Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 22.06.2011, Az. I ZB 77/10

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
I [X.]/10
vom

22. Juni 2011

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
ZPO § 141 Abs. 3 Satz 1
a)
Für die Frage, ob das Fernbleiben einer [X.], deren persönliches Erschei-nen im Termin nach §
141 ZPO angeordnet ist, genügend entschuldigt ist, kommt es nicht auf ein Verschulden ihres Prozessbevollmächtigten an; die Vorschrift des §
85 Abs.
2 ZPO findet insoweit keine Anwendung.
b)
Da ein Ordnungsgeld nur festgesetzt werden kann, wenn das [X.] die Sachaufklärung erschwert und dadurch den Prozess verzögert, scheidet die Verhängung eines Ordnungsgeldes nach §
141 Abs.
3 Satz
1, §
381 ZPO aus, falls eine gütliche Beilegung der Ausei-nandersetzung scheitert und die Erledigung des Rechtsstreits eine Beweis-aufnahme in einem gesonderten Termin erfordert.
[X.], Beschluss vom 22. Juni 2011 -
I [X.]/10 -
OLG Karlsruhe

[X.]

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2
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Der [X.]
Zivilsenat des [X.] hat am 22.
Juni 2011 durch [X.] Dr. Büscher, Pokrant, [X.], [X.] und Dr. Löffler

beschlossen:

Auf die Rechtsbeschwerden der Klägerin und der Beklagten wer-den der Beschluss des 15.
Zivilsenats des [X.] vom 16.
September 2010 und der Ordnungsgeldbe-schluss des [X.], 4.
Kammer für [X.], vom 19.
Januar 2009 aufgehoben.

Der Gegenstandswert der Rechtsbeschwerden der Klägerin und der Beklagten wird auf jeweils 300

Gründe:

[X.] Die klagende Transportversicherung hat das beklagte [X.] aus übergegangenem Recht wegen Verlustes von Transportgut auf Schadensersatz in Anspruch genommen. Der Vorsitzende der [X.] hat mit Verfügung vom 8.
September 2008 Termin zur mündli-chen Verhandlung bestimmt und das persönliche Erscheinen der [X.]en zur Aufklärung des Sachverhalts und für einen Güteversuch angeordnet. Die Kläge-rin hat sich in der mündlichen Verhandlung am 19.
Januar 2009 durch einen unterbevollmächtigten Rechtsanwalt vertreten lassen. Der [X.] der Beklagten hat eine "Prozessvollmacht gemäß §
141 Abs.
3 ZPO" vorgelegt, die 1
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sich nach ihrem Wortlaut auf alle den Rechtsstreit betreffenden Prozesshand-lungen, insbesondere auch den Abschluss eines unwiderruflichen Vergleichs, bezogen hat.

Das [X.] hat mit Beschluss vom 19.
Januar 2009 gemäß §
141 Abs.
3 Satz
1 ZPO gegen beide [X.]en ein Ordnungsgeld in Höhe von jeweils 300

In der Sache hat das [X.] einen weiteren Haupttermin
auf den 8.
Juni 2009 anberaumt. Zu diesem Termin hat es erneut das persönli-che Erscheinen der [X.]en angeordnet und gemäß §
273 Abs.
2 Nr.
4 ZPO vorsorglich die Ladung von zwei Zeugen verfügt. Des Weiteren hat das [X.] den [X.]en die Gelegenheit eingeräumt, zu den im Termin am 19.
Januar 2009 erörterten Fragen binnen drei Wochen Stellung zu nehmen. In der mündli-chen Verhandlung am 8.
Juni 2009 sind die vorsorglich geladenen Zeugen ver-nommen worden. Mit Urteil vom selben Tag hat das [X.] der Klage teil-weise stattgegeben.

Gegen den [X.] vom 19.
Januar 2009 haben beide [X.]en Beschwerde
eingelegt, die das Beschwerdegericht zurückgewiesen hat.

Hiergegen richten sich die zugelassenen Rechtsbeschwerden
der Kläge-rin und der Beklagten.

I[X.] Die nach §
574 Abs.
1 Satz
1 Nr.
2, Abs.
3 Satz
2 ZPO statthaften und auch im Übrigen zulässigen (§
575 ZPO) Rechtsbeschwerden sind begründet. Die Ordnungsgeldbeschlüsse des
[X.]s entsprechen
nicht den gesetzli-chen Anforderungen.

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1. Das Beschwerdegericht hat angenommen, dass sowohl die formellen als auch die materiellen Voraussetzungen für die Festsetzung eines Ordnungs-gelds gegen die Klägerin und die Beklagte erfüllt seien. Dazu hat es ausgeführt:

Die Voraussetzungen für die Anordnung des persönlichen Erscheinens des Vorstandsvorsitzenden der Klägerin und des gesetzlichen Vertreters der Beklagten hätten vorgelegen.
Der Umstand, dass der Name und die Funktion derjenigen Person, deren Erscheinen angeordnet worden sei, in der Termins-verfügung keine Erwähnung gefunden hätten, stehe dem nicht entgegen, weil die Anordnung des persönlichen Erscheinens einer juristischen Person regel-mäßig dahingehend zu verstehen sei, dass ihr gesetzlicher Vertreter erscheinen und angehört werden solle.

Es könne davon ausgegangen werden, dass die Ladungen den gemäß §
141 Abs.
3 Satz
3 ZPO erforderlichen Hinweis auf die Folgen des Ausblei-bens enthalten hätten. Für die Klägerin sei im Termin am 19.
Januar 2009 kein gesetzlicher Vertreter erschienen. Der für sie auftretende [X.] sei nicht ausreichend im Sinne von §
141 Abs.
3
Satz
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ZPO "zur Abgabe der ge-botenen Erklärungen, insbesondere zu einem Vergleichsabschluss,
ermächtigt" gewesen, da eine dem [X.] erteilte allgemeine Prozessvollmacht dafür nicht ausreiche. Die Beklagte habe zum Termin am 19.
Januar 2009 ebenfalls
keinen Vertreter entsandt, der "zur Aufklärung des Tatbestands" in der Lage gewesen sei. Ihr [X.] sei mit dem Sachverhalt nicht vertraut und deshalb nicht imstande gewesen, ergänzende Fragen des Gerichts in hin-reichendem Maße zu beantworten. Anhaltspunkte für die Annahme, das [X.] habe das ihm bei der Festsetzung des Ordnungsgelds eingeräumte Er-messen fehlerhaft ausgeübt, lägen nicht vor.

2. Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.
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a) Es lässt sich schon nicht feststellen, dass die formellen Voraussetzun-gen für die
Festsetzung eines Ordnungsgelds im Streitfall gewahrt sind.

aa) Das [X.] hat das persönliche Erscheinen der Klägerin und der Beklagten mit [X.] vom 8.
September 2008 angeordnet. Die La-dung ist mit einfachem Brief zur Post erfolgt, wie der Erledigungsvermerk vom 8.
September 2008 zeigt. Das war gemäß §
141 Abs.
2 Satz
2 ZPO ausrei-chend.

Aus den Gerichtsakten kann jedoch nicht festgestellt werden, dass für die [X.]en -
wie erforderlich
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ihre gesetzlichen Vertreter (vgl. §
170 Abs.
1 und 2 ZPO) geladen worden sind, weil ein Doppel des Schreibens nicht zu den Akten gelangt und dem Akteninhalt auch nicht zu entnehmen ist, mit welchem [X.] die Ladungen erfolgt sind. Die [X.]en haben zwar ihrerseits das [X.] nicht vorgelegt. Dies gereicht ihnen aber nicht zum Nachteil, weil ihnen die ordnungsgemäße Ladung eines gesetzlichen Vertreters als Vor-aussetzung für den [X.] nachzuweisen ist ([X.], Beschluss vom 12.
Juni 2007

VI
ZB
4/07, [X.] 2007, 1364 Rn.
10). Feststellungen zur Ladung der [X.]en hat das Beschwerdegericht nicht getroffen. Gegen eine ordnungsgemäße Ladung sprechen auch die Zustellungen der [X.], die ebenfalls nicht an die gesetzlichen Vertreter der Klägerin und der Beklagten vorgenommen worden sind.

bb) [X.] rügen zudem mit Recht, dass nicht ersicht-lich ist, dass die [X.]en unter Hinweis auf die Folgen ihres Ausbleibens gela-den worden sind (§
141 Abs.
3 Satz
3 ZPO). Die gegenteilige Annahme des [X.] entbehrt einer hinreichenden tatsächlichen Grundlage.

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b) Eine Aufhebung des Beschlusses und eine Zurückverweisung der Sa-che an das Beschwerdegericht zur weiteren Aufklärung sind nicht erforderlich.
Auch wenn die Ladung der [X.]en ordnungsgemäß erfolgt wäre, könnten die [X.] nicht aufrechterhalten werden.

3. Die Festsetzung der Ordnungsgelder durch das [X.] ist entge-gen der Auffassung des [X.] ermessensfehlerhaft.

a) Die Vorschrift des §
141 Abs.
3 Satz
1 ZPO gestattet die Festsetzung eines Ordnungsgelds, wenn eine
nach §
141 Abs.
2 ZPO ordnungsgemäß ge-ladene [X.] im Termin trotz richterlicher Anordnung nicht erscheint. Zweck der Vorschrift ist nicht, eine vermeintliche Missachtung des Gerichts zu ahnden, sondern die Aufklärung
des Sachverhalts zu fördern (vgl. [X.], NJW 1998, 892, 893; [X.], NJW-RR 2007, 1364 Rn.
16, mwN; [X.], Beschluss vom 20.
August 2007 -
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AZB
50/05, [X.], 252 Rn.
6; [X.]/[X.], ZPO, 28.
Aufl., §
141 Rn.
12; [X.].ZPO/Wagner, 3.
Aufl., §
141 Rn.
28; [X.] in [X.]/[X.], ZPO, 32.
Aufl., §
141 Rn.
5; [X.]/Schütze/[X.], ZPO, 3.
Aufl., §
141 Rn.
68; [X.], [X.] 1992, 513). Ein Ordnungsgeld kann daher nur festgesetzt werden, wenn das unentschuldigte Ausbleiben der [X.] die Sachaufklärung erschwert und dadurch den Prozess verzögert ([X.], NJW-RR 2007, 1364 Rn.
16, mwN; [X.], [X.], 252 Rn.
6; Musielak/[X.], ZPO, 8.
Aufl., §
141 Rn.
13; [X.], ZPO, 22.
Aufl., §
141 Rn.
55; Hk-ZPO/[X.], 4.
Aufl., §
141 Rn.
6; aA
[X.]/[X.] aaO §
141 Rn.
12).

Die Anordnung des persönlichen Erscheinens einer [X.]
und die Ver-hängung eines Ordnungsgeldes stehen
im Ermessen des Gerichts. Sie sind daher nur nach Abwägung sämtlicher Umstände des Einzelfalls zulässig. Die Androhung und Verhängung eines Ordnungsgelds darf zudem nicht dazu ver-14
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wendet werden, einen Vergleichsabschluss zu erzwingen ([X.], NJW-RR 2007, 1364 Rn.
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f.; [X.], NJW-RR 2001, 1649, 1650; [X.]/[X.] aaO §
141 Rn.
16; [X.]/[X.] aaO §
141 Rn.
3, 19).

b) Eine diesen Grundsätzen entsprechende Abwägung durch das [X.] kann den angefochtenen Beschlüssen nicht entnommen werden.

Das [X.] hat bei der Festsetzung der Ordnungsgelder nicht [X.], dass das Nichterscheinen
der [X.]en im Verhandlungstermin am 19.
Januar 2009 nicht zu einer Erschwerung oder Verzögerung der Sachver-haltsaufklärung und auch nicht zu einer späteren umfassenden Erledigung des Rechtsstreits geführt hat. Der Rechtsstreit ist erst nach Vernehmung von zwei Zeugen im Verhandlungstermin am 8.
Juni 2009 entscheidungsreif gewesen. Beide vernommenen Zeugen waren im Termin am 19.
Januar 2009 nicht anwe-send. Eine Erledigung des Rechtsstreits ohne Beweisaufnahme hätte nur durch Abschluss eines Vergleichs erreicht werden können. Hierzu waren beide [X.] indes nicht bereit. Die mangelnde Vergleichsbereitschaft konnte dem [X.] zwar erst nach einer telefonischen Rückfrage der im Termin anwesenden [X.]vertreter mitgeteilt werden. [X.] weisen jedoch unwi-derlegbar darauf hin, dass das Ergebnis auch bei einer persönlichen Anwesen-heit der [X.]en im Termin nicht anders ausgefallen wäre. Eine gütliche Beile-gung der Auseinandersetzung kam nach dem übereinstimmenden Vortrag der [X.]en aufgrund der vorgerichtlichen Korrespondenz von vornherein nicht in Betracht. Unter diesen Umständen war die Anberaumung eines weiteren Ter-mins zur mündlichen Verhandlung und Beweisaufnahme -
wie nachfolgend auch geschehen
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für die Erledigung des Rechtsstreits in erster Instanz uner-lässlich. Zu den im Termin am 19.
Januar 2009 offengebliebenen Fragen des Gerichts haben die Klägerin mit Schriftsatz vom 3.
Februar 2009 und die [X.] mit Schriftsatz vom 17.
Februar 2009 rechtzeitig vor dem Termin am 18
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8.
Juni 2009 Stellung genommen. Der ergänzende Vortrag der [X.]en hat dem [X.] ersichtlich auch ausgereicht, da eine weitere Erörterung des Sach-
und Streitstands vor Durchführung der Beweisaufnahme nicht mehr stattgefunden hat.

Die Festsetzung der Ordnungsgelder kann im Streitfall auch nicht darauf gestützt werden, dass das [X.] gemäß §
278 Abs.
3 Satz
1 ZPO das persönliche Erscheinen der [X.]en auch zu einer Güteverhandlung angeord-net hatte mit dem Ziel, den Rechtsstreit durch den Abschluss eines Vergleichs zu beenden. Die [X.] braucht zu diesem Termin nicht persönlich zu erschei-nen. Nach §
278 Abs.
3 Satz
2 in Verbindung mit §
141 Abs.
3 Satz
2 ZPO kann die [X.] zur Verhandlung einen Vertreter entsenden, der zur Abgabe der ge-botenen Erklärungen, insbesondere zu einem Vergleichsabschluss, ermächtigt ist. Nach dem Vortrag der Klägerin war dem für sie im Termin am 19.
Januar 2009 auftretenden Rechtsanwalt eine schriftliche Vollmacht gemäß §
141 Abs.
3 ZPO übersandt worden, die der [X.] dem Gericht aus der Klägerin nicht bekannten Gründen allerdings nicht vorgelegt hat. Das braucht sich die Klägerin jedoch nicht als etwaiges Verschulden zurechnen zu lassen, da die Vorschrift des §
85 Abs.
2 ZPO im Rahmen von §
141 Abs.
3 ZPO nicht zur Anwendung kommt (vgl. [X.], [X.] 1982, 585, 586; [X.], [X.]. 1988, 164, 165; [X.], [X.]. 2003, 259; Musielak/[X.] aaO §
141 Rn.
12; [X.],
ZPO, 22.
Aufl., §
141 Rn.
52; [X.]/Schütze/[X.] aaO §
141 Rn.
67; [X.] in [X.]/[X.] aaO §
141 Rn.
6; [X.]/[X.] aaO §
141 Rn.
6; [X.], NJW 1978, 2515, 2516; [X.], [X.] 1978, 689, 690; [X.]/[X.], ZPO, 69.
Aufl, §
141 Rn.
40).
Nach §
141 Abs.
3 Satz
1 ZPO kann gegen eine [X.], deren persönliches Erscheinen angeordnet ist, im Fall ihres Ausbleibens ein Ordnungsgeld wie gegen einen im Vernehmungstermin nicht erschienenen Zeugen festgesetzt werden. Die Verhängung von [X.] gegen einen 20
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nicht erschienenen Zeugen setzt dessen ungenügende
oder nicht rechtzeitige Entschuldigung voraus und erfordert in diesem Zusammenhang ein eigenes Verschulden des Zeugen (§
381 ZPO). Die Anwendung des §
85 Abs. 2 ZPO oder die Zurechnung des Verschuldens Dritter aufgrund anderer Bestimmungen sehen die Vorschriften über die Festsetzung von [X.] gegen einen Zeugen nicht vor. Entsprechendes hat deshalb auch für die Festsetzung eines Ordnungsgeldes nach §
141 Abs.
3 Satz
1, §
381 ZPO gegen die nicht erschie-nene [X.] zu gelten. Die Klägerin konnte berechtigterweise davon ausgehen, im [X.] Verhandlungstermin am 19.
Januar 2009 ordnungsgemäß [X.] zu sein. Gleiches gilt für die Beklagte, da
deren [X.]in
wie im Sitzungsprotokoll ausdrücklich vermerkt ist
eine Vollmacht gemäß §
141 ZPO vorweisen konnte.

Da somit das Ausbleiben der [X.]en im Termin am 19.
Januar 2009 weder zu einer Erschwerung und erheblichen Verzögerung der Sachver-haltsaufklärung noch zu einer späteren umfassenden Erledigung des [X.] geführt hat und davon auszugehen ist, dass die [X.]en zu diesem Ter-min Vertreter im Sinne von §
141 Abs.
3 Satz
2 ZPO entsandt haben,
können die Ordnungsgeldbeschlüsse
des [X.]s keinen Bestand haben.

4. Danach ist der angefochtene Beschluss des [X.] auf-zuheben. Da weitere Feststellungen nicht erforderlich sind (§
577 Abs.
5 Satz
1 ZPO), sind auch die Beschlüsse über die Festsetzung der Ordnungsgelder auf-zuheben.

5. [X.] ist nicht veranlasst. Die Auseinandersetzung über die Verhängung eines Ordnungsgelds ist nicht kontradiktorisch ausgestal-tet. Gemäß §
141 Abs.
3 Satz
1, §
380 Abs.
3 ZPO sind
die Kosten der erfolg-reichen Beschwerde der [X.] (Auslagen) allerdings nicht in entsprechender 21
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Anwendung des §
46 OWiG der Staatskasse aufzuerlegen (so aber [X.], [X.] 1980, 322; [X.], [X.] 1982, 585; [X.] aaO §
141 Rn.
58; [X.].ZPO/[X.] aaO §
380 Rn.
13; [X.] in [X.]/[X.] aaO §
380 Rn.
12), da diese nicht am Rechtsstreit beteiligt ist. Die Auslagen gehen vielmehr zu Lasten der nach dem Schlussurteil kosten-pflichtigen [X.] (§
91 ZPO; [X.], NJW-RR 2007, 1364 Rn.
23; [X.], [X.], 252 Rn.
9; Musielak/[X.] aaO §
141 Rn.
15; [X.]/[X.] aaO §
380 Rn.
10). Gerichtskosten entstehen nicht (vgl. Kostenverzeichnis Nr.
1812, 1826).

Büscher
Pokrant
Kirchhoff

Koch
Löffler
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 19.01.2009 -
24 O 147/07 -

OLG Karlsruhe, Entscheidung vom 16.09.2010 -
15 W 30/09 -