Bundessozialgericht, Urteil vom 07.07.2011, Az. B 14 AS 144/10 R

Umstritten ist die Aufhebung von [X.] nach dem [X.] Sozialgesetzbuch - Grundsicherung für Arbeitsuchende - ([X.]) und deren Erstattung.

Die Mutter des am [X.] geborenen Revisionsklägers gab bei ihren Anträgen auf Leistungen nach dem [X.] für sich und ihn als Einkommen ua eine Rente ihrerseits wegen Erwerbsminderung - aufgrund Verschlossenheit des Teilzeitarbeitsmarktes - an, nicht aber eine von ihr bezogene Hinterbliebenenrente. Den letzten Antrag vom 23.11.2007 unterschrieb auch der Revisionskläger. Nachdem die Rechtsvorgängerin des beklagten [X.] (im Folgenden auch: Beklagter) von der Hinterbliebenenrente erfahren hatte, hob er nach Anhörung der Mutter die Bewilligung des Arbeitslosengeldes II ab 1.2.2008 auf (Bescheid vom [X.]). Im Laufe des Widerspruchsverfahrens gegen diesen Bescheid nahm der Beklagte die zuvor erfolgten [X.] vom [X.], 27.9.2005, 9.12.2005, 14.6.2005, 11.12.2006, 5.6.2007, 28.11.2007 und 5.12.2007 zurück und forderte von der Mutter 6413,34 Euro Leistungen nach dem [X.] sowie Beiträge zur Kranken- und Pflegeversicherung zurück (Bescheid vom [X.] an die Mutter). Mit einem weiteren Bescheid vom [X.] an den Revisionskläger hob der Beklagte ebenfalls die genannten [X.] auf und forderte von ihm die Erstattung von 3874,02 Euro für Leistungen nach dem [X.] vom 1.7.2005 bis zum 31.1.2008 sowie Beiträge zur Kranken- und Pflegeversicherung. Bei Anrechnung der von der Mutter bezogenen, von dieser aber zumindest grob fahrlässig nicht angegebenen Hinterbliebenenrente sei er nicht hilfebedürftig iS des § 9 [X.] gewesen. Er müsse sich das Verhalten seiner Mutter als seine gesetzliche Vertreterin zurechnen lassen. Dieser Bescheid wurde als Gegenstand des laufenden Widerspruchsverfahrens angesehen und mit Widerspruchsbescheid vom 19.5.2008 wurden beide Widersprüche zurückgewiesen.

Während des anschließenden Klageverfahrens hat der Beklagte den Bescheid vom [X.] an den Revisionskläger dahingehend geändert, dass Beiträge zur Kranken- und Pflegeversicherung nicht zu erstatten seien (Bescheid vom 18.12.2008). Das [X.] ([X.]) hat den Bescheid an den Revisionskläger vom [X.] in der Gestalt des Widerspruchsbescheids aufgehoben. Die Klage der Mutter hat es abgewiesen (Urteil vom [X.]). Auf die Berufung des Beklagten hat das [X.] (L[X.]) das Urteil des [X.] geändert und auch die Klage des Revisionsklägers abgewiesen (Urteil vom [X.]). Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt: Der Beklagte habe die Bewilligungsbescheide zu Recht nach § 45 Abs 2 Satz 3 [X.] Zehntes Buch Sozialgesetzbuch - Sozialverwaltungsverfahren und Sozialdatenschutz - ([X.]B X) iVm § 40 Abs 1 Satz 2 Nr 1 [X.], § 330 Abs 2 [X.] - ([X.]I) mit Wirkung für die Vergangenheit zurücknehmen dürfen, weil diese aufgrund der Nichtberücksichtigung der Hinterbliebenenrente als Einkommen rechtswidrig gewesen seien und auf zumindest grob fahrlässig in wesentlicher Beziehung unrichtigen oder unvollständigen Angaben der Mutter beruhten. Der Revisionskläger müsse sich das Verschulden seiner Mutter nach § 38 [X.] zurechnen lassen, zumal diese ihn als gemäß § 1626 [X.] (BGB) Sorgeberechtigte nach § 1629 iVm §§ 164 ff BGB habe wirksam vertreten können. Nach § 50 [X.]B X habe der Revisionskläger die erbrachten Leistungen zu erstatten.

Mit der vom L[X.] zugelassenen Revision rügt der Revisionskläger die Verletzung materiellen Rechts: Ihm dürfe das Verhalten seiner Mutter nicht zugerechnet werden, nach § 38 [X.] habe der gesetzliche Vertreter alleine gehandelt und auch alleine die Leistung erhalten. Im Übrigen könne er sich auf das Haftungsprivileg als Minderjähriger nach § 1629a BGB berufen.

Der Kläger beantragt,
hinsichtlich seiner Person das Urteil des [X.] vom 1. Juli 2010 aufzuheben und die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des [X.] vom 26. Februar 2009 zurückzuweisen.

Der Beklagte beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

Er hält das angefochtene Urteil für grundsätzlich zutreffend. Er habe die Mutter angehört, und dem Revisionskläger seien mit dem Bescheid vom [X.] alle entscheidungserheblichen Tatsachen mitgeteilt worden, insofern würden die mangelnden Feststellungen des L[X.] gerügt.

Die Revision ist begründet. Das Urteil des [X.] ist hinsichtlich des Revisionsklägers aufzuheben und die Berufung des [X.]n gegen das Urteil des [X.] vom 26.2.2009 zurückzuweisen.

Gegenstand des Revisionsverfahrens ist das Urteil des L[X.] nur insoweit, als es den Revisionskläger betrifft, der die Wiederherstellung des für ihn positiven Urteils des [X.] anstrebt. Die Mutter des Revisionsklägers hat die Abweisung ihrer Klage durch das [X.] akzeptiert und ist auch nicht in Berufung gegangen.

Das [X.] hat den Bescheid des [X.]n vom [X.] in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 19.5.2008 zu Recht aufgehoben, weil die in ihm enthaltenen Verwaltungsakte über die Rücknahme der [X.] in den genannten Leistungsbescheiden vom [X.] bis zum 5.12.2007 für die Zeit vom 1.7.2005 bis zum 31.1.2008 nach § 45 Abs 2 Satz 3 [X.] [X.]B X und die Erstattung von 3874,02 Euro direkten [X.]B II-Leistungen, die für den Revisionskläger an dessen Mutter gezahlt wurden, nach § 50 [X.]B X rechtswidrig sind.

1. Der [X.] ist wegen Verstoßes gegen die [X.] nach § 24 [X.]B X rechtswidrig. Nach § 24 Abs 1 [X.]B X ist, bevor ein Verwaltungsakt erlassen wird, der in Rechte eines Beteiligten eingreift, diesem Gelegenheit zu geben, sich zu den für die Entscheidung erheblichen Tatsachen zu äußern.

a) Diese Voraussetzungen für eine Pflicht zur Anhörung sind vorliegend erfüllt, weil der Verwaltungsakt über die Rücknahme von zuvor erfolgten [X.] in Rechte des Revisionsklägers eingegriffen hat und keine Ausnahme von dem [X.] nach § 24 Abs 2 [X.]B X gegeben ist. Insbesondere hat der Revisionskläger keine Angaben über die Hinterbliebenenrente seiner Mutter gegenüber dem [X.]n gemacht, ebenso wenig liegt eine bloße Anpassung von einkommensabhängigen Leistungen an geänderte Verhältnisse vor.

b) Der Revisionskläger persönlich ist vor dem angefochtenen Verwaltungsakt vom [X.] nicht angehört worden. Das L[X.] hat eine solche Anhörung nicht festgestellt und auch auf die als Gegenrüge zulässige Aufklärungsrüge des [X.]n konnte der Verwaltungsakte eine Anhörung des Revisionsklägers persönlich vor dem Erlass des angefochtenen Bescheides vom [X.] mit dem [X.] nicht entnommen werden.

Der Revisionskläger ist hinsichtlich der Anhörung auch nicht durch seine Mutter vertreten worden, ebenso wenig kann ihm die Anhörung seiner Mutter "zugerechnet" werden - so das L[X.] zu den Voraussetzungen des § 45 [X.]B X.

Eine (allgemeine) Rechtsgrundlage für die "Zurechnung" des Verhaltens einer Person gegenüber einer anderen hat das L[X.] nicht angeführt und ist auch nicht zu erkennen. In Betracht kommt nur eine Vertretung des Revisionsklägers durch seine Mutter auf der Grundlage der allgemeinen Vertretungsregelung in § 13 [X.]B X im Verwaltungsverfahren sowie des § 38 [X.]B II über die Vertretung der Bedarfsgemeinschaft und des § 1629 Abs 1 Satz 2 BGB über die Vertretung eines Kindes durch seine Eltern.

Insbesondere ist § 38 [X.]B II keine über die Vermutung einer Bevollmächtigung hinausgehende "Zurechnung" von Handlungen einer Person zu anderen Personen zu entnehmen (vgl zu dessen Umfang: B[X.] vom [X.] [X.]/08 R - B[X.]E 104, 48 = [X.]-1500 § 71 [X.], jeweils Rd[X.]2 mwN). Denn das [X.]B II geht vom [X.] der jeweiligen Person als Hilfebedürftiger oder der mit einem solchen in Bedarfsgemeinschaft lebenden Person aus (vgl § 7 Abs 1, 2, § 19, § 28 Abs 1 [X.]B II, in der in den Jahren 2006 und 2007 geltenden Fassung) und auch eine Bedarfsgemeinschaft nach § 7 Abs 3, 3a, § 9 Abs 2 [X.]B II ändert nichts an diesem [X.], sondern bewirkt nur die Anrechnung von Einkommen und Vermögen verschiedener Personen in einer Bedarfsgemeinschaft untereinander, sodass deren Hilfebedürftigkeit ggf zu verneinen ist (vgl B[X.] vom 7.11.2006 - B 7b [X.] - B[X.]E 97, 217 = [X.]-4200 § 22 [X.], jeweils Rd[X.]2 mwN).

Unabhängig von den Voraussetzungen der genannten [X.] im Einzelnen ist jedoch die entscheidende Grundvoraussetzung für jede Vertretung, nämlich der Wille, für eine andere Person handeln zu wollen (vgl § 164 Abs 1 BGB), nicht gegeben: Aus den Unterlagen über die Anhörung der Mutter, auf die der [X.] im Rahmen seiner Rüge Bezug genommen hat, ergibt sich nur eine Anhörung der Mutter. Dass diese außerdem zu einer Rücknahme der [X.] gegenüber ihrem bald volljährigen [X.] angehört werden sollte und angehört wurde, ist weder dem Anschreiben des [X.]n vom 30.1.2008 noch dem Vermerk über die persönliche Rücksprache und Anhörung der Mutter zu entnehmen. In beiden Texten wird nur von der Mutter gesprochen, der Revisionskläger aber mit keinem Wort erwähnt oder angesprochen.

c) Dieser Verfahrensmangel der mangelnden Anhörung ist auch nicht nach § 41 Abs 1 Nr 3 [X.]B X durch Nachholung geheilt worden.

Eine wirksame Nachholung setzt voraus, dass diese den Anforderungen an eine Anhörung nach § 24 [X.]B X entspricht und insbesondere der Beteiligte über die entscheidungserheblichen Tatsachen in Kenntnis gesetzt wurde sowie Gelegenheit zur Äußerung hatte (B[X.] vom [X.] - [X.] [X.]/09 R - Rd[X.]5 ff mwN; [X.] in [X.]/[X.], [X.]B X, Stand Januar 2011, § 41 Rd[X.]5; [X.] in LPK-[X.]B X, 3. Aufl 2011, § 41 Rd[X.]5).

Eine Heilung durch das Widerspruchsverfahren scheidet vorliegend entgegen der Auffassung des [X.]n aufgrund der Zeitabläufe aus, weil der angefochtene Verwaltungsakt am Mittwoch, dem [X.] erging, am [X.] gegeben wurde und der Widerspruchsbescheid am darauf folgenden Montag, dem 19.5.2008 erlassen wurde.

Für eine Heilung im Gerichtsverfahren, die bis zum Abschluss der letzten Tatsacheninstanz möglich gewesen wäre (§ 41 Abs 2 [X.]B X), genügt nicht die schlichte Klageerhebung ggf in Verbindung mit der Klageerwiderung. Vielmehr ist ein eigenständiges, nicht notwendigerweise förmliches Verwaltungsverfahren notwendig (B[X.] vom [X.], aaO; [X.] in [X.]/ [X.], [X.]B X, § 41 Rd[X.]8, der ausdrücklich auf die Aussetzungsmöglichkeit des Gerichts nach § 114 Abs 2 Satz 2 [X.]G hinweist; Schütze in von [X.], [X.]B X, 7. Aufl 2010, § 41 Rd[X.]6).

Eine solche nachholende Anhörung im Laufe des Gerichtsverfahrens vor dem [X.] und dem L[X.] wurde vom L[X.] nicht festgestellt und kann - trotz Rüge des [X.]n - den Akten nicht entnommen werden.

d) Einen Grund für eine Zurückverweisung des Rechtsstreits an das L[X.] zur Nachholung der Anhörung ist nicht zu erkennen, weil das Verfahren nach § 170 Abs 2 Satz 1 [X.]G entscheidungsreif ist und eine Heilung nach einer Zurückverweisung nicht mehr möglich ist.

Nach § 41 Abs 2 [X.]B X erfährt die Möglichkeit der Heilung insofern eine zeitliche Grenze, als die Anhörung nach § 41 Abs 1 Nr 3 [X.]B X nur bis zur letzten Tatsacheninstanz eines sozial- oder verwaltungsgerichtlichen Verfahrens nachgeholt werden kann. Entsprechend der mit § 41 Abs 2 [X.]B X korrespondierenden Vorschrift des § 114 Abs 2 Satz 2 [X.]G (vgl B[X.] SozR 3-2600 § 243 [X.]: "funktionale Einheit") ist diese Vorschrift nicht mehr anwendbar, nachdem erstmals die letzte Tatsacheninstanz abgeschlossen wurde (vgl allgemein [X.] in [X.] Kommentar, Stand 2011, § 41 [X.]B X Rd[X.]3, 27; offen gelassen von: B[X.] vom 2.6.2004 - B 7 [X.] 58/03 R - B[X.]E 93, 51 = [X.]-4100 § 115 [X.], jeweils Rd[X.] = Juris Rd[X.]7; B[X.] vom 16.12.2008 - [X.] AS 48/07 R - Juris Rd[X.]9).

Gegen die Heilung eines Verfahrensmangels durch Nachholung im Rahmen eines wiedereröffneten Berufungsverfahrens nach einer Zurückverweisung spricht entscheidend, dass diese von einem Verfahrensmangel des L[X.] - nämlich fehlenden Feststellungen zur Anhörung - abhängig ist. Denn eine Zurückverweisung kommt nur in Betracht, wenn das L[X.] keine Feststellungen zur Anhörung getroffen hat. Hat das L[X.] hingegen festgestellt, dass keine Anhörung erfolgt ist, besteht kein Grund für eine Zurückverweisung. Das Letztere muss ebenfalls gelten, wenn das L[X.] keine Feststellungen getroffen hat und diese fehlenden Feststellungen des L[X.] in Verbindung mit einer Aufklärungsrüge eines Beteiligten zu entsprechenden Ermittlungen und Feststellungen des [X.] führen. Für eine Verschlechterung der Rechtsposition des klagenden Adressaten eines Verwaltungsakts, in dem der beklagten Behörde eine weitere Gelegenheit zur Heilung ihres Verfahrensfehlers eingeräumt wird, wenn es im anschließenden gerichtlichen Verfahren zu einem Verfahrensmangel des angerufenen Gerichts gekommen ist, der von der Behörde erfolgreich gerügt wird, ist keine Rechtsgrundlage ersichtlich. Dagegen spricht vielmehr der Ausnahmecharakter des § 114 Abs 2 Satz 2 [X.]G, nachdem der vergleichbare § 94 Satz 2 Verwaltungsgerichtsordnung aufgehoben wurde (vgl [X.] in Festschrift 50 Jahre B[X.], 2004, 97, 115 f sowie B[X.] vom 16.12.2008 - [X.] AS 48/07 R - Rd[X.]9; B[X.] vom 31.10.2002 - [X.] RA 43/01 R - Juris Rd[X.]7).

2. Der auf § 50 Abs 1 [X.]B X gestützte Verwaltungsakt über die Erstattung ist wegen Rechtswidrigkeit aufzuheben, weil insofern ebenfalls keine Anhörung festzustellen ist und es durch die Aufhebung des [X.]s an der Grundvoraussetzung "Aufhebung eines Verwaltungsaktes" für eine Erstattung mangelt.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 183, 193 [X.]G.