Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 17.01.2013, Az. IX ZB 98/11

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
IX ZB 98/11

vom

17. Januar 2013

in dem Restschuldbefreiungsverfahren

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
[X.] § 296 Abs. 1 Satz 3, § 295 Abs. 2
Zur Glaubhaftmachung des fiktiven monatlichen Nettoeinkommens eines abhängig Beschäftigten im Versagungsantrag genügt es, wenn der Gläubiger sich insoweit auf die eigenen Angaben des selbständig tätigen Schuldners stützt.
[X.] §
295 Abs.
2
Maßgebend ist ein hypothetisches Einkommen aus einem angemessenen, nicht not-wendigerweise der selbständigen Tätigkeit entsprechenden Dienstverhältnis.
[X.] §
296 Abs.
1 Satz 1 Halbsatz
2, §
295 Abs.
2
Der Schuldner ist nicht dadurch entlastet, dass ihn weder das Insolvenzgericht noch der Treuhänder in der Wohlverhaltensphase darauf hingewiesen hat, die an den Treuhänder abgeführten Beträge entsprächen nicht dem Pfändungsbetrag eines [X.] abhängig Beschäftigten.
[X.], Beschluss vom 17. Januar 2013 -
IX ZB 98/11 -
LG [X.]

AG Spandau

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2
-
Der IX.
Zivilsenat des [X.] hat durch [X.]
Dr.
Kayser, [X.], Dr.
Pape, [X.] und die Richterin Möhring

am 17. Januar
2013
beschlossen:

Dem Schuldner wird Prozesskostenhilfe für das Rechtsbeschwer-deverfahren ohne Eigenbeitrag bewilligt. Ihm wird Rechtsanwalt Dr.

P.

beigeordnet.

Auf die
Rechtsbeschwerde des Schuldners wird der Beschluss der Zivilkammer
85 des [X.] vom 8. Februar 2011 auf-gehoben.

Die Sache wird zur erneuten Entscheidung, auch über die Kosten des [X.], an das [X.] zu-rückverwiesen

Der [X.] wird auf 5.000

tgesetzt.

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3

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Gründe:

I.

Über das Vermögen des Schuldners wurde auf seinen Antrag am 7.
Juli 2003 das Insolvenzverfahren eröffnet. Am 15.
April 2005 wurde ihm [X.] die Restschuldbefreiung angekündigt
und der weitere Beteiligte zu
2 als Treuhänder bestellt, am 30.
Juni
2005 wurde das Insolvenzverfahren aufgeho-ben.

Von Juli 2005 bis Juni 2009
leistete
der Schuldner, der während der gan-zen
Wohlverhaltensphase
selbständig tätig war, unregelmäßig Zahlungen an den Treuhänder in Höhe von insgesamt 1.890

In seinen jährlichen [X.] errechnete dieser unter Zugrundelegung eines fiktiven monatli-chen Nettoeinkommens
in Höhe von 1.427,64

ür den oben angegebenen Zeitraum einen Fehlbetrag von 12.721,20

Ein Gläubiger, der weitere Beteiligte zu
1, beantragte
unter Hinweis auf §
295 Abs.
2 [X.]
und die Ausschüttungsberichte des Treuhänders, dem Schuldner die Restschuldbefreiung zu versagen. Daraufhin zahlte der Schuld-ner an den Treuhänder noch weitere 598

Die Zahlungen des Schuldners ent-sprechen einem monatlichen Betrag von 49

u-handperiode.

Das Insolvenzgericht hat dem Schuldner die Restschuldbefreiung erteilt. Auf die Beschwerde des
Gläubigers hat das Beschwerdegericht diese Ent-scheidung aufgehoben und dem Schuldner die Restschuldbefreiung versagt. 1
2
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4

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Mit der Rechtsbeschwerde
begehrt der Schuldner die Wiederherstellung der amtsgerichtlichen Entscheidung.

II.

Die Rechtsbeschwerde ist statthaft (§
7
aF,
§§
6, 300 Abs.
3 [X.], Art.
103f EG[X.], § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr.
1
ZPO) und im Übrigen zulässig (§
574 Abs.
2 Nr.
2
Fall
2, §
575 Abs.
1 und 2 ZPO). Sie führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das [X.].

1.
Das Beschwerdegericht hat ausgeführt, dem Schuldner sei die Rest-schuldbefreiung gemäß §
296 Abs.
1, §
295 Abs.
1 Nr.
3 [X.] zu versagen,
denn er habe die pfändbaren Beträge nicht in der jeweils geschuldeten Höhe an den Treuhänder abgeführt. Ihm sei es nicht gestattet gewesen, die Höhe der abzuführenden, pfändbaren Beträge anhand eines fiktiv bestimmten Durch-schnittsgehalts zu berechnen.

2. Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

a) Das Beschwerdegericht hätte die Tatbestandsvoraussetzungen
des von ihm angenommenen
Versagungsgrundes des §
295 Abs.
1 Nr.
3
[X.] nicht bejahen dürfen. Weder hat der Schuldner einen Wohnsitz-
oder Arbeitswechsel nicht mitgeteilt, noch von der Abtretungserklärung nach §
287 Abs.
2 Satz
1 [X.] erfasste Bezüge oder von §
290 Abs.
1 Nr.
2 [X.] erfasstes Vermögen verheimlicht oder erbetene Auskünfte über seine Erwerbstätigkeit oder seine Bemühungen um eine solche sowie über seine
Bezüge und sein Vermögen 5
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nicht erteilt. In Betracht kommt allenfalls
das Verheimlichen von Bezügen. [X.] hat das Beschwerdegericht übersehen, dass Einnahmen eines selbständig tätigen Schuldners grundsätzlich nicht unter die Abtretungserklärung des §
287 Abs.
2 Satz
1 [X.] fallen und §
295 Abs.
1 Nr.
3 [X.] daher insoweit nicht an-zuwenden ist ([X.], Beschluss vom 22.
September 2011 -
IX
ZB 133/08, Z[X.] 2011, 2101 Rn.
9; Urteil vom 15.
Oktober 2009
-
IX
ZR 234/08, Z[X.] 2010, 59). Einnahmen, die der Schuldner aufgrund einer wirtschaftlich selbständigen Tätigkeit erzielt, müssen ihm uneingeschränkt zur Verfügung stehen, damit er
seiner Abführungspflicht aus §
295 Abs.
2 [X.] gerecht werden kann. Sie [X.] deshalb -
ungeachtet der Tatsache, dass auch der selbständig tätige Schuldner seinem Antrag eine Abtretungserklärung nach §
287 Abs.
2 Satz
1 [X.] beizufügen hat
-
in aller Regel auch nicht als pfändbares Einkommen im Sinne des §
850 Abs.
2 ZPO angesehen werden ([X.], Beschluss vom 22.
September 2011, aaO; Urteil vom 15.
Oktober 2009, aaO Rn.
8
ff).

b) Weiter hat das Beschwerdegericht seiner Entscheidung zugrunde ge-legt, dass sich das Einkommen des Schuldners in der Wohlverhaltensphase tatsächlich erhöht habe. Zur Begründung hat es auf die Ausschüttungsberichte des Treuhänders verwiesen, die diese Feststellung nicht tragen. Dort hat der Treuhänder zu den von ihm berücksichtigten monatlichen Nettoeinkommen des Schuldners nur ausgeführt, dass es sich hierbei
um ein fiktives Einkommen nach Angaben des Schuldners handele. Mithin ist der Treuhänder -
das ergibt sich aus dem Gesamtzusammenhang der Berichte
-
von einem fiktiven Netto-einkommen aus einem angemessenen Dienstverhältnis gemäß §
295 Abs.
2 [X.] ausgegangen, wobei ihm die Zahlen vom Schuldner selbst mitgeteilt [X.] sind, der sie seinerseits telefonisch von dem [X.] erfahren hat.

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Auf die tatsächlichen Einkünfte des Schuldners, der während der gesam-ten Wohlverhaltensphase selbständig tätig war, kommt es für den nach dem [X.] (vgl. [X.], Beschluss vom 21.
Januar 2010 -
IX
ZB 67/09, Z[X.]
2010, 391 Rn.
11) allein einschlägigen [X.] des §
295 Abs.
2 [X.] auch
nicht an. Ob der Schuldner als selbständig Tätiger einen Ge-winn erzielt hat oder ob er einen höheren Gewinn hätte erwirtschaften können, ist unerheblich. Nach §
295 Abs.
2 [X.] obliegt es dem selbständig tätigen Schuldner, die Insolvenzgläubiger durch Zahlungen an den Treuhänder so zu stellen, wie wenn er ein angemessenes Dienstverhältnis eingegangen wäre. Die Vorschrift löst die zu berücksichtigenden Erträge vom tatsächlichen wirtschaftli-chen Erfolg der selbständigen Tätigkeit des Schuldners. Das anzunehmende fiktive Nettoeinkommen ist dabei aus einem angemessenen Dienstverhältnis zu berechnen. Angemessen ist nur eine dem Schuldner mögliche abhängige Tä-tigkeit ([X.], Beschluss vom 19.
Mai 2011 -
IX
ZB 224/09, NZI
2011, 596 Rn.
6; vom 5.
April 2006 -
IX
ZB 50/05, NZI
2006, 413 Rn.
13).

Mithin war
entgegen den Ausführungen des [X.] von Bedeutung, wie viel der Schuldner aus einem angemessenen Dienstverhältnis hätte verdienen können. Hätte er so viel verdienen können, dass der [X.] überstiegen wäre, hätte er den Differenzbetrag an den [X.] abführen müssen.
Lag dieser Betrag höher als der tatsächlich [X.] Betrag, stellt die Nichtabführung in Höhe der Differenz die Obliegenheitsver-letzung dar.

c) Die angefochtene Entscheidung stellt sich noch aus einem anderen Gesichtspunkt als nicht zutreffend dar. Durch Bezugnahme auf das Schreiben des Treuhänders vom 7.
Oktober 2009 berücksichtigt das [X.] bei der Annahme der Obliegenheitsverletzung den Zeitraum von Juli 2003 bis Juni 10
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2009. Hierbei hat es übersehen, dass die Obliegenheiten des §
295 [X.] den Schuldner erst von der Aufhebung des Insolvenzverfahrens an treffen
([X.], Beschluss vom 14.
Januar 2010 -
IX
ZB 78/09, Z[X.]
2010, 345 Rn.
9). [X.] wurde das Insolvenzverfahren jedoch erst durch Beschluss vom 30.
Juni 2005. Vor Juli
2005 konnte somit die Wohlverhaltensphase nicht beginnen und konnten die den Schuldner aus §
295 Abs.
2 [X.] treffenden Obliegenheiten nicht entstehen.

Schließlich hat das Beschwerdegericht übersehen, dass ab dem 1.
Juli 2005 höhere Pfändungsfreigrenzen galten, die
bis zum 30.
Juni 2011
wirksam waren. Der vom Treuhänder im Schreiben vom 7.
Oktober 2009
zugrunde ge-legte Nettolohn von 1.004,68

Juli 2005 zu einem pfändbaren Betrag von lediglich 10,40

Danach hätte der Schuldner in der Wohlverhaltensphase, wenn dieser Betrag als hypothetisches Nettoeinkommen aus angemessenem Dienstverhältnis zu-grunde gelegt wird, einen deutlich niedrigeren Betrag zahlen müssen als vom Schuldner selbst errechnet.

3.
Die Entscheidung des [X.] ist auch nicht aus anderen Gründen richtig
(§
577 Abs.
3 ZPO).
Die vom Beschwerdegericht getroffenen Feststellungen erlauben nicht die abschließende Beurteilung, ob die Vorausset-zungen für eine Versagung der Restschuldbefreiung nach §
295 Abs.
2, §
296 Abs.
1 [X.] vorliegen. Insbesondere ergibt sich aus den Feststellungen des [X.]s nicht,
welches Dienstverhältnis der Schuldner hätte eingehen können und was er hätte dort verdienen können. Festgestellt ist lediglich, dass in [X.] in der fraglichen Zeit ein Geschäftsführer eines [X.] mit bis zu fünf Angestellten einen Tariflohn von monatlich netto 1.427,64

verdienen können. Nicht festgestellt ist
jedoch, dass dem Schuldner nach sei-13
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8

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ner Ausbildung und seinem beruflichen Werdegang
diese Tätigkeit möglich ge-wesen wäre.

III.

Der angefochtene Beschluss kann daher keinen Bestand haben. Er ist aufzuheben. Da der [X.] zu einer eigenen Sachentscheidung nicht in der [X.] ist, ist
die Sache zur erneuten Entscheidung an das Beschwerdegericht zu-rückzuverweisen (§
577 Abs.
4 Satz 1 ZPO).

Für den weiteren Verfahrensgang
weist der [X.] auf Folgendes hin:

1.
Der Gläubiger hat entgegen den Ausführungen der Rechts-beschwerdebegründung einen zulässigen Versagungsantrag gestellt.

a)
Er hat sowohl die Obliegenheitsverletzung wie auch die Beeinträchti-gung der Gläubigerbefriedigung glaubhaft gemacht. Ein Gläubiger genügt im Fall des §
295 Abs.
2 [X.] seiner Pflicht zur Glaubhaftmachung der [X.] und der Beeinträchtigung der Befriedigung der Insolvenzgläubiger (§
300 Abs.
2, §
296 Abs.
1 [X.]), wenn er darlegt, dass der Schuldner an den Treuhänder nicht den Betrag abgeführt hat, den er bei [X.] einer vergleichbaren abhängigen Tätigkeit nach dem üblichen Lohnni-veau hätte abführen müssen ([X.], Beschluss vom 19.
Mai 2011 -
IX
ZB 224/09, [X.], 596 Rn.
7).

Durch die Bezugnahme auf die Ausschüttungsberichte des Treuhänders hat der Gläubiger ausreichend glaubhaft gemacht, der Schuldner habe in einem 15
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fiktiven angemessenen Dienstverhältnis so viel verdienen können, dass er von Juli 2005 bis Juni 2009 monatlich 304,40

h-ren müssen. Tatsächlich aber habe der Schuldner bis zur Stellung des [X.] nur 1.890

kann der erforderliche Sachvortrag des Gläubigers und die erforderliche Glaub-haftmachung mittels einer konkreten Bezugnahme auf einen Bericht des [X.]s erfolgen, wenn der Bericht des Treuhänders seinerseits den [X.] genügt ([X.], Beschluss vom 21.
Januar 2010 -
IX
ZB 67/09, Z[X.]
2010, 391 Rn.
10). Dies ist vorliegend der Fall. Aus den [X.] ergeben sich das fiktive Nettoeinkommen aus einem angemessenen Dienstverhältnis, der daraus zu errechnende pfändbare Betrag und die wegen der Nichtabführung dieses Betrages sich ergebende Gläubigerbeeinträchtigung. Zur Glaubhaftmachung des fiktiven monatlichen Nettoeinkommens genügt es jedenfalls, wenn der Gläubiger sich insoweit auf die eigenen Angaben des Schuldners stützt.

b) Allerdings hat der Gläubiger weder dargetan noch glaubhaft gemacht, ab wann er Kenntnis von der Obliegenheitsverletzung des Schuldners hatte (§
300 Abs.
2, §
296 Abs.
1 Satz
2 und 3 [X.]). Dennoch ist sein Versagungs-antrag zulässig. Für die Verletzung der den Schuldner aus §
295 Abs.
2 [X.] treffenden Obliegenheit beginnt die Frist grundsätzlich erst mit Abschluss der Treuhandperiode ([X.], Beschluss vom 19.
Mai 2011 -
IX
ZB 224/09, NZI
2011, 596 Rn.
12
f). Zwar hat der [X.] zwischenzeitlich entschieden, dass der [X.] Tätige die Zahlung nicht erst am Ende der Wohlverhaltensphase zu [X.] hat ([X.], Beschluss vom 19.
Juli 2012 -
IX
ZB 188/09, NZI
2012, 718 Rn.
8). Dennoch kann oft erst am Ende dieser Periode sicher festgestellt wer-den, ob ein Obliegenheitsverstoß vorliegt. Deswegen sind die Gläubiger regel-mäßig berechtigt, den Versagungsantrag unabhängig von einer vorherigen 20
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Kenntnis von der Nichtabführung einzelner Beträge erst am Ende der [X.] zu stellen ([X.], Beschluss vom 19.
Mai 2011, aaO Rn.
13). Der im August 2009 beim Insolvenzgericht eingegangene Versagungsantrag war [X.] gemäß §
296 Abs.
1 Satz
2 [X.] rechtzeitig.

2.
Das [X.] wird zu prüfen haben, ob dem Schuldner eine Tätig-keit als angestellter Geschäftsführer
im Lebensmitteleinzelhandel
aufgrund sei-ner Ausbildung und seines beruflichen Werdegangs möglich gewesen wäre und er den von ihm ermittelten Tariflohn hätte verdienen können. Unerheblich ist allerdings, ob das selbständig betriebene Geschäft des Schuldners mit den in den Tarifverträgen beschriebenen Geschäften in allen Punkten vergleichbar war. Auf die Vergleichbarkeit kommt es nicht an. Maßgebend ist das hypotheti-sche Einkommen aus einem angemessenen, nicht notwendigerweise der [X.]en Tätigkeit entsprechenden Dienstverhältnis (MünchKomm-[X.]/
Ehricke, 2.
Aufl., §
295 Rn.
107).

3.
Stellt das [X.] fest, dass der Schuldner aus einem angemes-senen Dienstverhältnis einen höheren [X.] hätte erwirtschaften können, muss sich der Schuldner von dem Vorwurf entlasten, seine Obliegen-heiten schuldhaft verletzt zu haben (§
296
Abs.
1 Satz
1 Halbsatz
2 [X.]). Es entschuldigt ihn nicht, wenn er mit seinem Geschäft nicht so viel erwirtschaftet haben sollte, dass er monatlich den ermittelten zusätzlichen Betrag an den Treuhänder hätte abführen können.
Erkennt ein Schuldner in der Wohlverhal-tensphase, dass er mit der von ihm ausgeübten selbständigen Tätigkeit nicht genug erwirtschaftet, um seine Gläubiger so zu stellen, als übe er eine entspre-chende abhängige Tätigkeit aus, braucht er seine selbständige Tätigkeit zwar zunächst nicht aufzugeben. Er muss sich dann aber -
ebenso wie ein beschäfti-gungsloser Schuldner
-
gemäß §
295 Abs.
1 Nr.
1 [X.] nachweisbar um eine 21
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angemessene Erwerbstätigkeit bemühen, um den [X.] zu ent-kräften ([X.], Beschluss vom 19.
Mai 2011 -
IX
ZB 224/09, NZI
2011, 596 Rn.
7).

Ebenso wenig ist der Schuldner deswegen entlastet, weil ihn weder der Treuhänder noch das Insolvenzgericht darauf hingewiesen haben, dass er hö-here Beträge an den Treuhänder abführen müsse, wenn er die Restschuldbe-freiung erreichen wolle. Die Aufgabe des Treuhänders beschränkt sich gemäß §
292 [X.] im Wesentlichen darauf, die Abführungsbeträge entgegenzunehmen und zu verteilen. Ihn trifft nicht die Pflicht, die Beträge festzusetzen, die der Schuldner abzuführen hat,
und den Schuldner oder seine selbständige Tätigkeit zu kontrollieren (vgl. [X.], Z[X.] 2004, 1105, 1109). Entsprechendes gilt für das Insolvenzgericht. Die [X.] kennt kein eigenständiges Verfah-ren zur Feststellung der durch den selbständig tätigen Schuldner zu leistenden Zahlungen. Das Insolvenzgericht hat weder die Verpflichtung noch die [X.], den nach §
295 Abs.
2 [X.] zu erbringenden Betrag zu Beginn der [X.] festzustellen, um damit die Höhe des vom Schuldner abzuführen-den Betrages dem künftigen Streit über die Versagung der Restschuldbefreiung zu entziehen. Der Gesetzgeber hat den Streit über die Höhe des abzuführen-den Betrages in die Hand der Gläubiger gelegt und damit die Bezifferung der abzuführenden Beträge in das Versagungsverfahren nach §
295 Abs.
2, §
296 Abs.
1 [X.] verlagert.
Für die Abführung der Beträge in der richtigen Höhe war somit allein der Schuldner verantwortlich
(vgl. [X.], Z[X.]
2004, 1105, 1108
f).

4.
Dem Gläubiger ist es auch nicht nach §
242 BGB verwehrt, den Ver-sagungsantrag zu stellen. Der Schuldner ist ausreichend dadurch geschützt, dass ein Gläubiger nach §
296 Abs.
1 Satz
2 [X.] innerhalb eines Jahres nach Kenntniserlangung von der Obliegenheitsverletzung des Schuldners den Ver-23
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sagungsantrag stellen muss. Ein Gläubiger handelt nicht treuwidrig, wenn er erst am Ende der Wohlverhaltensphase nach Mitteilung des Insolvenzgerichts, dass dem Schuldner die Restschuldbefreiung erteilt werden soll, prüft, ob der Schuldner den ihn treffenden Obliegenheiten nachgekommen ist.

Kayser
Raebel
Pape

[X.]
Möhring

Vorinstanzen:
AG [X.]-Spandau, Entscheidung vom 17.11.2009 -
38 [X.] -

LG [X.], Entscheidung vom 08.02.2011 -
85 [X.] -