Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 12.07.2004, Az. II ZB 19/03

[X.]/03
vom 12. Juli 2004 in der [X.]

- 2 - [X.] [X.] hat am 12. Juli 2004 durch [X.] h.c. Röhricht und [X.], [X.], [X.] und [X.] beschlossen:
1. Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluß des 17. Zivilsenats des [X.] vom 6. August 2003 wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen.
2. Der Gegenstandswert der Rechtsbeschwerde beträgt 686,00 •.

Gründe:

[X.] Der Kläger hat mit seiner Klage mehrere von der Gesellschafterver-sammlung der beklagten [X.] am 22. April 2002 gefaßte Beschlüsse beanstan-det. In der mündlichen Verhandlung hat das [X.] den Kläger auf ein feh-lendes Feststellungsinteresse hingewiesen und eine Klagerücknahme angeregt. Ohne weitere Erklärung hat der Kläger sodann die Klage zurückgenommen.
Den Antrag der Beklagten auf Festsetzung (auch) einer Erörterungsge-bühr hat die Rechtspflegerin beim [X.] abgelehnt. Die dagegen einge-legte sofortige Beschwerde hat das [X.] zurückgewiesen. Mit - 3 - ihrer - vom Beschwerdegericht zugelassenen - Rechtsbeschwerde verfolgt die Beklagte ihr Begehren weiter.
I[X.] Die nach § 574 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 3 S. 2 ZPO zulässige Rechtsbe-schwerde führt in der Sache nicht zum Erfolg. Eine [X.] nach § 31 Abs. 1 Nr. 4 [X.] ist, weil der Kläger ohne weitere Erwiderung die von dem Gericht empfohlene Prozeßhandlung vorgenommen hat, in vorliegender Sache nicht angefallen.
1. Eine [X.] entsteht nach dem Willen des Gesetzgebers nur, wenn das Sach- und Streitverhältnis vor Beginn der mündlichen Verhand-lung (ausgiebig) erörtert wird. Erteilt das Gericht lediglich einen auf eine [X.] gerichteten, nicht erwiderungsbedürftigen Hinweis, so findet eine (geschweige ausgiebige) Erörterung des Sach- und Streitverhält-nisses mit den Parteien nicht statt. Der Bevollmächtigte entfaltet, sofern er dem Rat zur Klagerücknahme widerspruchslos folgt, keine einer mündlichen Verhandlung entsprechende Mühewaltung ([X.] 2003, 141; [X.] RPfleger 1992, 221 f.), sondern befindet sich in einer vergleich-baren Lage wie ein Anwalt, der durch eine schriftliche Verfügung auf die Aussichtslosigkeit seines [X.] hingewiesen wird ([X.] aaO; [X.] 1995, 106).
2. Die [X.] war als Äquivalent für eine Verhandlungsge-bühr gedacht, weil der Bevollmächtigte nach der Vorstellung des Gesetzgebers bei der Erörterung einer Sache vor förmlicher Antragstellung eine vergleichbare tatsächliche Leistung wie bei einer Verhandlung erbringt (BT-Drucks. 7/3243, S. 8). Dies bedeutet aber nicht, daß eine [X.] immer anfällt, wenn eine Verhandlungsgebühr nicht erwächst. In der Vergangenheit hatte sich - 4 - der Gesetzgeber - im Gegensatz zu dem am 1. Juli 2004 in [X.] getretenen Rechtsanwaltsvergütungsgesetz - stets gegen eine allgemeine Terminsgebühr ausgesprochen. Diese gesetzgeberische Grundentscheidung würde durch eine Gesetzesauslegung unterlaufen, nach der bereits die Entgegennahme eines gerichtlichen Hinweises die [X.] auslöst.
3. Zu kurz greift schließlich die Argumentation, wegen der Ausgestaltung der Verhandlungsgebühr als eine auf die bloße Antragsstellung abstellende Pauschalgebühr entstehe die [X.] bereits mit dem durch einen richterlichen Hinweis vollzogenen Eintritt in die Erörterung des Streitstoffs (vgl. [X.] 1989, 555). Zwar hängt es nicht von der Intensität der Erörterung ab, ob die Gebühr entsteht. Unabdingbare tatbestandliche Voraus-setzung ist aber ein Meinungsaustausch in Rede und Gegenrede, der bei einem einseitigen gerichtlichen Hinweis nicht festgestellt werden kann (vgl. [X.] [X.] 1978, 711, 713). Ein Hinweis des Gerichts ist regelmäßig geeignet, eine Erwiderung der Bevollmächtigten und damit eine Erörterung auszulösen. Kommt es aber nicht zu einer verbalen Äußerung der Parteivertreter, scheidet eine Erörterung aus ([X.] aaO). Die durch einen richterlichen Hinweis - 5 - veranlaßte Rücknahme eines Antrags ist nicht Bestandteil der Erörterung ([X.] [X.] 1985, 85 f.).

Röhricht [X.]

[X.] Gehrlein