Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 03.12.2008, Az. 2 StR 86/08

2. Strafsenat | REWIS RS 2008, 485

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[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 2 StR 86/08 vom 3. Dezember 2008 Nachschlagewerk: ja [X.]St: ja [X.]: ja BtMG § 29 a Die nicht geringe Menge [X.] beginnt bei fünf Gramm [X.]. [X.], Urteil vom 3. Dezember 2008 - 2 StR 86/08 - [X.] in der Strafsache gegen wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u. [X.] 2 - Der 2. Strafsenat des [X.] hat in der Sitzung vom 3. Dezember 2008, an der teilgenommen haben: Vorsitzende [X.]in am [X.] Dr. [X.], [X.] am [X.] Prof. [X.], [X.]in am [X.] Roggenbuck, [X.] am [X.] [X.], Prof. Dr. [X.]

als beisitzende [X.], [X.]

als Vertreter der [X.]schaft, Rechtsanwalt als Verteidiger, Justizangestellte

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle, für Recht erkannt: - 3 - 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 24. August 2007 im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte in den [X.] und 5 der Urteilsgründe des unerlaub-ten bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungs-mitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit uner-laubtem Erwerb und unerlaubter Einfuhr von Betäu-bungsmitteln schuldig ist. Die weitergehende Revision wird verworfen. Der Angeklagte hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen. 2. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das oben genannte Urteil mit den Feststellungen aufgehoben. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entschei-dung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an ei-ne andere Strafkammer des [X.]. Von Rechts wegen - 4 - Gründe: Das [X.] hat den Angeklagten wegen unerlaubter Einfuhr von [X.] in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Handeltreiben mit [X.] in nicht geringer Menge in fünf Fällen, davon in zwei Fällen als Mitglied einer Bande handelnd, zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und drei Monaten verurteilt. Nach den Feststellungen hatte der Angeklagte [X.] zu einem Philippino namens —[X.]fi, über den er [X.]hydrochlo-rid/fi[X.]fi von einem Labor auf den [X.] zum gewinnbringendem [X.] in [X.] bezog. Der Angeklagte erhielt im Jahre 2006 vier [X.] mit jeweils mindestens 20 g [X.] per Luftfracht zugesandt, die fünfte mit 21,775 g [X.] wurde auf dem [X.] beschlagnahmt. Der Angeklagte konsumierte von den ersten vier Lieferungen jeweils zwei Gramm selbst, den Rest veräußerte er. Ab der vierten Lieferung setzte er den gesondert Verfolgten —[X.]fi als Läufer ein. Das [X.] hat gestützt auf die Ausführungen einer Sachverständigen die nicht geringe Menge [X.] abweichend von der bisherigen Rechtspre-chung des [X.], die dreißig Gramm [X.] festge-legt hat, mit fünf Gramm [X.] angesetzt. 1 Gegen das Urteil haben der Angeklagte und zu seinen Ungunsten die Staatsanwaltschaft Revision eingelegt. Der Angeklagte beanstandet die von der Rechtsprechung des [X.] abweichende Annahme der nicht [X.]n Menge von fünf Gramm [X.]. Die [X.] erstrebt eine Verurteilung wegen bandenmäßiger Begehung in allen Fäl-len. Sie rügt, dass das [X.] in den beiden Fällen der Verurteilung wegen bandenmäßiger Begehung nicht den Verbrechenstatbestand des § 30 a BtMG mit einer erheblich höheren Mindeststrafe, sondern den des § 30 BtMG [X.] gelegt hat. Ferner beanstandet sie, dass das [X.] die nicht geringe 2 - 5 - Menge fehlerhaft in Hydrochlorid und nicht in [X.] berechnet habe. Zwar habe es wegen der hohen Gefährlichkeit des [X.] zutreffend die nicht [X.] Menge niedriger festgesetzt als die bisherige Rechtsprechung des [X.], dies aber nur unzureichend begründet, so dass die Umstände, die eine solche Entscheidung rechtfertigen können, nicht hinreichend deutlich würden. [X.] Die Revision des Angeklagten bleibt im Ergebnis ohne Erfolg. Die von ihm zum Weiterverkauf eingeführten Mengen von [X.] haben jeweils die Grenze zur nicht geringen Menge überschritten (1.). Der feh-lerhafte Schuldspruch in den [X.] und 5 des angefochtenen Urteils hat sich nicht zum Nachteil des Angeklagten ausgewirkt (2.). 3 1. Der [X.] hält angesichts der wissenschaftlichen Erkenntnisse über die Toxizität des [X.] in den letzten zehn Jahren einen gegenüber der bisherigen Rechtsprechung des [X.] deutlich niedrigeren Grenzwert der nicht geringen Menge für erforderlich. Er setzt, anders als das [X.], den Grenzwert der nicht geringen Menge im Sinne von §§ 29 a Abs. 1 Nr. 2, 30 Abs. 1 Nr. 4, 30 a Abs. 1 BtMG für [X.] jedoch nicht auf fünf Gramm [X.], sondern auf fünf Gramm Metamfe-tamin-[X.] fest. Fünf Gramm [X.] entsprechen nach Maßgabe des [X.] bei der Verbindung mit Salzsäure von 1,2446 (ge-rundet 1,245) 6,223 Gramm [X.]. 4 1 Dieser errechnet sich aus dem Verhältnis des Molekulargewichts des [X.] (Summe der Molekulargewichte von [X.] [X.] 149,2 [X.] und [X.] 36,5) zu demjenigen der [X.] man das Moleku-largewicht des Hydrochloridsalzes durch das Molekulargewicht der [X.] erhält man den Um-rechnungsfaktor 1,2446, gerundet 1,245. - 6 - a) Zur Wirkung und zur Gefährlichkeit von [X.] hat der [X.] Gutachten des Leiters des [X.] der [X.], Prof. Dr. Dr. K. , sowie des Apothekers für experimentelle Phar-makologie und Toxikologie Dr. D.

vom [X.] eingeholt. Danach ergibt sich Folgendes: 5 aa) [X.] wurde Mitte der 30er Jahre in [X.] für die me-dizinische Anwendung als sogenanntes Weckamin bzw. [X.] ent-wickelt. 1937 wurde es patentiert und 1938 als Medikament unter dem Namen Pervitin auf den Markt gebracht. Im [X.] diente es als Wachhal-temittel innerhalb der [X.] und wurde besonders von Piloten gebraucht. Nach [X.] setzten es u. a. Sportler und Fernfahrer zur [X.] ein, aber auch zahlreiche Appetitzügler enthielten [X.]. Pervitin wurde in [X.] therapeutisch in Ampullen- oder Tablettenform als Ana-lepticum (kreislaufwirksames Mittel bei Kräfteverfall) und psychomotorisches Stimulanz u. a. bei psychischen Depressionen oder Vergiftungen eingesetzt. 1988 wurde das Medikament vom Markt genommen. In [X.] kam es nach dem [X.] zu weit verbreitetem Missbrauch, der bis in die Gegen-wart andauert. Von [X.] aus verbreitete sich der [X.] über den ost- und südostasiatischen Raum. So wird etwa in [X.] hochkonzentriertes Metam-fetamin als [X.] konsumiert, wobei immer wieder über Suizide und amokartige Gewaltausbrüche berichtet wurde. Aus dem [X.] Raum stammt [X.], welches aus hochreinen farblosen Kristallen besteht. In [X.] eskalierte der [X.]missbrauch Anfang der 80er Jahre. Bis [X.] der 90er Jahre kam [X.] als illegale Droge in [X.] nur eine untergeordnete Bedeutung zu. Zwischenzeitlich hat sich [X.] unter den [X.] —Crystalfi oder —[X.] auch hier etabliert. Im [X.] Raum wird es heute hauptsächlich in Laboren in Osteuropa hergestellt. Die [X.] ist aus gängigen Grundstoffen ohne großen technischen Aufwand in [X.] - 7 - nen Laboren möglich. Ende der 90er Jahre erfolgten erste größere Sicherstel-lungen in [X.]. Beim [X.] wird [X.] erst seit 2006 gesondert erfasst. [X.] kam es laut [X.] 2007 zu 416 Sicherstellungsfällen mit insgesamt 10,7 kg —Crystalfi, im Jahr 2007 zu 454 Sicherstellungsfällen mit 10 kg —[X.] Der zunehmende Miss-brauch von [X.] hat zur Umstufung des Stoffes aus der [X.]I des Betäubungsmittelgesetzes in die [X.] (verkehrs-, aber nicht verschrei-bungsmittelfähige Betäubungsmittel) durch die 21. [X.] vom 18. Februar 2008 ([X.] [X.]) geführt ([X.]. 48/08 S. 9). Von einer Umstufung in die [X.] hat der Verordnungsgeber abgesehen, weil der Stoff als Ausgangsstoff für die Arzneimittelherstellung dient und deshalb verkehrsfähig bleiben soll. [X.]) [X.] [chemische Bezeichnung: (2S)-N-Methyl-1-phenylpropan-2-amin] ist ein am [X.] der Seitenkette mit einer [X.] versehenes Derivat des [X.]s. Chemisch sind die [X.] in die Gruppe der [X.] einzuordnen, deren Struktur eine enge [X.] mit zahlreichen [X.] sogenannten —biogenen Aminenfi (Botenstoffen des Gehirns) aufweist. Durch [X.] wird der sym-pathische Teil des vegetativen Nervensystems aktiviert, d. h. die Konzentration der Botenstoffe im zentralen Nervensystem wird erhöht, was zu einem Gefühl des körperlichen Wohlbefindens, einer Antriebssteigerung, einer Hebung der Stimmung (Euphorie), Unterdrückung von Hungergefühl und von körperlicher Erschöpfung führt. Nach dem Abklingen der Wirkung treten Effekte wie Ver-stimmung und Abgeschlagenheit auf. Bei wiederholter Zufuhr gewöhnt sich der 7 - 8 - Körper an diese Stoffe, so dass die Dosis sehr schnell gesteigert werden muss. Bei rasch aufeinander folgendem [X.] von [X.]-Zubereitungen kommt es innerhalb weniger Stunden zu einer Toleranzentwicklung (Tachyphy-laxie), wie sie vom LSD bekannt ist. [X.] überwindet aufgrund seiner chemischen Eigenschaften die Blut-Hirn-Schranke schneller als [X.] und führt somit zu einer stärkeren Aufputschwirkung, während sein A[X.]au [X.] verlangsamt ist, wobei wiederum [X.] als A[X.]auprodukt entsteht. Nebenwirkungen und toxische Effekte treten bereits nach [X.] üblicher Do-sen und verstärkt nach Inhalation, hoher Dosierung, Dauergebrauch und [X.] auf. cc) Die bekannten akut toxischen Effekte sind zentrale Erregung mit psy-chiatrischen und neurologischen Komplikationen wie von Todesangst, Schwin-del und Übelkeit begleitete Panikattacken, halluzinatorische Zustände mit räum-licher Desorientierung, paranoide und/oder affektive Psychosen, akute depres-sive Episoden, bei [X.] [X.]enten Intoxikationspsychosen mit [X.], bei Überdosierung u. a. cerebrale Krampf-anfälle, Hirninfarkte und generalisierte Angststörungen. Außerdem gibt es toxi-sche Effekte auf verschiedene Organsysteme wie das Herz-Kreislauf-System, Leber und Niere, das Gerinnungssystem und das hämatopoetische System (Blutkörperchen bildendes System). Eine der am häufigsten beobachteten schwerwiegenden, akut lebensbedrohlichen Wirkungen ist die Entwicklung der Hyperthermie (starke Erhöhung der Körpertemperatur bis auf Werte um 42 bis 43° C) durch Beeinträchtigung der zentralen Thermoregulation im Gehirn, [X.] mit Dehydratation (Entwässerung), die nicht von der eingenommenen Dosis abhängt. Die Wirkung wird verstärkt durch hohe Raumtemperaturen in Diskotheken und starke körperliche Belastung durch Tanzen. Als Folge kann es zum Kreislaufzusammenbruch und zum Hitzschlag kommen. Als Komplikatio-nen sind weiterhin belegt Störungen des Elektrolyt- und Wasserhaushaltes 8 - 9 - (z. [X.], die zu Koma, Desorientierung und dystonen Bewe-gungsstörungen führen können), —[X.] ([X.]) bis hin zu tödlichen Herzrhythmusstörungen, Blutdrucksteigerungen mit der Folge fokaler Hirnblu-tungen, akutes Nierenversagen und/oder toxische Leberschädigungen, Lun-genödem, Magen- und [X.], Gefäßspasmen und Auslösen von Migräneanfällen. Nach [X.] und nasalem [X.] kommt es wesentlich häufiger zur Ausbildung depressiver Verstimmungen mit Wahnvorstellungen, Anzeichen paranoider Schizophrenie und/oder Halluzinationen. Besonders ge-fährlich wird der [X.] durch den Umstand, dass sich die noch einigermaßen sichere Dosierung für den Einzelnen nicht vorhersagen lässt, weil die aktuelle Verfassung des Einzelnen (—[X.]) und die jeweiligen Umgebungsbedingungen (—[X.]) den Grad der Wirkungen beeinflussen. [X.]ische Studien belegen zudem, dass der chronische Missbrauch zur Manifestation einer [X.]-induzierten Psychose mit Halluzinationen und Wahnvorstellungen führt, die sich vom Erscheinungsbild her kaum von endogenen Psychosen aus dem schizo-phrenen Formenkreis unterscheidet. Das Risiko der Ausbildung dieses Krank-heitsbildes ist bei [X.] wesentlich höher als bei [X.]. [X.] kann zu psychischer Abhängigkeit führen. Die Gefahr [X.] schweren psychischen Abhängigkeitsentwicklung besteht insbesondere bei der [X.]form des Rauchens. Weil die ungewöhnlich starke und lang anhal-tende (durchschnittlich zwölf Stunden) Wirkung des [X.] beim [X.] bereits bei wenigen Wiederholungen abflacht, muss der [X.]ent die Dosis stetig erhöhen. Nach dem Rausch folgt eine stark depressive Phase, die neues Verlangen auslöst. Auch leiden die [X.]enten unter starker Schlaflo-sigkeit. Das für den [X.]missbrauch typische [X.]muster der [X.] durch [X.] und Herbeiführung von Entspannung zur Be-friedigung des [X.] durch [X.] von Haschisch oder [X.] - 10 - nen, die bei chronischem Missbrauch auch durch stärker sedierende Stoffe wie Heroin ersetzt werden, kann schließlich zur [X.] führen. Schon 3 mg [X.] genügen, um auf die meisten Menschen an-regend zu wirken. Zu der üblichen Dosierung von [X.] im Rahmen von therapeutischen Maßnahmen hat der Sachverständige Dr. D. ausgeführt, dass die empfohlene Einzeldosis bei 3 bis 6 mg [X.]-hydrochlorid lag, als maximale Tagesdosis wurden 15 mg [X.]-hydrochlorid genannt. Orale Dosierungen über 20 mg können bei [X.] bereits erhebliche Nebenwirkungen psychischer und vegetativer Art auslösen. Von [X.] in den letzten Jahren sichergestellte [X.] enthielten zwischen 25 und 60 mg [X.]hydroch-lorid (20 bis 48 mg [X.]) pro Tablette, durchschnittlich 26 bis 30 mg [X.] (21 bis 24 mg [X.]). Während bei der oralen Aufnahme nur ein Teil der aufgenommenen Dosis das Gehirn erreicht, kommt es bei venöser Injektion und noch mehr bei Inhalation/Rauchen zur schnellen Aufnahme hoher Drogenanteile ins Gehirn, so dass eine unge-wöhnlich starke Rauschwirkung erzielt wird. Bei Aufnahme durch Inhalation oder Rauchen haben beide Gutachter übereinstimmend eine mit [X.] ver-gleichbare Wirkung bestätigt. Hinzu kommt Folgendes: Wegen seines geringen Molekulargewichts hat [X.] einen deutlich niedrigeren Schmelz- und Verdampfungspunkt als Kokain. Beim Rauchen von [X.] sind somit wesentlich höhere Temperaturen erforderlich, bei denen ein nicht unerheblicher Teil des Kokains durch Pyrolyse zersetzt wird und keine Rauschwirkung mehr hat. Demgegenüber geht [X.] bereits bei leichtem Erwärmen ohne [X.] in die Gasphase über, so dass die —[X.] noch höher ist als bei [X.]. Diese besondere Gefährlichkeit besteht beim [X.] nicht, weil dessen Moleküle beim Erhitzen zerfallen. [X.] ist daher für diese Kon-sumform nicht geeignet. 10 - 11 - [X.]) Danach ist die bisherige Gleichstellung des [X.] mit den [X.]derivaten Methylendioxyamfetamin ([X.]), Methylendioxymetamfe-tamin ([X.]) und Methylendioxyethylamfetamin ([X.]) nach den Erfahrungen der letzten Jahre nicht gerechtfertigt. Zwar handelt es sich auch beim Metamfe-tamin um ein [X.]derivat, jedoch unterscheiden sich die chemische Zu-sammensetzung der Moleküle von [X.] einerseits und von [X.], [X.] und [X.] andererseits und auch die Wirkungsweise grundlegend. Bei [X.], [X.] und [X.] ist chemisch [X.] durch ein zweites Ringsystem stark verändert, was auch pharmakologisch eine deutliche Veränderung der Wirkart zur Folge hat. Bei diesen [X.]derivaten steht nicht die aufput-schende Wirkung im Vordergrund, sondern eine affektive Zustandsänderung im Sinne einer anregenden, [X.], [X.] bei gleichzeitiger Erhöhung der motorischen Aktivität (—[X.]). Bei hohen Dosen kommt es anders als bei [X.] und [X.] zu einer stark halluzinogenen Wirkung. Am schwächsten ausgeprägt sind die Wirkungen bei [X.], das milder und kürzer wirkt. Die effektive Einzeldosis liegt bei diesen Drogen deutlich höher als bei [X.], etwa bei [X.] bei 120 mg [X.], bei [X.] bei 80 mg [X.] (vgl. ergänzend [X.] NStZ 1995, 257, 260; NStZ 1997, 135). 11 b) Ausgehend von diesen von beiden Gutachtern übereinstimmend dar-gelegten chemisch-toxikologischen Ausgangswerten ist der Grenzwert der —nicht geringen Mengefi im Sinne des [X.] bei Metamfe-tamin auf 5 Gramm [X.] festzusetzen, um dessen [X.] im Vergleich zu anderen Betäubungsmitteln hinreichend gerecht zu werden. Wie insbesondere der Sachverständige Prof. Dr. Dr. K. ausge-führt hat, empfiehlt sich eine Festlegung der nicht geringen Menge bei den [X.] bezogen auf die wirkungsbestimmende [X.]. Da die basi-schen Rauschmittel mit Säuren Salze mit unterschiedlichen [X.] 12 - 12 - bilden (z. B. mit Salzsäure Hydrochloride, mit Schwefelsäure Sulfate usw.), ist der Anteil der wirksamen [X.] je nach Art des Salzes anders zu berechnen. aa) Bei der Festlegung der im Hinblick auf Gefährlichkeit und Toxizität des [X.] realistischen nicht geringen Menge stützt sich der [X.] auf die inzwischen in ständiger Rechtsprechung vom [X.] ange-wandte Methode ([X.]St 41, 1, 10; 49, 306, 312 f.; 51, 318, 321). Danach kann die nicht geringe Menge eines Betäubungsmittels wegen der in illegalen Betäu-bungsmitteln sehr unterschiedlichen Wirkstoffgehalte grundsätzlich nicht anders festgesetzt werden als durch ein Vielfaches des zum Erreichen eines stofftypi-schen Rauschzustandes erforderlichen jeweiligen Wirkstoffs ([X.]einheit). Dabei müssen die Grenzwerte für die verschiedenen Betäubungsmittel gerade wegen ihrer qualitativ unterschiedlichen Wirkung aufeinander abgestimmt sein. Ausschlaggebend ist deshalb zunächst die pharmakodynamische Wirkung von [X.] im Verhältnis namentlich zu [X.]. Insoweit entnimmt der [X.] den Gutachten beider Sachverständiger, dass bei oraler Aufnahme [X.] etwa anderthalb- bis zweimal so stark wirkt wie [X.]. In der - beim [X.] nicht möglichen - [X.]form Rauchen wirkt [X.] mindestens doppelt so stark wie [X.] und vor allem erheblich schneller, weil wegen der höheren Lipophilie (Fettlöslichkeit) des [X.] die Blut-Hirn-Schranke schneller überwunden wird. Auch gelangt beim Rauchen das gesamte aufgenommene Rauschgift unmittelbar zum Gehirn, während beim oralen [X.] mehrere Stunden bis zur vollständigen Resorption im Körper vergehen können. Für die [X.]form des Rauchens ist daher eine Gleichset-zung in der Wirkung mit [X.] (Kokain-[X.]) gerechtfertigt. Diese gefährlichste [X.]form fällt für die Festlegung des Grenzwerts erheblich ins Gewicht, denn Drogenkonsumenten wollen naturgemäß eine möglichst schnelle und starke Wirkung erzielen. Das Rauchen ist demgemäß heute die gängigste Me-thode des [X.]konsums. 13 - 13 - [X.]) Für den Erst- oder Gelegenheitskonsumenten ist nach den [X.] beider Sachverständiger eine [X.]einheit von 20 bis 30 mg Metam-fetamin-[X.] schon sehr hoch angesetzt und schon bei oraler Aufnahme mit der Gefahr erheblicher gesundheitlicher Beeinträchtigungen verbunden. [X.] von den bei der Festlegung des Grenzwertes der nicht geringen Menge bei [X.] zu Grunde gelegten 200 [X.]einheiten (vgl. [X.]St 35, 43, 48; anders, nämlich 250 [X.]einheiten, [X.]St 42, 255, 267 betr. [X.]-[X.]) ergibt sich bei einer für nicht [X.]gewöhnte sehr hohen Einzel-dosis von 25 mg [X.] eine Gesamtwirkstoffmenge von 200 x 25 mg = 5 Gramm, d. h. 6,2 Gramm [X.] als Grenze der nicht geringen Menge. Diese Festlegung entspricht auch in etwa der nicht [X.]n Menge der beim Rauchen/Inhalieren wirkungsgleichen Droge [X.] (Ko-kain-[X.]), bei der die nicht geringe Menge bei 5 Gramm [X.], d. h. 4,5 Gramm Kokain-[X.] liegt. Darin liegt gemessen an der bisherigen nicht geringen Menge von 30 Gramm [X.] zwar eine erhebliche Herabsetzung. Diese ist aber angesichts der neueren Erkenntnisse über das hohe Suchtpotential des [X.] und die gesundheitlichen Konsequen-zen des missbräuchlichen [X.]s nicht nur gerechtfertigt, sondern [X.]. Die Erkenntnisse über den zunehmenden Missbrauch von [X.] haben erst in jüngerer Vergangenheit die Bundesregierung als Verordnungsge-ber veranlasst, mit Zustimmung des Bundesrates [X.] aus der [X.]I zu § 1 BtMG (verkehrs- und verschreibungsfähige Betäubungsmittel) in die [X.] (verkehrs-, aber nicht verschreibungsfähige Betäubungsmittel) hoch-zustufen. 14 cc) Der [X.] hat beim 1. und beim 5. Strafsenat des [X.] angefragt, ob an den entgegenstehenden Entscheidungen vom 25. Juli 2001 [X.] 5 [X.] (NStZ 2002, 267), 23. August 2001 [X.] 5 StR 334/01 (NStZ-RR 2001, 379) und 18. Dezember 2002 [X.] 1 [X.] ([X.], 281) [X.] - 14 - gehalten wird, bei den übrigen Strafsenaten, ob der beabsichtigten Entschei-dung dortige Rechtsprechung entgegensteht und ob gegebenenfalls an dieser festgehalten wird (§ 132 Abs. 3 GVG). Der 5. Strafsenat hat erklärt, dass er an seiner abweichenden Rechtsprechung nicht festhält. Der 1., der 3. und der 4. Strafsenat haben der Festlegung der nicht geringen Menge [X.] auf 5 Gramm [X.] zugestimmt. Rechtsprechung anderer Sena-te steht der Festlegung der nicht geringen Menge [X.] auf 5 Gramm [X.] danach nicht (mehr) entgegen. [X.]) Mit der Festsetzung der nicht geringen Menge auf 5 Gramm Metam-fetamin-[X.] wird zwar eine realistische Einordnung des [X.] im Vergleich zu [X.], Kokain und Heroin, nicht aber zu den 3,4-Methylendioxy-Derivaten ([X.], [X.], [X.]) erreicht, bei denen die nicht [X.] Menge 30 Gramm [X.]/[X.]/[X.]-[X.] beträgt ([X.]St 42, 255, 267; [X.] NStZ 2001, 381). Nach den von den Sachverständigen Prof. Dr. Dr. K. und [X.]dargelegten neurobiologischen Forschungen der [X.] haben alle [X.]-Derivate eine mehr oder weniger starke neuroto-xische, d. h. Nervenzellen zerstörende Wirkung. Es erschiene dem [X.] daher durchaus gerechtfertigt, die nicht geringe Menge bei diesen [X.]-Derivaten in Übereinstimmung mit der für [X.] geltenden Grenze auf 10 Gramm [X.] herabzusetzen. Der vorliegende Fall gibt dafür jedoch keinen Anlass. 16 2. [X.] der Urteilsgründe weist danach keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten auf. In den [X.] und 5 der Urteilsgründe hat das [X.] die Qualifikation des § 30 a Abs. 1 BtMG nicht angewendet, deren Voraussetzungen nach den Feststellungen gegeben sind. Das bandenmäßige unerlaubte Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge verbindet in den Fällen des § 30 a Abs. 1 BtMG die im 17 - 15 - Rahmen ein und desselben Güterumsatzes aufeinander folgenden Teilakte, zu einer einzigen Tat im Sinne einer Bewertungseinheit, die auch die unerlaubte Einfuhr umfasst (st. Rspr., vgl. [X.] NStZ-RR 1999, 219; [X.], Beschluss vom 13. Februar 2008 [X.] 3 [X.] und Urteil vom 24. Oktober 2007 [X.] 2 StR 232/07). Tateinheitliche Einfuhr und tateinheitlicher Erwerb (§ 29 Abs. 1 Nr. 1) liegen daher nur vor hinsichtlich der zum Eigenverbrauch bestimmten Mengen, die hier die nicht geringe Menge nicht erreicht haben (vgl. [X.] NStZ 2007, 529). Der [X.] hat den Schuldspruch entsprechend geändert. Eines Hinwei-ses nach § 265 StPO bedurfte es nicht, da ausgeschlossen ist, dass sich der weitgehend geständige Angeklagte anders als geschehen hätte verteidigen können. Der Strafausspruch hat im Hinblick auf die Revision des Angeklagten Bestand. Der [X.] kann ausschließen, dass der rechtsfehlerhafte Schuld-spruch in den [X.] und 5 der Urteilsgründe und die Annahme eines zu nied-rigen Grenzwertes der nicht geringen Menge die Höhe der Einzelstrafen zu Las-ten des Angeklagten beeinflusst haben. In den [X.] und 5 der Urteilsgründe ändert sich der Unrechtsgehalt der Tat durch die Schuldspruchänderung nicht. Dadurch entfällt zwar die vom [X.] tateinheitlich mit bandenmäßigem Handeltreiben ausgeurteilte bandenmäßige Einfuhr hinsichtlich des zum [X.] bestimmten [X.], hinzu treten jedoch tateinheitlich Erwerb und Einfuhr hinsichtlich der zum Eigenkonsum bestimmten Mengen. Das Land-gericht hat die Strafen in diesen Fällen statt aus dem [X.] des § 30 a Abs. 1 oder 3 BtMG aus dem niedrigeren Strafrahmen des § 30 Abs. 2 BtMG entnommen und dadurch den Angeklagten ungerechtfertigt begünstigt. Auch nach dem geänderten Schuldspruch hat der Angeklagte jeweils mehrere Delikte tateinheitlich verwirklicht. Zwar hat das [X.] in allen Fällen einen Grenzwert der nicht geringen Menge von 5 Gramm [X.] anstelle von 5 Gramm [X.] (6,22 Gramm [X.]-18 - 16 - hydrochlorid) zugrunde gelegt. Bei der Strafzumessung hat es jedoch nur zu Lasten des Angeklagten gewertet, dass die nicht geringe Menge nicht unerheb-lich überschritten wurde. Dies trifft auch bei einem Grenzwert von 6,22 Gramm [X.] zu. I[X.] Die Revision der Staatsanwaltschaft hat in vollem Umfang Erfolg. Das [X.] hat das Bestehen einer Bande in den Fällen 1 bis 3 der Urteils-gründe nicht rechtsbedenkenfrei verneint (1.). Darüber hinaus hat es die Quali-fikationsnorm des § 30 a BtMG nicht erörtert und § 30 BtMG unzutreffend [X.] (2.). 19 1. Nach den [X.] gehörten der Angeklagte und —T. fi der-selben Organisation an, die auf den [X.] ein Rauschgiftlabor betrieb. Es liegt danach nahe, dass zumindest eine weitere Person auf den [X.] zu dieser Organisation gehörte, die sich vor Ort um Herstellung und Vertrieb des [X.] kümmerte. Hierfür spricht auch das im Urteil wiedergegebene Telefonat vom 5. September 2006, bei dem [X.] bezogen auf die Verhältnisse im Heimatland von —unser Mannfi und —unsere Männerfi sprach. Das [X.] hätte deshalb in den Fällen 1 bis 3 der Urteilsgründe eine Bandenabrede mit weiteren Personen auf den [X.] prüfen müssen. Die Feststellung einer Bande setzt nicht voraus, dass die einzelnen Bandenmitglieder namentlich oder von Person bekannt sein müssen ([X.]St 50, 160, 164 ff.; [X.] Beschluss vom 22. Januar 2008 - 5 [X.]). 20 2. Auch die Verurteilung wegen Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge —als Mitglied einer Bande handelndfi in den [X.] und 5 der Urteilsgründe hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Der [X.] in 21 - 17 - Verbindung mit der rechtlichen Würdigung und der Angabe der angewendeten Strafvorschriften, hier § 30 Abs. 1 Nr. 1, 2 und 4, Abs. 2 BtMG, lässt besorgen, dass das [X.] den [X.] des § 30 a BtMG übersehen hat. Es hat offenbar verkannt, dass § 30 Abs. 1 Nr. 1 BtMG nur das bandenmä-ßige Handeltreiben mit normalen Mengen Betäubungsmitteln unter Strafe stellt und zudem § 30 Abs. 1 Nr. 2 BtMG, den das [X.] fälschlicherweise ge-nannt hat, nur die gewerbsmäßige unerlaubte Abgabe usw. durch eine Person über 21 Jahre an eine Person unter 18 Jahre erfasst, wie sich aus der [X.] auf § 29 a Abs. 1 Nr. 1 BtMG ergibt. Der [X.] hat davon abgesehen, den Schuldspruch in den [X.] und 5 selbst zu ändern, um dem neuen [X.] einheitliche Feststellungen zum Bestehen einer Bande in allen Fällen zu ermöglichen. Im Übrigen erscheinen auch neue Feststellungen zum Umfang des Eigenkonsums des Angeklagten nicht ausgeschlossen. Für die neue Hauptverhandlung weist der [X.] vorsorglich auf die oben unter I 2. dargelegten [X.] hin. 22 [X.]

Meta

2 StR 86/08

03.12.2008

Bundesgerichtshof 2. Strafsenat

Sachgebiet: StR

Zitier­vorschlag: Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 03.12.2008, Az. 2 StR 86/08 (REWIS RS 2008, 485)

Papier­fundstellen: REWIS RS 2008, 485

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