Bundespatentgericht, Beschluss vom 12.11.2013, Az. 33 W (pat) 510/11

Gegen die am 15. September 2008 eingetragene und am 17. Oktober 2008 veröffentlichte [X.]

registriert u. a. für

Klasse 9:

Messapparate und -instrumente; Datenverarbeitungsgeräte; Software;

Klasse 38:

Telekommunikation;

Klasse 42:

Entwurf und Entwicklung von Computerhardware und -software

ist am 6. Januar 2009 ein Widerspruch eingelegt worden aus der am 11. November 2002 eingetragenen Gemeinschaftswortmarke

ZINIO

registriert für

Klasse 9:

Geräte für das elektronische Publizieren und Teile und Bestandteile dafür;

Klasse 16:

Druckereierzeugnisse;

Klasse 41:

Verlagsdienstleistungen.

Der Widerspruch richtet sich gegen die für die angegriffene Marke eingetragenen Waren und Dienstleistungen der Klassen 9, 38 und 42.

Mit Schriftsatz vom 9. Juni 2009 hat der Inhaber der angegriffenen Marke die Einrede der Nichtbenutzung erhoben.

Die Markenstelle für Klasse 28 hat den Widerspruch mit Beschluss vom 19. November 2011 mangels Glaubhaftmachung der Benutzung der Widerspruchsmarke zurückgewiesen.

Hiergegen richtet sich die Beschwerde vom 23. Dezember 2010, die Herr Rechtsanwalt Dr. H… im Namen der Widersprechenden eingelegt hat. Die Widersprechende hat keine schriftliche Vollmacht zu den Akten gereicht.

Mit Schriftsatz vom 16. Oktober 2013 hat der [X.] der Widersprechenden mitgeteilt, dass er die Widersprechende nicht mehr anwaltlich vertrete. Darauf hin hat die Vorsitzende den [X.]n der Widersprechenden telefonisch auf § 96 Abs. 4 [X.] und auf das Fehlen einer schriftlichen Vollmacht in der Akte hingewiesen. Der [X.] hat daraufhin erklärt, dass die Nachreichung einer schriftlichen Vollmacht seinerseits nicht beabsichtigt sei.

In der mündlichen Verhandlung hat der Inhaber der angegriffenen Marke den Mangel der Bevollmächtigung, insbesondere das Fehlen einer schriftlichen Vollmacht, gerügt.

Die Beschwerde ist unzulässig, da die Bevollmächtigung des Rechtsanwalts, der die Beschwerde für die Widersprechende eingelegt hat, nicht nachgewiesen worden ist.

Die Widersprechende hat ihren Sitz im Ausland und benötigt deshalb gem. § 96 Abs. 1 [X.] einen Inlandsvertreter, um die Rechte aus ihrer Marke wirksam geltend zu machen. Das Fehlen eines Inlandsvertreters des [X.] führt zur Unzulässigkeit des Rechtsmittels ([X.] (pat) 144/04 - [X.]; [X.]/[X.], [X.], 10. Aufl., § 96 Rd. 34).

Zwar wird die Beendigung der Bestellung eines Inlandsvertreters nach § 96 Abs. 4 [X.] erst wirksam, wenn neben der Beendigung auch die Bestellung eines neuen Vertreters angezeigt wird, so dass die Mandatsniederlegung unbeachtlich wäre. Indes ergibt sich der Mangel der Vollmacht hier aus dem Fehlen einer schriftlichen Vollmacht.

§ 81 Abs. 5 S. 1 [X.] bestimmt, dass im Beschwerdeverfahren die Vollmacht eines Vertreters schriftlich zu den Gerichtsakten einzureichen ist. Diese Vorschrift gilt auch für den Inlandsvertreter (vgl. [X.] (pat) 95/93).

Nach § 81 Abs. 6 S. 1 [X.] kann der Mangel der Vollmacht - und damit auch das Fehlen einer schriftlichen Vollmacht - in jeder Lage des Verfahrens geltend gemacht werden. Dies gilt auch für den Fall, dass - wie hier - als Bevollmächtigter ein Rechtsanwalt auftritt. Denn wenn ein Rechts- oder Patentanwalt bevollmächtigt ist, hat das Gericht den Mangel nach § 81 Abs. 6 S. 2 [X.] zwar nicht von Amts wegen zu berücksichtigen, wohl aber auf Rüge nach § 81 Abs. 6 S. 1 [X.].

Da der Mangel der Vollmacht in der mündlichen Verhandlung gerügt und eine schriftliche Vollmacht weder eingereicht noch in Aussicht gestellt wurde, ist somit von einem Mangel der Vollmacht auszugehen. Damit hat die im Ausland ansässige Widersprechende die wirksame Bestellung eines [X.] nicht nachgewiesen, so dass ihre Beschwerde mangels ordnungsgemäß bestelltem [X.] unzulässig ist.