Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 28.04.2008, Az. II ZR 264/06

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.]/06 Verkündet am: 28. April 2008 [X.] Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: ja [X.]R: ja "[X.]" BGB § 826 A, [X.]; GmbHG § 13 Abs. 2 a) Die als besondere Fallgruppe der sittenwidrigen vorsätzlichen Schädigung in § 826 BGB einzuordnende Existenzvernichtungshaftung des [X.]ers setzt einen kompensationslosen "Eingriff" in das im [X.] zweckgebun-dene [X.]svermögen der GmbH voraus ([X.] 173, 246 - [X.]). Dem steht ein Unterlassen hinreichender Kapitalausstattung i. S. einer "[X.]" der GmbH (hier: einer [X.] - sog. [X.]) nicht gleich. b) Für die [X.] einer allgemeinen gesellschaftsrechtlichen - verschuldensabhängigen oder gar verschuldensunabhängigen - Haftung des [X.]ers wegen materieller Unterkapitalisierung im Wege höchstrichterli-cher Rechtsfortbildung ist bereits mangels einer im derzeitigen gesetzlichen Sys-tem des GmbHG bestehenden Gesetzeslücke kein Raum. Ob und [X.] unter welchen Voraussetzungen unter diesem Aspekt eine persönliche Haf-tung des [X.]ers nach § 826 BGB in Betracht kommt, bleibt offen. c) [X.] der [X.]er-Geschäftsführer einer [X.] im Einvernehmen mit seinen Mitgesellschaftern bei Abschluss der dreiseitigen Verträge den von dem sanierungsbedürftigen Unternehmen übernommenen Arbeitnehmern, dass die von der abgebenden [X.] nicht - wie branchenüblich - gegen deren Insolvenz - 2 - abgesichert sind, so haften sie den einzelnen Arbeitnehmern jeweils wegen ge-meinschaftlicher sittenwidriger Schädigung gemäß §§ 826, 830 BGB persönlich auf Schadensersatz in Form des negativen Interesses. Im Insolvenzverfahren [X.] das Vermögen der [X.] ist der Insolvenzverwalter nicht zur Geltendmachung solcher den Arbeitnehmern individuell zustehenden [X.] zugunsten der Masse befugt. [X.], Urteil vom 28. April 2008 - [X.]/06 - [X.] [X.] - 3 - [X.] [X.] hat auf die mündliche [X.] vom 28. April 2008 durch [X.], [X.], [X.] und Dr. Drescher für Recht erkannt: [X.] Auf die Rechtsmittel der Beklagten werden das Urteil des 6. Zivilsenats des [X.] vom 26. Oktober 2006 aufgehoben und das Urteil der 14 c. Zivilkammer des [X.] vom 27. September 2005 im Kostenpunkt und hinsichtlich der [X.] zu 2 und 3 abgeändert. Die Klage gegen die Beklagten zu 2 und 3 wird abgewiesen. Dem Kläger werden die außergerichtlichen Kosten der [X.] zu 2 und 3 in sämtlichen Instanzen auferlegt. I[X.] Im Übrigen wird die Sache zur neuen Verhandlung und Ent-scheidung, auch über die weitergehenden Kosten des [X.], an den 19. Zivilsenat des Berufungsgerichts zurückverwiesen. Von Rechts wegen - 4 - Tatbestand: 1 Der Kläger ist Insolvenzverwalter in dem am 16. Juni 2003 eröffneten [X.] über das Vermögen der [X.] (nachfolgend: Schuldnerin). [X.]er der im Februar 2002 mit einer Stammeinlage von 25.000,00 • gegründeten Schuldnerin sind die drei Beklagten. Der Beklagte zu 1 ist zugleich einziger Ge-schäftsführer der Schuldnerin sowie der A.

mbH (nachfolgend: A.

GmbH), an der die [X.] zu 2 und 3 mittelbar beteiligt sind. Jedenfalls diese beiden Beklagten sind seit April 2002 aufgrund eines Beteiligungserwerbs von [X.] neben diesem auch [X.]er der S.

GmbH, die seitdem sämtliche Kommanditanteile an der B.

GmbH & Co. KG (nachfolgend: [X.]) hält. Als die [X.]

KG Anfang 2002 in eine Krise geriet und [X.] entlassen musste, vereinbarte sie am 19. März 2002 mit dem Betriebsrat in einer Betriebsvereinbarung/Sozialplan zur Vermeidung von Arbeitslosigkeit im Zusammenhang mit den notwendigen Personalanpassungsmaßnahmen die Gründung und den Betrieb einer betriebsorganisatorisch eigenständigen Einheit in Form einer Beschäftigungs- und Qualifizierungsgesellschaft (nachfolgend: [X.]). Zu diesem Zweck schloss sie am 5. April 2002 mit der [X.] ei-nen Dienstleistungsvertrag über den Betrieb einer solchen rechtlich selbständi-gen, von der B.

KG unabhängigen [X.]; für diese Aufgabe war - nach der Behauptung der Beklagten aus Kostengründen und aus [X.] Erwägungen - von vornherein nicht die A.

GmbH selbst, son-dern die Schuldnerin bestimmt, die auch schon in der [X.] - 5 - rung/Sozialplan in Zusammenhang mit dem Beklagten zu 1 als ihrem Ge-schäftsführer namentlich erwähnt war. Die Tätigkeit dieser [X.] sollte vornehm-lich durch öffentliche Gelder, insbesondere Strukturkurzarbeitergeld und [X.] nach [X.] finanziert werden; die verbleibenden, auf ca. 25.000,00 • monatlich für die Laufzeit von höchstens zwei Jahren veranschlag-ten sog. [X.] - bestehend aus den Sozialversicherungsbeiträgen auf das Kurzarbeitergeld, der Aufstockung des [X.] auf zunächst 100 % und später auf 80 % des ursprünglichen Verdienstes der Mitarbeiter [X.] dem Urlaubs- und Feiertagsentgelt - sollten von der B.

KG getra-gen werden. Die zum Übertritt in die [X.] notwendigen dreiseitigen Verträge, mit denen insgesamt 21 Arbeitnehmer einerseits ihre Arbeitsverhältnisse zur [X.] KG auflösten und andererseits neue Arbeitsverhältnisse mit der [X.] begründeten, wurden unmittelbar mit der Schuldnerin geschlossen. In die-sen dreiseitigen Verträgen, die im Wesentlichen auf die Vereinbarungen über den Interessenausgleich und den Sozialplan vom 19. März 2002 Bezug [X.], bot die Schuldnerin den Mitarbeitern u.a. eine garantierte maximale Ver-weildauer von 24 Monaten ab dem 1. April 2002 an; als Bestandteile des [X.] waren das von der Arbeitsverwaltung zu gewährende Struktur-kurzarbeitergeld und der von der [X.] zu zahlende [X.] ge-nannt. Nachdem die Bonität und Zahlungsfähigkeit der B.

KG u.a. durch ein [X.]erdarlehen der Beklagten zu 2 und 3 über 1,2 Mio. • - al-lerdings nicht dauerhaft - wiederhergestellt worden war, wurden in der Folgezeit die bei der Schuldnerin im Rahmen der Entlohnung der übernommenen [X.] anfallenden [X.] von der B.

KG zunächst [X.] beglichen. Da die [X.]

KG indessen die Krise letzt-lich nicht überwinden konnte, stellte sie Mitte November 2002 Antrag auf Eröff-nung des Insolvenzverfahrens wegen Zahlungsunfähigkeit. Zuvor hatte sie [X.] - 6 - [X.] 2002 ihre letzte Zahlung von [X.] an die Schuld-nerin geleistet. Da der Anspruch der Schuldnerin gegen die B.

KG auf Leistung der [X.] für die übernommenen Arbeitnehmer - entgegen der Branchenüblichkeit - weder über einen unabhängigen Treuhän-der noch durch Bankbürgschaft oder sonstige gleichwertige Sicherheit abgesi-chert war und die Schuldnerin entsprechend ihrem speziellen Unternehmens-gegenstand als [X.] nicht über sonstige Einkünfte zur Deckung dieser Kosten verfügte, stellte der Beklagte zu 1 für diese Anfang 2003 Insolvenzantrag; bis zu diesem [X.]punkt hatte er noch in der [X.] von Ende November bis Mitte [X.] 2002 Zahlungen an diverse Empfänger im Gesamtumfang von 42.215,72 • zu Lasten der Schuldnerin geleistet. Von den ursprünglich über-nommenen 21 Mitarbeitern der B.

KG hat die Schuldnerin 3 erfolg-reich als Arbeitnehmer weitervermittelt. Der Kläger verlangt von den Beklagten in ihrer Eigenschaft als Gesell-schafter der Schuldnerin in erster Linie aus dem Gesichtspunkt der Haftung wegen existenzvernichtenden Eingriffs bzw. materieller Unterkapitalisierung Zahlung des im Insolvenzverfahren offen gebliebenen Betrages von 148.390,09 •, der sich aus Entgelt- und Schadensersatzansprüchen der [X.] von insgesamt 69.980,00 •, Verbindlichkeiten gegenüber den Sozial-versicherungsträgern/Krankenkassen in Höhe von 9.330,00 •, rückständigen [X.] in Höhe von 1.017,60 • sowie auf das Arbeitsamt überge-gangenen Entgeltansprüchen wegen Zahlung des [X.] in Höhe von 68.062,49 • zusammensetzt; hilfsweise begehrt er in diesem Umfang Ersatz nur von dem Beklagten zu 1 als Geschäftsführer nach § 43 Abs. 2 GmbHG, äußerst hilfsweise verlangt er von ihm gemäß § 64 Abs. 2 GmbHG Erstattung der bis zum Insolvenzantrag noch geleisteten Zahlungen von 42.215,72 •. Das [X.] hat der Klage aus dem Gesichtspunkt des Haftungsdurchgriffs we-gen materieller Unterkapitalisierung stattgegeben; das [X.] hat 4 - 7 - die Berufung der Beklagten zurückgewiesen und dabei eine Haftung der [X.] wegen existenzvernichtenden Eingriffs für gegeben erachtet. Mit der von dem Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgen die Beklagten ihr Klageabweisungsbegehren weiter. Entscheidungsgründe: Die Revision der Beklagten ist begründet und führt unter Aufhebung des angefochtenen Urteils (§ 562 ZPO) hinsichtlich der Beklagten zu 2 und 3 - bei gleichzeitiger Änderung des landgerichtlichen Urteils - zur endgültigen [X.] (§ 563 Abs. 3 ZPO), hinsichtlich des Beklagten zu 1 indessen zur Zurückverweisung der Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an ei-nen anderen [X.]at des Berufungsgerichts (§§ 563 Abs. 1 Satz 1 und 2 ZPO). 5 [X.] Das Berufungsgericht ([X.], 227) hat im Wesentlichen ausgeführt: 6 Wer einer [X.] - wie hier die Beklagten als [X.]er der Schuldne-rin - die für ihre Aufgabe erforderliche, typischerweise voraussehbare und auch berechenbare finanzielle Ausstattung vorenthalte und ihr Überleben auf Gedeih und Verderb vom Überleben des zu sanierenden, Personal abgebenden [X.] abhängig mache, weise dem abgebenden Unternehmen alle Chancen und der [X.] alle Risiken zu. In einer solchen "Aschenputtel"-Konstellation sei gegen deren [X.]er eine Durchgriffshaftung wegen existenzvernichten-den Eingriffs eröffnet. Abgesehen davon, dass die Beklagten die - geschäftsüb-liche - Absicherung der [X.] aus nicht nachvollziehbaren Gründen unterlassen hätten, bedürfe es keiner Feststellung ihres Verschuldens, weil die Durchgriffshaftung allein an ihr funktionswidriges Verhalten anknüpfe und daher verschuldensunabhängig sei. Die substanzlose Behauptung der Beklagten, den 7 - 8 - Arbeitnehmern als Gläubigern sei kein Schaden entstanden, weil als Alternative zur unabgesicherten Vereinbarung der [X.] allenfalls die sofortige Stellung eines Insolvenzantrags der B.

KG in Betracht gekommen wäre, lasse den Ersatzanspruch weder ganz noch teilweise entfallen. Zur Gel-tendmachung der Durchgriffshaftung wegen existenzvernichtenden Eingriffs sei der Kläger als Insolvenzverwalter gemäß § 93 [X.] aktivlegitimiert. I[X.] Diese Beurteilung hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand. 8 Der Kläger kann als Insolvenzverwalter - entgegen der Ansicht des [X.] - von den Beklagten in ihrer Eigenschaft als [X.]er der Schuldnerin wegen unterlassener Absicherung der [X.] zugunsten der übernommenen Arbeitnehmer die Erstattung der im Insolvenzverfahren of-fen gebliebenen Drittgläubigerforderungen in Höhe von 148.390,09 • nicht aus dem Gesichtspunkt der Haftung wegen existenzvernichtenden Eingriffs verlan-gen. 9 1. Der [X.]at hat - zeitlich nach dem Erlass des angefochtenen Beru-fungsurteils - durch Grundsatzentscheidung vom 16. Juli 2007 ([X.], [X.], 1552 - [X.], z.[X.]. in [X.] 173, 246) das von ihm im Wege der Rechtsfortbildung entwickelte [X.] zur Existenzvernichtungs-haftung geändert. Danach hält er zwar weiterhin an dem Erfordernis einer als "Existenzvernichtungshaftung" bezeichneten Haftung des [X.]ers für missbräuchliche, zur Insolvenz der GmbH führende oder diese vertiefende kompensationslose Eingriffe in das der Zweckbindung zur vorrangigen Befriedi-gung der [X.]sgläubiger dienende [X.]svermögen fest. Er hat jedoch das bisherige Konzept einer eigenständigen Haftungsfigur, die an den Missbrauch der Rechtsform anknüpfte und als [X.] des [X.]ers gegenüber den [X.] ausgestaltet, aber mit 10 - 9 - einer Subsidiaritätsklausel im Verhältnis zu den §§ 30, 31 GmbHG versehen war, aufgegeben. Statt dessen knüpft er nunmehr die [X.] an die missbräuchliche Schädigung des im Gläubiger-interesse zweckgebundenen [X.]svermögens an und ordnet sie - in Gestalt einer schadensersatzrechtlichen Innenhaftung gegenüber der Gesell-schaft - allein in § 826 BGB als eine besondere Fallgruppe der sittenwidrigen vorsätzlichen Schädigung ein. 2. Unter diesen Prämissen wäre zwar hier der klagende Insolvenzverwal-ter ohne weiteres berechtigt, einen originär der [X.] zustehenden An-spruch wegen Existenzvernichtung aus § 826 BGB gegen die beklagten Gesell-schafter als Innenhaftung geltend zu machen. 11 Ein solcher Innenhaftungsanspruch aus § 826 BGB steht der Schuldnerin indessen in der vorliegenden Fallkonstellation gegen die Beklagten als ihre Ge-sellschafter nicht zu. Denn das - ihnen nach den Feststellungen des Berufungs-gericht anzulastende - Versäumnis, im Rahmen der dreiseitigen Verträge den Anspruch der Schuldnerin gegen die B.

KG als abgebende Gesell-schaft auf Zahlung der sog. [X.] für die Aufstockung des Struktur-kurzarbeitergeldes zugunsten der übernommenen Arbeitnehmer für deren ma-ximale Verweildauer bei der Schuldnerin entsprechend den branchenüblichen Gepflogenheiten gegen eine vorzeitige Insolvenz der B.

KG abzusi-chern oder absichern zu lassen, stellt schon begrifflich keinen "Eingriff" in das zweckgebundene, den Gläubigern als [X.] dienende [X.]s-vermögen dar. Zwar war dieses Versäumnis nach Eintritt der Zahlungsunfähig-keit der [X.]

KG letztlich ursächlich für die wegen Ausbleibens der [X.] sich anschließende Insolvenz der Schuldnerin; das Unterlassen der gebotenen Absicherung dieser zur Erfüllung der Pflichten der Schuldnerin gegenüber den übernommenen Arbeitnehmern erforderlichen Zah-12 - 10 - lungen der [X.]

KG steht jedoch nicht etwa einem Eingriff in den zweckgebundenen [X.] im Sinne eines Verstoßes gegen die Pflicht zur Respektierung der Zweckbindung dieses Vermögens zur vorrangigen Be-friedigung der [X.]sgläubiger während der Lebensdauer der GmbH gleich. Denn durch dieses Unterlassen ist das Stammkapital der Schuldnerin von den Beklagten nicht angetastet worden. 3. Es besteht auch keine Veranlassung, die eng begrenzte besondere Fallgruppe des existenzvernichtenden Eingriffs im Rahmen des § 826 BGB aus allgemeinen Schutzzweckerwägungen - wie sie offenbar dem Berufungsgericht unter dem Schlagwort "[X.]" vorgeschwebt haben [X.] - zu erweitern. Nach dem neuen [X.] des [X.]ats wird durch die in § 826 BGB als Innenhaftung eingeordnete Fallgruppe der [X.] lediglich eine im Hinblick auf den engen Anwendungsbereich der §§ 30, 31 GmbHG entstehende [X.] für das [X.]svermögen auch jenseits der Stammkapitalziffer, soweit es zur Gläubigerbefriedigung benö-tigt wird, systemkonform geschlossen: Die Existenzvernichtungshaftung soll wie eine das gesetzliche Kapitalerhaltungssystem ergänzende, aber deutlich [X.] hinausgehende [X.] wirken, indem sie die sittenwidrige, weil insolvenzverursachende oder- vertiefende "Selbstbedienung" des [X.] vor den Gläubigern der [X.] durch die repressive Anordnung der Schadensersatzpflicht in Bezug auf das beeinträchtigte [X.]svermögen ausgleichen soll. Um einen solchen Entzug von - der Gläubigerbefriedigung dienendem - [X.]svermögen geht es bei dem den Beklagten von dem Kläger vorgeworfenen Unterlassen der Absicherung von Ansprüchen zur Erfül-lung ihrer Aufgabe im Rahmen der [X.] nicht. Vielmehr handelt es sich der [X.] nach um den Vorwurf einer - angeblich - unzureichenden finanziellen [X.] der Schuldnerin im Zusammenhang mit der erforderlichen Aufbringung der sog. [X.] zur Bezahlung der übernommenen Arbeitnehmer, 13 - 11 - mithin um eine "Unterkapitalisierung", deren Einordnung als besondere Fall-gruppe der Existenzvernichtungshaftung zweifellos systemwidrig wäre und die daher schon im Ansatz abzulehnen ist. 14 II[X.] Die Entscheidung des Berufungsgerichts zur Begründetheit der Klage des Insolvenzverwalters gegen die Beklagten als [X.]er der Schuldne-rin stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO). Als [X.]er der Schuldnerin haben die Beklagten dem Kläger als Insolvenzverwalter für die Klageforderung nicht aus dem Gesichtspunkt einer Haftung wegen (materieller) Unterkapitalisierung einzustehen (1); es besteht für sie in dieser Eigenschaft auch keine sonstige persönliche Haftung für Verbind-lichkeiten der Schuldnerin gegenüber den übernommenen Arbeitnehmern und anderen Insolvenzgläubigern (Sozialversicherungsträger, Arbeitsverwaltung, Finanzamt) gemäß § 93 [X.] oder auf Ersatz eines Gesamtschadens dieser Gläubiger nach § 92 [X.], zu deren Geltendmachung nur der Kläger als Insol-venzverwalter befugt wäre (2). 15 1. Die Beklagten haften dem Kläger in ihrer Eigenschaft als Gesellschaf-ter für die Befriedigung der im Insolvenzverfahren offen gebliebenen [X.] (insbesondere der übernommenen Arbeitnehmer) gegen die Schuldnerin nicht auf der Grundlage eines speziellen Instituts der Haftung des GmbH-[X.]ers wegen (materieller) Unterkapitalisierung der GmbH. 16 a) Eine Haftung des GmbH-[X.]ers wegen unzureichender Kapi-talisierung der [X.] - sei es in Form zu geringer Eigenkapitalausstat-tung, sei es in Gestalt einer allgemeinen Mangelhaftigkeit der Vermögensaus-stattung im weitesten Sinne - ist weder gesetzlich normiert noch durch richter-rechtliche Rechtsfortbildung als gesellschaftsrechtlich fundiertes [X.] anerkannt. 17 - 12 - aa) Obwohl im gesellschaftsrechtlichen Schrifttum überwiegend eine der-artige gesellschaftsrechtlich fundierte Haftung des GmbH-[X.]ers we-gen "materieller" Unterkapitalisierung mit unterschiedlichen Ansätzen in der Be-gründung und Ausformung gefordert wird (vgl. zum [X.] nur: [X.]/[X.] in [X.]/[X.], GmbHG 18. Aufl. § 5 Rdn. 6 m.w.Nachw.; [X.]/[X.]. Raiser, GmbHG § 13 Rdn. 153 ff. m.w.Nachw.), hat der Gesetzgeber bislang davon abgesehen, eine am jeweiligen konkreten Kapitalbedarf orientier-te Mindestkapitalausstattung vorzuschreiben und auf diesem Wege eine spe-zielle Haftung des [X.]ers bei materieller Unterkapitalisierung in das GmbHG einzufügen. So heißt es bereits im Gesetzentwurf der Bundesregierung zur GmbH-Novelle von 1980 zutreffend: 18 "Aufgrund einer nachträglichen Berechnung über eine angemessene [X.] die [X.]er gegebenenfalls generell haften zu [X.], wäre mit dem Gebot der Rechtssicherheit nicht vereinbar und könnte letzt-lich die GmbH als solche in Frage stellen." (BT-Drucks. 8/1347, [X.]). 19 In eine ähnliche Richtung zielen die Überlegungen des [X.] des GmbH-Rechts und zur Bekämp-fung von Missbräuchen (MoMiG), das [X.] sogar auf 10.000,00 • oder - bei der sog. Unternehmergesellschaft - auf einen noch [X.] Betrag herabzusetzen und dabei weiterhin bewusst auf eine gesetzlich normierte [X.] zu verzichten ([X.] MoMiG v. 23. Mai 2007, [X.]. 354/07, [X.]). 20 [X.]) Auch in der bisherigen Rechtsprechung der Obersten Bundesgerich-te ist eine Haftung des [X.]ers einer GmbH wegen materieller [X.] nicht im Wege der Rechtsfortbildung auf der Grundlage eines ge-sellschaftsrechtlichen Haftungsinstituts entwickelt worden. Das [X.] - 13 - richt hat zwar früher eine "Durchgriffshaftung" des [X.]ers in Erwägung gezogen, wenn eine gewisse Relation zwischen dem nach Art und Umfang der beabsichtigten oder tatsächlichen Geschäftstätigkeit einer GmbH bestehenden Finanzbedarf und dem haftenden Eigenkapital nicht gewährleistet sei ([X.] 56, 76, 83; Urt. v. 1. Februar 1996 - 2 [X.] 7/95, [X.], 1134, 1135), ist diesbezüglich jedoch in der Folgezeit zurückhaltender geworden (Urt. v. 29. Oktober 1997 - 7 [X.] 80/96, [X.] 1998, 346, 347) und hat insoweit keine allgemeingültigen Haftungsgrundsätze formuliert. Das [X.] lehnt eine solche Durchgriffshaftung ab ([X.], 349, 356; [X.], Urt. v. 10. Februar 1999 - 5 [X.], [X.], 878, 879). Auch die Rechtspre-chung des [X.] hat bislang einen Haftungsdurchgriff auf den GmbH-[X.]er wegen materieller Unterkapitalisierung nicht allgemein angenommen. In Bezug auf den eingetragenen [X.] hat der Bundesge-[X.] ausgesprochen, dass für dessen Verbindlichkeiten regelmäßig nur dieser selbst und nicht die hinter ihm stehenden Vereinsmitglieder haften; eine Durchbrechung dieses Trennungsgrundsatzes hält er nur ausnahmsweise dann für zulässig, wenn die Ausnutzung der rechtlichen Verschiedenheit zwischen der juristischen Person und den hinter ihr stehenden natürlichen Personen rechtsmissbräuchlich ist (st. Rspr. [X.] 54, 222, 224; 78, 318, 333; [X.].Urt. v. 10. Dezember 2007 - [X.], [X.], 364 - [X.], z.[X.]. in [X.]). Im Übrigen haben der VII[X.] Zivilsenat ([X.] 68, 312, 322) und der [X.] Zivilsenat (Urt. v. 3. November 1976 - [X.], [X.], 73, 75) des [X.] ebenso wie der erkennende I[X.] Zivilsenat in seiner bisheri-gen Rechtsprechung (vgl. [X.].Urt. v. 30. November 1978 - [X.], [X.], 229, 230; v. 1. Juli 1991 - [X.], [X.] 1991, 1140, 1145) eine im Wege der Rechtsfortbildung zu entwickelnde Rechtsfigur einer gesellschafts-rechtlich fundierten, im Wege des Haftungsdurchgriffs zu realisierenden Haf-tung wegen materieller Unterkapitalisierung nicht anerkannt. Der [X.] - [X.] hat ebenso wie das [X.] allenfalls in einer Heranzie-hung der deliktischen Generalnorm der sittenwidrigen vorsätzlichen Schädigung nach § 826 BGB im Einzelfall die mögliche sachgerechte Lösung dieses Prob-lems gesehen (vgl. zusammenfassend [X.], Die GmbH 2. Aufl. § 9 Rdn. 45 m. entsprechenden Nachw.). 22 b) Auch die vorliegende besondere Fallkonstellation einer - nach der Vorstellung des Berufungsgerichts - nicht mit hinreichenden Finanzmitteln zur insolvenzsicheren Bestreitung der sog. [X.] ausgestatteten [X.] gibt dem [X.]at keine Veranlassung, von der bisherigen restriktiven Linie der höchstrichterlichen Rechtsprechung abzuweichen und im Wege der Rechtsfort-bildung ein - gesellschaftsrechtlich fundiertes - Institut der Haftung des GmbH-[X.]ers wegen materieller Unterkapitalisierung der GmbH zu schaffen. Nach der bisherigen gesetzlichen Ausgestaltung der GmbH wäre eine über die Aufbringung des gesetzlich vorgeschriebenen [X.]s von derzeit noch 25.000,00 • und die anschließende Gewährleistung seiner Erhaltung hinausgehende "Finanzausstattungspflicht" des [X.]ers sys-temwidrig und würde letztlich die GmbH als [X.]sform selbst in Frage stellen. Das GmbHG will nicht die Lebensfähigkeit einer jeden GmbH sicherstel-len, sondern nur einen generellen Mindestschutz der Gläubiger gewähren. [X.] ermöglicht es dem [X.]er gegen den als akzeptabel angese-henen finanziellen Einsatz eines [X.]s die Befreiung von per-sönlicher Haftung; im Gegenzug trägt es den Interessen der Gläubiger an der Befriedigung ihrer Forderungen gegen die GmbH dadurch Rechnung, dass es die Aufbringung und den Erhalt des Stammkapitals vor Eingriffen des Gesell-schafters weitgehend sicherstellt. So gewährleisten die Regelungen der §§ 19, 30, 31, 64 GmbHG - im Wege der Rechtsfortbildung erweitert um die Innenhaf-tung des [X.]ers gemäß § 826 BGB bei existenzvernichtenden [X.] - 15 - fen in den den [X.]n dienenden [X.] -, dass das der GmbH von ihren [X.]ern zugedachte Stammkapital dieser effektiv zur Verfügung gestellt und nicht nachträglich durch rechtsmissbräuchliche Hand-lungen der [X.]er wieder entzogen wird. Darüber hinaus ist der GmbH-[X.]er grundsätzlich nicht verpflichtet, der GmbH etwa ein - ggfs. "mit-wachsendesfi - Finanzpolster (so aber [X.]/[X.], GmbHG 16. Aufl. § 13 Rdn. 7) zur Verfügung zu stellen, falls sich herausstellt, dass die Gesell-schaft - sei es von vornherein, sei es im nachhinein - hinsichtlich ihres finanziel-len Bedarfs, gemessen am [X.], zu niedrig ausgestattet ist. [X.] ist der [X.]er in seiner "Finanzierungsentscheidung" grundsätzlich frei, bei [X.]) Erkenntnis der finanziellen Krisensituation die Gesell-schaft in dem dafür vorgesehenen gesetzlichen Verfahren zu liquidieren. Mangels einer im derzeitigen gesetzlichen System des [X.] kommt daher die [X.] einer allgemeinen gesell-schaftsrechtlichen - verschuldensabhängigen oder gar, wie dies dem Oberlan-desgericht vorschwebt, verschuldensunabhängigen - Haftung des [X.] wegen materieller Unterkapitalisierung im Wege der Rechtsfortbildung schon im Ansatz nicht in Betracht. Darüber hinaus gibt es aber auch wegen der Unbestimmtheit eines derartigen "[X.]" und ange-sichts der Tatsache, dass sich - wie die Zurückhaltung des Gesetzgebers, ent-sprechende Regelungen zu schaffen, zeigt - abstrakte [X.] über das betriebswirtschaftlich notwendige Eigenkapital bzw. die entsprechend erforderliche allgemeine Finanzausstattung der GmbH bislang nicht haben [X.] lassen (so zutreffend [X.], [X.]srecht 4. Aufl. § [X.]), keine verlässliche, sachgerechte Grundlage für eine solche besondere "Durchgriffshaftung" des [X.]ers. 24 - 16 - c) Unter den vorstehenden Prämissen findet das Handeln oder Unter[X.] des [X.]ers in Bezug auf die Finanzausstattung der von ihm [X.] haftungsrechtlich seine Grenze lediglich im Deliktsrecht (§§ 823 ff. BGB), namentlich in dem Verbot vorsätzlicher sittenwidriger Schädi-gung der Gläubiger i.S. des § 826 BGB. Ob etwa innerhalb des Tatbestandes des § 826 BGB - ähnlich wie für die Fälle des existenzvernichtenden Eingriffs - Anlass und Raum ist für die Bildung einer besondere Fallgruppe der "[X.] einer GmbH", bei der der [X.] und dessen Rechtsfolgen einer bestimmten generalisierenden Einordnung [X.] sein müssten, lässt der [X.]at offen. Denn die vorliegende besondere Fall-gestaltung einer angeblich zur Bewältigung ihrer Aufgaben nicht hinreichend kapitalisierten [X.] gibt dem [X.]at keine Veranlassung zu einer Auseinander-setzung mit dieser Frage, weil hier der klagende Insolvenzverwalter damit ver-bundene deliktische oder sonstige Ansprüche weder aus dem originären Recht der Schuldnerin noch aus im Insolvenzverfahren allein von ihm gemäß §§ 92, 93 [X.] verfolgbaren Rechten der Gläubiger gegen die Beklagten als Gesell-schafter geltend machen kann. 25 2. Als Ansprüche gegen die Beklagten als [X.]er im [X.] mit der ihnen vorgeworfenen Unterlassung der Absicherung der [X.] gegen Insolvenz der insoweit leistungspflichtigen [X.] KG kommen nur solche in Betracht, die den betroffenen, bei [X.] der dreiseitigen Verträge - nach dem insoweit zu unterstellenden [X.] des [X.] - durch Verschweigen arglistig getäuschten Arbeitnehmern (primär aus §§ 826, 830 BGB, evtl. aus § 311 Abs. 3 BGB) jeweils individuell zustehen und zu deren klageweiser Geltendmachung auch während des [X.] über das Vermögen der Schuldnerin nur sie selbst, nicht hinge-gen der Insolvenzverwalter berechtigt ist; entsprechendes gilt für die aus diesen Pflichtwidrigkeiten der Beklagten gegenüber den Arbeitnehmern resultierenden 26 - 17 - "sekundären" Ansprüche der Sozialversicherungsträger/Arbeitsverwaltung und des Finanzfiskus. 27 a) Ansprüche der im Rahmen der dreiseitigen Verträge von der Schuld-nerin als [X.] übernommenen Arbeitnehmer gegen die Beklagten als Gesell-schafter aus §§ 826, 830 BGB kommen hier unter dem Aspekt der in der höchstrichterlichen Rechtsprechung bereits vielfach aufgetretenen Fallgruppe in Betracht, in der die [X.]er einer GmbH die [X.] so ausgestaltet hatten, dass Nachteile aus der Geschäftstätigkeit notwendig die Gläubiger der [X.] treffen mussten (vgl. nur [X.], Urt. v. 10. Februar 1999 - 5 [X.], [X.] aaO S. 880 m. umfangr. Nachw.). Im vorliegenden Fall besteht freilich die Besonderheit, dass der Vorwurf der unzureichenden finanziellen Ausstattung der Schuldnerin als GmbH ange-sichts ihres beschränkten [X.] als [X.] sich auf den (identischen) Vorwurf der mangelhaften Ausgestaltung der dreiseitigen Verträge mit den 21 übernommenen Arbeitnehmern als ihren einzigen Gläubigern infolge der unterlassenen Absicherung der [X.] reduziert. Anders als bei einer herkömmlichen GmbH mit einem auf Gewinnerzielung gerichteten [X.]gegenstand beschränkte sich die Funktion der Schuldnerin als [X.] von vornherein auf die Umsetzung der Betriebsvereinbarung/Sozialplan vom 19. März 2002 der B.

KG durch Abschluss und Erfüllung der dreisei-tigen [X.] mit den übertrittswilligen [X.]n; dabei ging es während der maximal 24 Monate dauernden "Beschäfti-gungsphase" bei der Schuldnerin im Wesentlichen um die Vermittlung dieser Beschäftigten zu neu geschaffenen oder freien Arbeitsplätzen bei anderen Ar-beitgebern bzw. um die Vermittlung von Qualifizierungs- und Umorientierungs-maßnahmen. Die Aufstockung des überwiegend aus strukturellem Kurzarbei-tergeld (§ 178 a.F. [X.]) bestehenden Entgelts der übernommenen Arbeit-28 - 18 - nehmer war von vornherein nicht von der Schuldnerin selbst zu erwirtschaften, sondern - wie auch in der Betriebsvereinbarung festgelegt - allein von der [X.] KG im Wege der Verpflichtung zur Zahlung der [X.] zu leisten. Insofern liegt die den Beklagten [X.] sitten-widrige vorsätzliche Schädigung nicht in einer materiellen Unterkapitalisierung im Sinne einer zu geringen Zufuhr von Eigenkapital durch die Beklagten oder in einer - von ihnen nicht aus eigenen Mitteln zu prästierenden - Sicherung der [X.], sondern in der vorsätzlichen Unterlassung der Aufklärung der übertrittswilligen Arbeitnehmer bei Abschluss der dreiseitigen Verträge [X.], dass der Anspruch auf die von der B.

KG geschuldeten Rema-nenzkosten nicht insolvenzsicher durch diese selbst oder jedenfalls auf deren Kosten durch Bankbürgschaft o. ä. abgesichert war und offenbar - wie die [X.] selbst vortragen - wegen der damals prekären finanziellen Situation auch nicht abgesichert werden konnte. Unmittelbarer Täter nach § 826 BGB ist insoweit der Beklagte zu 1 als beim Vertragsschluss für die Schuldnerin [X.] Geschäftsführer im Zusammenwirken mit dem Geschäftsführer der [X.] KG als abgebender [X.]; die Beklagten zu 2 und 3 sind dann "Beteiligte" [X.]. § 830 BGB. Als Schadensersatz nach § 826 BGB steht den einzelnen Arbeitnehmern wegen der arglistig unterlassenen Aufklärung über die ungesicherten Rema-nenzkostenforderung für die [X.] ihrer maximalen Verweildauer von 24 Monaten bei der Schuldnerin ein Anspruch auf Ersatz des jeweiligen individuellen Kont-rahierungsschadens zu; dieser ist nur auf das negative Interesse gerichtet, nämlich so gestellt zu werden, wie wenn die arglistige Täuschung unterblieben, mithin der [X.] nicht zustande gekommen wäre. Es liegt auf der Hand, dass nicht der Kläger als Insolvenzverwalter, sondern allein die ge-täuschten Arbeitnehmer selbst zur gerichtlichen Geltendmachung der jeweiligen Individualansprüche aus §§ 826, 830 BGB aus Anlass der arglistigen [X.] - 19 - schung bei Abschluss der dreiseitigen Verträge, gerichtet auf die restitutio in integrum, gegen die Beklagten als [X.]er der Schuldnerin auch inner-halb des laufenden Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Schuldnerin befugt sind. Weder handelt es sich dabei um vom Insolvenzverwalter geltend zu machende Ansprüche auf Ersatz eines Gesamtschadens im Sinne von § 92 [X.] noch um eine "persönliche Haftung eines [X.]ers für die Verbind-lichkeiten der [X.]fi im Sinne des § 93 [X.]. Alternativ hierzu stünde auch allein den Arbeitnehmern das - vor dem Insolvenzverfahren erworbene - Gestaltungsrecht zu, die dreiseitigen Verträge wegen arglistiger Täuschung gemäß § 123 BGB - unter Einhaltung der Anfechtungsfrist - noch während des Insolvenzverfahrens anzufechten (vgl. [X.].Urt. v. 17. März 2008 - [X.], [X.], 778, 781 [X.]. 17 - [X.] - z.[X.]. in [X.]). Angesichts dessen ist kein Raum für die Konstruktion eines Anspruchs etwa der Schuldnerin gegen ihre [X.]er aus § 826 BGB wegen ver-meintlicher materieller Unterkapitalisierung auf Auffüllung der Masse i.S. eines - vom Kläger verfolgten - positiven Interesses. 30 b) Für etwaige, mit Ansprüchen aus § 826 BGB konkurrierende [X.] wegen culpa in contrahendo aus § 311 Abs. 3 BGB, die unter dem Blick-winkel der [X.] freilich eher gegen den bei Vertragsschluss nach außen gegenüber den Arbeitnehmern in seiner gleichzeitigen Eigenschaft als Geschäftsführer der Schuldnerin in Erscheinung getretenen Beklagten zu 1 - als gegenüber den Beklagten zu 2 und 3 als offenbar im Hintergrund geblie-benen [X.]ern - in Betracht kämen, gilt das vorstehend unter [X.]) zu § 826 BGB Gesagte entsprechend. 31 c) Angesichts dessen fehlt dem Kläger als Insolvenzverwalter gleicher-maßen die Befugnis, die - im Verhältnis zu den im Vordergrund stehenden [X.]2 - 20 - sprüchen der geschädigten Arbeitnehmer offenen "sekundären"- Ansprüche der Sozialversicherungsträger wegen ausstehender Sozialversicherungsbeiträge, des Finanzfiskus wegen Steuerforderungen oder der Arbeitsverwaltung aus übergeleitetem Recht wegen Zahlung von Insolvenzgeld gegen die Beklagten als [X.]er geltend zu machen. [X.] Wegen der aufgezeigten Rechtsfehler unterliegt das angefochtene Urteil der Aufhebung. 1. Hinsichtlich der Beklagten zu 2 und 3 ist die Sache endentscheidungs-reif im Sinne des § 563 Abs. 3 ZPO. Da weitergehende, eine Haftung der [X.] zu 2 und 3 in ihrer Eigenschaft als [X.]er gegenüber dem Klä-ger als Insolvenzverwalter begründende Tatumstände nicht ersichtlich sind, ist unter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils die Klage gegen sie als endgül-tig unbegründet abzuweisen. 34 2. Hinsichtlich des Beklagten zu 1 scheidet zwar nach den oben getroffe-nen Feststellungen dessen Haftung als [X.]er der Schuldnerin, die der Kläger als Insolvenzverwalter geltend machen könnte, ebenfalls aus. 35 Das Berufungsgericht hat jedoch - von seinem Rechtsstandpunkt aus fol-gerichtig - hinsichtlich des vom Kläger hilfsweise gegen den Beklagten zu 1 in seiner Eigenschaft als Geschäftsführer verfolgten Anspruchs aus § 43 Abs. 2 GmbHG und der äußerst hilfsweise geltend gemachten Forderung aus § 64 Abs. 2 GmbHG keine Feststellungen getroffen. 36 a) [X.] gemäß § 43 Abs. 2 GmbHG auf Befreiung von den durch Abschluss der dreiseitigen Verträge mit den [X.]n eingegangenen Verbindlichkeiten - hier in Form der Befriedigung der 37 - 21 - im Insolvenzverfahren offen gebliebenen Forderungen - ist allerdings im Ansatz nach dem Hilfsvorbringen des [X.] denkbar. 38 Nach der Rechtsprechung des [X.]ats ist der Geschäftsführer einer GmbH nämlich verpflichtet, den Vorteil der [X.] zu wahren und Scha-den von ihr abzuwenden; hierzu gehört auch die Sorge für das rechtmäßige Verhalten der [X.] nach außen. Geht der Geschäftsführer - wie hier - für die [X.] gegenüber Dritten ein, von denen von vornherein feststeht, dass die [X.] sie nicht wird erfüllen können, so hat er der GmbH den daraus entstandenen Schaden zu ersetzen, falls er die Sach- und Rechtslage übersehen hat oder bei Beobachtung der nach § 43 Abs. 1 GmbHG gebotenen Sorgfalt hätte übersehen können ([X.].Urt. v. 12. Oktober 1987 - [X.], [X.] 1988, 512, 514). Freilich wird insoweit zu beachten sein, dass der Kläger im Rahmen [X.] selbst behauptet hat, sämtliche drei Beklagten hätten [X.] die Absicherung der [X.] unterlassen, weil die [X.] KG angesichts ihrer prekären finanziellen Lage eine [X.] Sicherung nicht habe beibringen können. Bei einer [X.]erweisung oder einem Handeln des Geschäftsführers im Einverständnis mit den [X.] bzw. - wie hier - den Mitgesellschaftern entfällt nach der Rechtspre-chung des [X.]ats - solange kein Fall des § 43 Abs. 3 GmbHG oder der Exis-tenzvernichtung vorliegt - grundsätzlich die Ersatzpflicht des Geschäftsführers nach § 43 Abs. 2 GmbHG (st.Rspr. vgl. nur [X.] 142, 92, 95; [X.].Urt. v. 31. Januar 2000 - [X.], [X.] 2000, 493; [X.].Urt. v. 25. Juni 2001 - [X.], [X.] 2001, 1458). Dies hat auch der Kläger selbst bereits in der Klageschrift nicht verkannt; er meint jedoch - im Grundsatz zutreffend -, den Beklagten zu 1 treffe die Beweislast für das haftungsausschließende [X.] der Mitgesellschafter, ein entsprechender Beweisantritt liege bislang 39 - 22 - nicht vor. Hierzu ist den Parteien Gelegenheit zu ergänzendem Sachvortrag in einer erneuten Tatsacheninstanz zu geben. 40 b) Jedenfalls muss sich das Berufungsgericht - sollte auch ein Anspruch aus § 43 Abs. 2 GmbHG gegen den Beklagten zu 1 ausscheiden - mit dem äu-ßerst hilfsweise erhobenen Anspruch aus § 64 Abs. 2 GmbHG wegen verbote-ner Zahlungen des Beklagten zu 1 in dem [X.]raum bis zur angeblich [X.] tatsächlichen Insolvenzantragstellung in dem näher aufgeschlüsselten [X.] von insgesamt 42.215,72 • befassen. Auch insoweit haben die Parteien Gelegenheit zu ergänzendem Sachvortrag. [X.] Kurzwelly [X.]

[X.] Drescher Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 27.09.2005 - 14c [X.][X.], Entscheidung vom 26.10.2006 - [X.] [X.]