Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 03.05.2001, Az. 4 StR 103/01

[X.] StR 103/01vom3. Mai 2001in der [X.] versuchten schweren Raubes u.a.- 2 -Der 4. Strafsenat des [X.] hat nach Anhörung des [X.] und der Beschwerdeführer am 3. Mai 2001 gemäß § 349Abs. 2 und 4 StPO [X.] Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil [X.] vom 28. September 2000a) im [X.]uldspruch dahin geändert, daß [X.],aa) der Angeklagte [X.]des Diebstahls [X.] in Tateinheit mit versuchtem [X.],bb) die Angeklagten [X.]. und [X.]des ver-suchten schweren Raubes,b) im gesamten Strafausspruch mit den Feststellun-gen aufgehoben.2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer [X.] und Entscheidung, auch über die Kosten [X.], an eine andere Strafkammer des Landge-richts zurückverwiesen.3. Die weiter gehenden Revisionen werden [X.] 3 -Gründe:Das [X.] hat die Angeklagten des "gemeinschaftlichen schwerenräuberischen Diebstahls" schuldig gesprochen, die Angeklagten [X.]und[X.]. zu einer Freiheitsstrafe von jeweils fünf Jahren und den Angeklagten[X.]unter Einbeziehung einer weiteren Freiheitsstrafe zu einer Gesamtfrei-heitsstrafe von sechs Jahren verurteilt.Mit ihren Revisionen gegen dieses Urteil beanstanden die Angeklagtendie Verletzung sachlichen Rechts; der Angeklagte [X.]erhebt darüber hinausdie Verfahrensrüge. Das Rechtsmittel hat teilweise Erfolg; im übrigen ist es un-begründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.1. [X.] der Verletzung formellen Rechts ist nicht ausgeführt unddaher gemäß § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO unzulässig.2. [X.]" hält rechtlicher Nachprüfung nicht [X.]) Nach den Feststellungen des [X.]s hatten die [X.], "einen Einbruch in das Anwesen der Geschädigten (der [X.]) zu unternehmen, um die dort (in einem Panzerschrank) vermuteten [X.] und sonstige Wertsachen an sich zu bringen ...(und) die Geschä-digten erforderlichenfalls zu knebeln oder sonst Gewalt anzuwenden" ([X.] 10).Während der Angeklagte [X.]. draußen im Fahrzeug wartete, drangen [X.] [X.]und [X.]- von den Geschädigten zunächst unbemerkt - indas Haus ein. Sie durchsuchten die Wohnräume, konnten dort aber den- 4 -[X.]lüssel für den Panzerschrank nicht finden. "Der Angeklagte [X.]begabsich sodann zurück zu (einer) [X.]rankwand, wo er weiter nach möglichenBeutegegenständen suchte. Hierbei stieß er auf die ungeladene [X.]reck-schußwaffe des Geschädigten ... ,die er einsteckte" ([X.] 12). Er nahm [X.] an sich.Nachdem die Geschädigten erwacht waren und [X.] ver-suchte, die Tür zum Wohnzimmer, wo sich die Angeklagten [X.]und [X.] befanden, zu öffnen, hielt [X.]dem [X.] eine mitgeführte geladeneGasdruckschreckschußpistole "in einem Abstand von etwa 30 cm ... vor dasGesicht", wobei die Angeklagten die Absicht verfolgten, "dem Geschädigten ...Angst einzuflößen, um sich die ungestörte weitere Durchsuchung der [X.]rank-wand nach dem [X.]lüssel zum Panzerschrank, eine anschließende Durchsu-chung des Panzerschrankes und ihre ungestörte Entfernung mit der bereitserlangten und weiterhin erhofften Beute zu ermöglichen" ([X.] 13). Nachdem [X.] lautstark um Hilfe rief, flüchteten die Angeklagten [X.]und [X.] aus dem Haus, wo sie der wartende Angeklagte [X.]. mit dem Pkw aufnahm.b) Diese Feststellungen tragen die Verurteilung wegen (vollendeten)räuberischen Diebstahls nicht, denn die Strafbarkeit nach § 252 StGB setzteinen vollendeten Diebstahl (oder vollendeten Raub, vgl. [X.]St 21, 377, 379)voraus.aa) Der Angeklagte [X.]hat zwar einen vollendeten Diebstahl began-gen, indem er die [X.]reckschußwaffe des Geschädigten aus der [X.]rankwandentnahm und einsteckte. Hingegen lag - entgegen der Annahme des Landge-richts - hinsichtlich der vom Angeklagten ebenfalls weggenommenen [X.] 5 -lenktasche kein vollendeter, sondern nur ein versuchter Diebstahl vor, weil [X.] hinsichtlich der Tasche selbst keine Zueignungsabsicht hatte, son-dern nur bezüglich der darin vermuteten Wertsachen. Das ergibt sich daraus,daß [X.]die Tasche später wegwarf, nachdem er festgestellt hatte, daß keineWertsachen darin enthalten waren; damit scheidet eine Zueignungsabsichthinsichtlich der Tasche aus (vgl. [X.] bei [X.] 1976, 16; [X.][X.], StGB 50. Aufl. § 242 Rdn. 36).Aber auch die Wegnahme der [X.]reckschußpistole kann nicht als [X.] § 252 StPO angesehen werden. Als [X.] die Tür zum [X.] zu öffnen versuchte, war ihm unbekannt, daß [X.]die Waffe entwendethatte. Es ging weder [X.]darum, [X.]die entwendete Waffe wieder abzu-nehmen noch ist belegt, daß [X.], als er [X.]mit der mitgeführten [X.]reck-schußwaffe bedrohte, dabei in der Absicht (vgl. [X.][X.] aaO § 252Rdn. 9 m.N.) handelte, sich gegen die Abnahme der [X.] zu wehren.Vielmehr verfolgte er - zusammen mit [X.]- weiterhin das Ziel, den [X.]lüsselzum Panzerschrank zu erhalten. Die Erwägung des [X.]s, "die Ange-klagten" hätten auch gehandelt, um den Besitz "der bereits erlangten Beute" zuermöglichen, findet in den Feststellungen keine hinreichende Stütze.bb) Den Angeklagten [X.]und [X.]. war nach den Feststellungennicht bekannt, daß der Angeklagte [X.]die [X.]reckschußwaffe (und die Ta-sche) an sich genommen hatte. Bei ihnen scheidet daher die Verurteilung we-gen räuberischen Diebstahls von vornherein aus.c) Der Angeklagte [X.]ist deshalb des Diebstahls mit Waffen in Ta-teinheit mit versuchtem schweren Raub gemäß §§ 244 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. [X.] -250 Abs. 2 Nr. 1, 22, 52 StGB, die Angeklagten [X.]und [X.]. sind des ver-suchten schweren Raubes nach §§ 250 Abs. 2 Nr. 1, 22 StGB schuldig. [X.] ändert die [X.]uldsprüche entsprechend ab. § 265 StPO steht nicht ent-gegen, weil sich die Angeklagten nicht anders als geschehen hätten verteidi-gen können.Die [X.]uldspruchänderung führt bei allen Angeklagten zur [X.] Strafen, bei dem Angeklagten [X.]somit auch zur Aufhebung der Ge-samtfreiheitsstrafe.[X.] Kuckein Athing Ernemann