Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 19.07.2012, Az. IX ZB 188/09

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
IX [X.]/09

vom

19. Juli 2012

in dem [X.] des

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
[X.] § 295 Abs. 2
Der selbständig tätige Schuldner, dem die Restschuldbefreiung angekündigt ist, hat in regelmäßigen Abständen, zumindest jährlich, Zahlungen an den Treuhänder zu erbringen.

[X.], Beschluss vom 19. Juli 2012 -
IX [X.]/09 -
[X.]

LG [X.]

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Der IX.
Zivilsenat des [X.] hat durch [X.] [X.],
den
Richter [X.], die Richterin [X.],
die
Richter Dr.
[X.] und Dr.
Pape

am 19. Juli 2012
beschlossen:

Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss der 4. Zivilkammer des [X.]s [X.]
vom 3. August 2009
wird
auf Kosten des Schuldners zurückgewiesen.
Der
Gegenstandswert des
Rechtsbeschwerdeverfahrens
wird auf 5.000

festgesetzt.

Gründe:

I.

Nachdem am 17. August 2004 das Insolvenzverfahren über das Vermö-gen des Schuldners eröffnet worden war, kündigte das Insolvenzgericht mit Be-schluss vom 11. Oktober 2006 die Restschuldbefreiung an und bestellte den weiteren Beteiligten zu 2 zum Treuhänder. In der Folgezeit übte der Schuldner eine Tätigkeit als selbständiger Immobilienmakler aus. Zahlungen an den [X.] leistete
der
Schuldner
nicht.
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Das Insolvenzgericht hat dem Schuldner auf Antrag der weiteren Betei-ligten zu 1 vom 31. März 2009 die Restschuldbefreiung versagt. Das [X.] hat die hiergegen erhobene sofortige Beschwerde des Schuldners zurück-gewiesen. Mit der Rechtsbeschwerde verfolgt der Schuldner
seinen Antrag wei-ter, die Versagung der Restschuldbefreiung aufzuheben.

II.

Die Rechtsbeschwerde ist statthaft (§§
4, 6 Abs.
1, §
7 aF, §
296 Abs.
3 Satz 1 [X.], Art.
103f Satz 1 EG[X.]) und auch im Übrigen zulässig (§
4 [X.], §
574 Abs.
2 ZPO), aber nicht begründet.

1. Das [X.] hat ausgeführt, der Schuldner habe seine Obliegen-heit gemäß §
295 Abs.
2 [X.] verletzt, die Gläubiger durch Zahlungen an den Treuhänder so zustellen, wie wenn er ein angemessenes Dienstverhältnis ein-gegangen wäre. Der Schuldner hätte als abhängig Beschäftigter in
der Woh-nungs-
und Immobilienwirtschaft zu den Bedingungen der einschlägigen [X.] ein monatliches Bruttoeinkommen von mindestens 2.400

f-ten können, welches rund 900

Das Vorbringen des Schuldners, der Arbeitsmarkt hätte einen Wechsel in ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis nicht zugelassen, sei unerheblich, weil der Schuldner nicht vorgetragen habe, welche Anstrengungen er unternommen habe, um ein Anstellungsverhältnis zu erhalten.

Eine Obliegenheitsverletzung scheide auch nicht deshalb aus, weil dem selbständig tätigen Schuldner gemäß §
295 Abs.
2 [X.] erst zum Schluss der Wohlverhaltensperiode Zahlungen an den Treuhänder oblägen. Soweit das aus 2
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der Selbständigkeit erzielte Einkommen des Schuldners es zulasse, Zahlungen an den Treuhänder zu leisten, oblägen diese dem Schuldner bereits während der Wohlverhaltensperiode. Erkenne der Schuldner hingegen spätestens nach dem Vorliegen des ersten Jahresabschlusses, dass er zu einer Zahlung an den Treuhänder nicht in der Lage sei, müsse er eine besser bezahlte abhängige Tätigkeit suchen und aufnehmen.

2. Das Beschwerdegericht ist zutreffend
davon ausgegangen, dass dem selbständig berufstätigen Schuldner bereits während der [X.] die Restschuldbefreiung gemäß §
296 Abs.
1 Satz
1 [X.] versagt werden
kann, wenn dieser keine oder nur unzureichende Zahlungen an den Treuhänder geleistet hat.
Dieser Fall ist hier gegeben.

a) Nach der Regelung des §
287 Abs.
2 Satz
1 [X.] hat der Schuldner seinem Antrag auf Erteilung der Restschuldbefreiung die Erklärung beizufügen, er
trete
seine pfändbaren Bezüge aus einem Dienstverhältnis oder an deren Stelle tretende laufende Bezüge für die [X.] von sechs Jahren nach der Eröff-nung des Insolvenzverfahrens an einen vom Gericht zu bestimmenden [X.] ab. Während der Wohlverhaltensperiode hat der Treuhänder die [X.] Forderungen einzuziehen und nach Maßgabe des §
292 Abs.
1 [X.] einmal jährlich zu verteilen. Übt der Schuldner während der Laufzeit der [X.] hingegen keine abhängige Beschäftigung aus und erzielt er auch keine an die Stelle von Arbeitseinkommen tretenden Bezüge im Sinne des §
287 Abs.
2 Satz
1 [X.], so läuft die Abtretungserklärung regelmäßig leer, weil
Einkünfte aus selbständiger Tätigkeit von der Abtretung grundsätzlich nicht er-fasst werden ([X.], Urteil vom 15. Oktober 2009 -
IX
ZR 234/08, [X.], 127 Rn.
11
ff; Beschluss vom 22. September 2011 -
IX
ZB 133/08, Z[X.] 2011, 2101 Rn.
9). Dem selbständig berufstätigen Schuldner obliegt demgegenüber 6
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nach der Regelung des §
295 Abs.
2 [X.], die Insolvenzgläubiger durch [X.] an den Treuhänder so zu stellen, wie wenn er ein angemessenes Dienstverhältnis eingegangen wäre.

b) Der Senat hat bislang offen gelassen, zu welchem [X.]punkt der [X.] tätige Schuldner die ihm obliegenden Zahlungen zu leisten hat ([X.], Beschluss vom 7.
April 2011 -
IX
ZB 40/10, [X.], 948 Rn.
6). Die Frage ist dahingehend zu beantworten, dass der selbständige Schuldner seine Oblie-genheiten regelmäßig nicht erfüllt, indem er erst zum Ende der [X.] eine einmalige Zahlung leistet.

[X.]) Die Rechtsbeschwerde meint
im Anschluss an eine in Rechtspre-chung und Schrifttum vertretene Auffassung ([X.], Z[X.] 2009, 1555, 1556; [X.], Z[X.] 2010, 252, 254; [X.], Z[X.] 2009, 1219
f; [X.], [X.] 2011, 466, 467; MünchKomm-[X.]/Ehricke, 2.
Aufl., §
295 Rn.
112; [X.]/[X.], [X.], 13.
Aufl., §
295 Rn.
71; [X.]/
[X.], [X.], 2011, §
295 Rn.
45; HmbKomm-[X.]/Streck, 4.
Aufl., §
295 Rn.
27; [X.] in [X.]/[X.]/[X.]/[X.], Handbuch des Fach-anwalts Insolvenzrecht, 5.
Aufl., Kap.
17 Rn.
106; [X.], Z[X.] 2000, 437, 438; [X.], [X.] 2003, 256, 262; vgl. auch FK-[X.]/[X.], 6.
Aufl., §
295 Rn.
79), der selbständig berufstätige Schuldner genüge seiner
Obliegen-heit, indem er die ihm abverlangte Zahlung insgesamt am Ende der [X.] leiste. Auf der Grundlage dieser Auffassung wäre ein während der Laufzeit der
Abtretungserklärung gestellter
Versagungsantrag
(§
296 Abs.
1 [X.]), der auf das Unterlassen der
Zahlungen gemäß §
295 Abs.
2 [X.] ge-stützt wird, unzulässig, weil eine Obliegenheitsverletzung zu diesem [X.]punkt schon im Ausgangspunkt nicht in Betracht kommt.

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bb) Die von der Rechtsbeschwerde vertretene Auffassung trifft nicht zu. Sie trägt dem Umstand nicht Rechnung, dass die Versagung der [X.] eine Sanktion für
schuldhaftes Fehlverhalten des Schuldners darstellt.

(1) Wie in dem Verschuldenserfordernis des §
296 Abs.
1 Satz
1 Halb-satz
2 [X.] zum Ausdruck kommt, setzt die Versagung der Restschuldbefrei-ung voraus, dass der Schuldner bei Anwendung der gebotenen Sorgfalt das von ihm verlangte Verhalten erkennen und sich nach dieser Erkenntnis richten konnte. Muss die Verletzung einer Obliegenheit, welche die Versagung der Restschuldbefreiung rechtfertigt, zum [X.]punkt der gebotenen Handlung für den Schuldner erkennbar sein, so kann die Restschuldbefreiung nicht allein deshalb versagt werden, weil es dem Schuldner am Ende der [X.] misslingt, an den Treuhänder die gebotene Zahlung für die gesamte Laufzeit der Abtretungserklärung zu leisten, ohne die Gründe für die mangelnde Leistungsfähigkeit des Schuldners zu beachten.

Durfte der Schuldner während der Laufzeit der Abtretungserklärung an-nehmen, er komme durch die Ausübung einer selbständigen Tätigkeit seinen Obliegenheiten nach, so kann die Restschuldbefreiung nicht allein deshalb ver-sagt werden, weil sich die Einkommenssituation aufgrund vom Schuldner nicht vorhersehbarer und nicht zu vertretender Umstände in der Folgezeit ver-schlechtert und der Schuldner deshalb nicht mehr in der Lage ist, Zahlungen an den Treuhänder zu leisten.
Mit dem gesetzlichen Verschuldenserfordernis ist daher
die im Schrifttum vertretene Auffassung (MünchKomm-[X.]/Ehricke, [X.]O §
295 Rn.
108; [X.]/[X.], [X.]O §
295 Rn.
72; [X.]/[X.], [X.]O §
295 Rn.
46; HmbKomm-[X.]/Streck, [X.]O §
295 Rn.
23; [X.], Z[X.] 2000, 437, 438 Fn.
23) nicht vereinbar, der Schuldner könne zwar seinen Obliegenheiten während der Wohlverhaltensperiode nachkommen, indem er an 10
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Stelle einer abhängigen Beschäftigung eine selbständige Tätigkeit ausübe, er trage aber das
Risiko des Erfolgs seiner selbständigen Tätigkeit, so dass auch dem redlichen Schuldner Restschuldbefreiung zu versagen sei, wenn er am Ende der Wohlverhaltensperiode die gemäß §
295 Abs.
2 [X.] gebotenen [X.] nicht zu erbringen vermöge.

(2)
Der Schuldner, der eine selbständige Erwerbstätigkeit ausübt, kommt seinen Obliegenheiten während der Wohlverhaltensperiode gemäß §
295 Abs.
2 [X.] nach, wenn er annehmen durfte, auf diese Weise die Gläubiger durch Zahlungen an den Treuhänder ebenso stellen zu können wie bei [X.] eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses.
Erwirtschaftet
der Schuldner Gewinne in Höhe des Einkommens, das er als abhängig Beschäftig-ter verdienen könnte, so
schuldet er grundsätzlich laufende Zahlungen und
darf
die Abführung des pfändbaren Teils nach Maßgabe des §
295 Abs.
2 [X.] nicht bis zum Ende der Wohlverhaltensperiode zurückstellen
(vgl. HK-[X.]/
Landfermann, 6.
Aufl., §
295 Rn.
12).

Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde kann aus dem [X.], dass die gesetzliche Regelung keine festen Zahlungstermine vorsieht, nicht geschlossen werden, der Schuldner müsse unabhängig von seinen wirt-schaftlichen Verhältnissen während der Wohlverhaltensperiode keinerlei [X.] leisten. Vielmehr soll der selbständige Schuldner die Insolvenzgläubiger gemäß §
295 Abs.
2 [X.] gerade so stellen, wie wenn er ein abhängiges [X.] ausübte. In diesem Fall erhielten die Gläubiger gemäß §
292 Abs.
1 Satz
2 [X.] jährliche Ausschüttungen, sofern der Schuldner pfändbares Arbeitseinkommen erzielt
hat. Würde demgegenüber die Abführung von Zahlungen während der Wohlverhaltensperiode bei einem selbständigen Schuldner in dessen
Ermessen gestellt, obwohl dieser wirtschaftlich leistungs-13
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fähig ist, so stünden die Gläubiger schlechter als bei der Ausübung einer
ab-hängigen Beschäftigung, weil sie in diesem Fall jährliche Ausschüttungen aus den Erträgen der Abtretungserklärung erhielten. Zudem trügen die Gläubiger für die gesamte Wohlverhaltensperiode das Risiko, dass der Schuldner den [X.] aus seiner selbständigen
Tätigkeit verbraucht und dieser am Ende die-ses Verfahrensabschnitts nicht mehr vorhanden ist. Im Regelfall ist vom [X.]en Schuldner daher zumindest eine jährliche Zahlung zu verlangen ([X.] in Kübler/Prütting/Bork, [X.], 2008, §
295 Rn.
17b; Pape
in Mohrbut-ter/Ringstmeier, Handbuch der Insolvenzverwaltung, 8.
Aufl., §
17 Rn.
152; Weinland in [X.]/[X.]/Ringstmeier, [X.], §
295 Rn.
17; [X.], Z[X.] 2004, 1105, 1107).

(3) Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde ergibt sich auch aus der Gesetzesbegründung nicht, der Schuldner könne seinen Zahlungspflichten durch eine einmalige Zahlung am Ende der Wohlverhaltensperiode nachkom-men. Nach der Begründung des [X.] muss
der Schuldner selbst beurteilen, welche Mittel er jeweils an den Treuhän-der abführen kann, ohne den Fortbestand des Gewerbebetriebs zu gefährden. Wenn die wirtschaftliche Lage den Schuldner dazu zwingt, darf er zeitweilig keine Leistungen an den Treuhänder erbringen, muss dies später jedoch durch höhere Leistungen ausgleichen (BT-Drucks. 12/2443 S.
192
f zu §
244 RegE-[X.]). Demnach liegt auch dem Gesetzentwurf die Vorstellung zu Grunde, dass der selbständige Schuldner während der Wohlverhaltensperiode nicht unab-hängig von seinen wirtschaftlichen Verhältnissen auf jegliche Zahlungen ver-zichten kann, sondern im Grundsatz laufende Zahlungen zu leisten hat, sofern seine selbständige Tätigkeit ausreichende Erträge hervorbringt.
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(4) Bleibt der Ertrag aus der selbständigen Tätigkeit des Schuldners
hin-ter demjenigen zurück, was dem Treuhänder bei einer angemessenen abhän-gigen Beschäftigung aus der Abtretungserklärung zufließen würde, so muss sich der Schuldner um ein Anstellungsverhältnis bemühen ([X.], Beschluss vom 7.
Mai 2009 -
IX
ZB 133/07, [X.], 1291 Rn.
5; vom 14.
Januar 2010 -
IX
ZB 242/06, [X.], 426 Rn.
5; vom 19.
Mai 2011 -
IX
ZB 224/09, [X.], 1138 Rn.
7). Der Schuldner, der sich trotz mangelnden Erfolgs seiner selbständigen Tätigkeit nicht bemüht hat, eine nach seiner Qualifikation und den Verhältnissen des Arbeitsmarkts mögliche Beschäftigung zu erlangen, kann sich nicht darauf berufen, aufgrund fehlender Einnahmen hätten ihm keine [X.] an den Treuhänder oblegen. Vermag der Schuldner hingegen -
etwa aufgrund seines Alters oder seines gesundheitlichen Zustandes
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nicht, durch ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis pfändbare Bezüge zu erwirtschaften, so obliegen ihm jedenfalls dann keine Zahlungen an den Treuhänder gemäß §
295 Abs.
2 [X.], wenn die ausgeübte selbständige Beschäftigung ebenfalls keine solchen Erträge hervorbringt ([X.], Beschluss vom 5.
April 2006 -
IX
ZB 50/05, [X.], 1158 Rn.
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f; vom 19.
Mai 2011, [X.]O Rn.
8).

3. Das Beschwerdegericht hat den Versagungsantrag der weiteren Betei-ligten zu 1 auch im Übrigen mit Recht als zulässig und begründet erachtet.

a) Ein Gläubiger, der beantragt, einem selbständigen Schuldner in der Wohlverhaltensperiode die Restschuldbefreiung zu versagen, macht eine
Ob-liegenheitsverletzung und die
Beeinträchtigung der Befriedigung der Insolvenz-gläubiger (§
300 Abs.
2, §
296 Abs.
1 [X.])
hinreichend glaubhaft, indem
er
darlegt, dass der Schuldner an den Treuhänder nicht den Betrag abgeführt hat, der bei Ausübung einer unselbständigen Tätigkeit von der Abtretungserklärung erfasst worden wäre ([X.], Beschluss vom 7.
Mai 2009, [X.]O). Diesem Erfor-16
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dernis hat die weitere Beteiligte zu 1 genügt, indem sie unter Bezug auf den Vergütungstarifvertrag für Beschäftigte in der Wohnungswirtschaft das bei einer abhängigen Beschäftigung durch den Schuldner erzielbare Einkommen darge-legt und hieraus einen pfändbaren Betrag in Höhe von über 900

errechnet hat.

b) Der Schuldner hat den Vorwurf einer schuldhaften Obliegenheitsver-letzung nicht entkräftet.

[X.]) Leistet ein selbständig tätiger Schuldner an den Treuhänder nicht die Zahlungen, welche dem Treuhänder bei der Ausübung einer angemessenen abhängigen Beschäftigung durch die Abtretungserklärung [X.], so muss sich der Schuldner von dem Vorwurf entlasten, seine Obliegenheiten schuldhaft verletzt zu haben ([X.], Beschluss vom 7.
Mai 2009, [X.]O Rn.
5; vgl. auch [X.], Beschluss vom 14.
Januar 2010, [X.]O). Der Schuldner hat vorgebracht, er habe nach seiner vorläufigen Einnahmen-Überschussrechnung durch seine selbständige Tätigkeit im [X.] zwar einen Jahresüberschuss in Höhe von Höhe verfüge er jedoch nicht über Geldmittel, die er zu Befriedigung der Gläu-biger einsetzen könnte. Nähere Angaben zu den von ihm behaupteten Investiti-onen hat der Schuldner nicht gemacht.

bb) Die Darlegungen des Schuldners entkräften den Vorwurf einer schuldhaften Obliegenheitsverletzung nicht.

(1) Wie auch der Schuldner selbst nicht in Frage stellt, überstieg der von ihm erwirtschaftete Jahresüberschuss im [X.] den [X.] erheblich. Soweit der Schuldner meint, er habe diese Mittel für Investitionen in 19
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das Betriebsvermögen verwenden dürfen und keine Beträge an den Treuhän-der abführen müssen, fehlt es schon an jeglicher Darlegung, welche Investitio-nen in welcher Höhe erfolgt sind und aus welchen Gründen diese zu diesem [X.]punkt erforderlich gewesen sein sollen. Es kann daher offen bleiben, ob dem selbständigen Schuldner überhaupt gestattet sein kann, den erwirtschafte-ten Überschuss vollumfänglich für Investitionen zu verwenden und die ansons-ten möglichen Zahlungen an den Treuhänder aus diesem Grunde vollständig auszusetzen.

Auch die Umstände, dass es sich bei dem Jahresüberschuss in Höhe von 169.096,18

hat und der Schuldner im Jahr 2007
lediglich einen Überschuss in Höhe von 9.111,52

Der Schuldner war viel-mehr gehalten, die aufgrund fehlender Leistungsfähigkeit im Jahr 2007 unter-lassenen Zahlungen aus dem hohen Jahresüberschuss für das [X.] aus-zugleichen. Sollte der Schuldner angenommen haben, aufgrund seiner unge-wissen Einkommensverhältnisse wirtschaftlich nicht zu Zahlungen an den [X.] in
der Lage zu sein, so hätte er sich um eine besser bezahlte abhängige Beschäftigung bemühen müssen. Dass der Schuldner Anstrengungen unter-nommen hätte, eine abhängige Beschäftigung zu finden, behauptet er selbst nicht.

(2) Das Beschwerdegericht
hat zutreffend angenommen, dass der Schuldner nicht durch sein Vorbringen entlastet wird, der Treuhänder habe ihm eine Entscheidung des [X.] vom 2.
März 2009 ([X.], 334) zur Verfügung gestellt, wonach der selbständig tätige Schuldner berechtigt sei, die geschuldeten Zahlungen erst zum Ende der Wohlverhaltensperiode zu erbringen.
Dieses Vorbringen entlastet den Schuldner nicht, weil ihm
bereits vor 23
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dem Erlass dieser Entscheidung Zahlungen an den Treuhänder oblagen, die Gegenstand des [X.] vom 31. März 2009 sind.
Dabei
ist der Schuldner nach den Feststellungen des [X.] durch den [X.] mehrfach auf seine Pflicht hingewiesen worden, eine angemessene [X.] auszuüben.

Kayser
[X.]
[X.]

[X.]
Pape

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 11.06.2009 -
5 IN 581/04 -

LG [X.], Entscheidung vom 03.08.2009 -
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