 = [X.], 1039
-
PROTI
II)
-
als [X.] und damit als Herkunftshinweis
auf ein bestimmtes Unternehmen
versteht. Dass das Markenwort sich an den Begriff "Praebiotikum"
anlehnen und im [X.] eines sprechenden Zeichens beschreibende Anklänge im Sinne eines Mit-tels
mit probiotischer Wirkung aufweisen mag, ändert nichts daran, dass der Begriff
-
auch nach den Feststellungen des [X.]
-
eindeutig als ein Kennzeichen gebildet ist und
auch als solches erkannt wird.
Zwischen
einem markentypisch auf ein
einziges
Unternehmen hinwei-senden Kennzeichen und der
-
zudem von einem Verband zugunsten einer Vielzahl von in Betracht kommenden Verwendern angemeldeten
-
rein be-schreibenden Angabe eines Inhaltsstoffs
besteht aber ein grundlegender inhalt-licher Unterschied, der der Anwendung der Übergangsvorschrift des Art.
28 Abs.
6 Buchst.
b der
Verordnung ([X.]) Nr.
1924/2006 entgegensteht (ebenso
[X.], [X.], 99, 101
f.; Gerstberger, [X.] 2012, 723, 732).
Die abweichende Ansicht des [X.] läuft auf eine Privilegie-rung der Verwendung von
Marken
mit beschreibenden Anklängen
hinaus, die mit der Systematik und dem Sinn und Zweck der
Verordnung ([X.]) Nr.
1924/2006 nicht im [X.]inklang steht. Nach [X.]rwägungsgrund
4 der Verordnung findet diese auch auf Handelsmarken und sonstige Markennamen
Anwendung, die als nährwert-
oder gesundheitsbezogene Angabe ausgelegt werden können. [X.]ine Privilegierung solcher Marken sieht die Verordnung allein insoweit vor, als
dem 31
32
-
17
-
Verwender nach Art.
1 Abs.
3
der Verordnung ein Wahlrecht im Hinblick auf die Beifügung einer gesundheits-
oder ernährungsbezogenen Angabe zusteht und ihm
in
Art.
28 Abs.
2 der Verordnung
eine weitreichende
Übergangsfrist
ge-währt wird. Dagegen ist nichts dafür ersichtlich, dass
dem Verwender
einer
sol-chen
Marke
darüber hinaus
auch eine Privilegierung dahingehend zukommen soll, dass bei der Prüfung der Übereinstimmung der angemeldeten mit der [X.] Angabe im Sinne des Art.
28 Abs.
6 Buchst.
b
der Verordnung der Kennzeichencharakter der verwendeten Angabe außer Betracht gelassen wer-den kann. Vielmehr steht dem der Zweck der Verordnung ([X.]) Nr.
1924/2006 entgegen, ein hohes Verbraucherschutzniveau und eine transparente und rechtssichere Handhabung der [X.]rlaubnistatbestände zu gewährleisten.
c) [X.]in Vorabentscheidungsersuchen an den Gerichtshof der [X.]uropäi-schen Union nach Art.
267 Abs.
3 A[X.]UV ist nicht geboten, da keine vernünfti-gen Zweifel an der Auslegung der hier entscheidungserheblichen Bestimmun-gen der
Verordnung ([X.]) Nr.
1924/2006 bestehen (vgl. [X.], Urteil vom 6.
Oktober 1982

283/81, Slg. 1982, 3415 = NJW 1983, 1257, 1258

C.I.L.F.I.T.).
2. Die auf den Unterlassungsantrag zu
2 bezogenen Folgeanträge sind ebenfalls begründet. Der geltend gemachte Schadensersatzanspruch folgt aus §
9 UWG, der Auskunftsanspruch ergibt sich aus §
242 BGB.
3. Die Beurteilung des [X.], der Unterlassungsantrag zu
2 und die darauf bezogenen Folgeanträge
auf Auskunft und Schadensersatzfest-stellung
seien
unbegründet,
erweist sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig
(§
561
ZPO). [X.]iner Zurückverweisung der Sache an das [X.] bedarf es insoweit nicht, weil der Senat auf der Grundlage des festgestell-ten Sachverhalts selbst entscheiden
kann und weiterer Sachvortrag der [X.] hierzu nicht zu erwarten ist
(§
563 Abs.
3 ZPO).
33
34
35
-
18
-
III. Das Berufungsurteil
ist daher aufzuheben (§
562
Abs.
1 ZPO).
1. Die Sache ist an
das Berufungsgericht zurückzuweisen, soweit es in Abänderung des
landgerichtlichen
Urteils
den Unterlassungsantrag zu
1 und die darauf bezogenen Folgeanträge abgewiesen hat
(§
563 Abs.
1 ZPO). Das Be-rufungsgericht wird zu prüfen haben, ob die Marken "Praebiotik"
und "Probiotik"
bereits vor dem 1. Januar 2005 zur Kennzeichnung von Lebensmitteln benutzt worden sind. War dies nicht der Fall, scheidet die Anwendung der Übergangs-vorschrift des Art. 28 Abs. 2 der Verordnung ([X.]) Nr.
1924/2006 von vornherein aus. Nach ihrem
eindeutigen Wortlaut erlaubt diese Bestimmung die Fortset-zung des Vertriebs von Produkten, die bereits vor dem 1.
Januar 2005 in den Verkehr gebracht wurden. Dass zu diesem Zeitpunkt lediglich die beanstandete Marke bestand, reicht
nicht aus (vgl. [X.], [X.], 1061 Rn.
37 und Leit-satz
3
-
Green-Swan Pharmaceuticals;
Schoene, GRUR-Prax 2013, 369;
aA [X.] in [X.]/[X.]/[X.]/[X.]/[X.]/[X.]/[X.]/[X.]/Stuller, Lebensmittelrecht, 8.
Lieferung, März 2013, Art.
28 [X.]-ClaimsVO Rn.
5; [X.], [X.], 351275). Sollte das Berufungsgericht eine Verwendung der beanstandeten Bezeichnungen für Lebensmittel vor dem Stichtag feststel-len, wird es der weiteren Frage nachgehen müssen, ob es sich bei der vom Un-terlassungsantrag zu
1 erfassten Babynahrung
um ein
Produkt handelt, dass vom
vor dem 1. Januar 2005 unter diesen Bezeichnungen in den Verkehr ge-brachten Lebensmittel
im Hinblick auf Rezeptur
oder [X.]igenschaften
abweicht. Liegt eine solche Abweichung
vor, stellt sich die weitere, vom Gerichtshof der [X.]uropäischen Union noch nicht entschiedene Frage, ob es für die Anwendung des Art. 28 Abs. 2 der Verordnung ([X.]) Nr. 1924/2006 ausreicht, dass es vor 2005 überhaupt Produkte mit der beanstandeten Kennzeichnung gab oder ob die Privilegierung dieser Vorschrift nur
für solche gekennzeichneten Lebensmit-tel gilt, die seit dem
1.
Januar 2005 unverändert vertrieben werden (vgl.
Meis-terernst in Meisterernst/Haber [X.]O Art.
28 Rn
11; [X.], [X.] 2013, 578, 584 f.; Gerstberger, [X.] 2012, 723, 728
f.; [X.], [X.] 2007, 529, 536).

36
37
-
19
-
2. Soweit das Berufungsgericht die Berufung der Klägerin im Hinblick auf den Unterlassungsantrag zu
2 und die darauf bezogenen Folgeanträge zurück-gewiesen hat, ist sein Urteil aufzuheben und die Beklagte
antragsgemäß zu verurteilen (§
563 Abs.
3 ZPO).

Bornkamm
Ri[X.] Pokrant ist in Urlaub
Büscher

und kann daher nicht unter-

schreiben.

Bornkamm

Koch
Löffler

Vorinstanzen:
[X.], [X.]ntscheidung vom 23.03.2011 -
2-6 O 568/10 -

O[X.], [X.]ntscheidung vom 09.08.2012 -
6 [X.] -

38