Bundesgerichtshof, Beschluss vom 22.06.2011, Az. I ZB 77/10

I. Die klagende Transportversicherung hat das beklagte Speditionsunternehmen aus übergegangenem Recht wegen Verlustes von Transportgut auf Schadensersatz in Anspruch genommen. Der Vorsitzende der [X.] hat mit Verfügung vom 8. September 2008 Termin zur mündlichen Verhandlung bestimmt und das persönliche Erscheinen der [X.]en zur Aufklärung des Sachverhalts und für einen Güteversuch angeordnet. Die Klägerin hat sich in der mündlichen Verhandlung am 19. Januar 2009 durch einen unterbevollmächtigten Rechtsanwalt vertreten lassen. Der [X.] der Beklagten hat eine "Prozessvollmacht gemäß § 141 Abs. 3 ZPO" vorgelegt, die sich nach ihrem Wortlaut auf alle den Rechtsstreit betreffenden Prozesshandlungen, insbesondere auch den Abschluss eines unwiderruflichen Vergleichs, bezogen hat.

Das [X.] hat mit Beschluss vom 19. Januar 2009 gemäß § 141 Abs. 3 Satz 1 ZPO gegen beide [X.]en ein Ordnungsgeld in Höhe von jeweils 300 € festgesetzt. In der Sache hat das [X.] einen weiteren Haupttermin auf den 8. Juni 2009 anberaumt. Zu diesem Termin hat es erneut das persönliche Erscheinen der [X.]en angeordnet und gemäß § 273 Abs. 2 Nr. 4 ZPO vorsorglich die Ladung von zwei Zeugen verfügt. Des Weiteren hat das [X.] den [X.]en die Gelegenheit eingeräumt, zu den im Termin am 19. Januar 2009 erörterten Fragen binnen drei Wochen Stellung zu nehmen. In der mündlichen Verhandlung am 8. Juni 2009 sind die vorsorglich geladenen Zeugen vernommen worden. Mit Urteil vom selben Tag hat das [X.] der Klage teilweise stattgegeben.

Gegen den [X.] vom 19. Januar 2009 haben beide [X.]en Beschwerde eingelegt, die das Beschwerdegericht zurückgewiesen hat.

Hiergegen richten sich die zugelassenen Rechtsbeschwerden der Klägerin und der Beklagten.

II. Die nach § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, Abs. 3 Satz 2 ZPO statthaften und auch im Übrigen zulässigen (§ 575 ZPO) Rechtsbeschwerden sind begründet. Die [X.] des [X.]s entsprechen nicht den gesetzlichen Anforderungen.

1. Das Beschwerdegericht hat angenommen, dass sowohl die formellen als auch die materiellen Voraussetzungen für die Festsetzung eines Ordnungsgelds gegen die Klägerin und die Beklagte erfüllt seien. Dazu hat es ausgeführt:

Die Voraussetzungen für die Anordnung des persönlichen Erscheinens des Vorstandsvorsitzenden der Klägerin und des gesetzlichen Vertreters der Beklagten hätten vorgelegen. Der Umstand, dass der Name und die Funktion derjenigen Person, deren Erscheinen angeordnet worden sei, in der [X.] keine Erwähnung gefunden hätten, stehe dem nicht entgegen, weil die Anordnung des persönlichen Erscheinens einer juristischen Person regelmäßig dahingehend zu verstehen sei, dass ihr gesetzlicher Vertreter erscheinen und angehört werden solle.

Es könne davon ausgegangen werden, dass die Ladungen den gemäß § 141 Abs. 3 Satz 3 ZPO erforderlichen Hinweis auf die Folgen des Ausbleibens enthalten hätten. Für die Klägerin sei im Termin am 19. Januar 2009 kein gesetzlicher Vertreter erschienen. Der für sie auftretende [X.] sei nicht ausreichend im Sinne von § 141 Abs. 3 Satz 2 ZPO "zur Abgabe der gebotenen Erklärungen, insbesondere zu einem Vergleichsabschluss, ermächtigt" gewesen, da eine dem [X.] erteilte allgemeine Prozessvollmacht dafür nicht ausreiche. Die Beklagte habe zum Termin am 19. Januar 2009 ebenfalls keinen Vertreter entsandt, der "zur Aufklärung des Tatbestands" in der Lage gewesen sei. Ihr [X.] sei mit dem Sachverhalt nicht vertraut und deshalb nicht imstande gewesen, ergänzende Fragen des Gerichts in hinreichendem Maße zu beantworten. Anhaltspunkte für die Annahme, das [X.] habe das ihm bei der Festsetzung des Ordnungsgelds eingeräumte Ermessen fehlerhaft ausgeübt, lägen nicht vor.

2. Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

a) Es lässt sich schon nicht feststellen, dass die formellen Voraussetzungen für die Festsetzung eines Ordnungsgelds im Streitfall gewahrt sind.

aa) Das [X.] hat das persönliche Erscheinen der Klägerin und der Beklagten mit [X.] vom 8. September 2008 angeordnet. Die Ladung ist mit einfachem Brief zur Post erfolgt, wie der Erledigungsvermerk vom 8. September 2008 zeigt. Das war gemäß § 141 Abs. 2 Satz 2 ZPO ausreichend.

Aus den Gerichtsakten kann jedoch nicht festgestellt werden, dass für die [X.]en - wie erforderlich - ihre gesetzlichen Vertreter (vgl. § 170 Abs. 1 und 2 ZPO) geladen worden sind, weil ein Doppel des Schreibens nicht zu den Akten gelangt und dem Akteninhalt auch nicht zu entnehmen ist, mit welchem Vordruck die Ladungen erfolgt sind. Die [X.]en haben zwar ihrerseits das [X.] nicht vorgelegt. Dies gereicht ihnen aber nicht zum Nachteil, weil ihnen die ordnungsgemäße Ladung eines gesetzlichen Vertreters als Voraussetzung für den [X.] nachzuweisen ist ([X.], Beschluss vom 12. Juni 2007  VI ZB 4/07, [X.] 2007, 1364 Rn. 10). Feststellungen zur Ladung der [X.]en hat das Beschwerdegericht nicht getroffen. Gegen eine ordnungsgemäße Ladung sprechen auch die Zustellungen der [X.], die ebenfalls nicht an die gesetzlichen Vertreter der Klägerin und der Beklagten vorgenommen worden sind.

bb) [X.] rügen zudem mit Recht, dass nicht ersichtlich ist, dass die [X.]en unter Hinweis auf die Folgen ihres Ausbleibens geladen worden sind (§ 141 Abs. 3 Satz 3 ZPO). Die gegenteilige Annahme des [X.] entbehrt einer hinreichenden tatsächlichen Grundlage.

b) Eine Aufhebung des Beschlusses und eine Zurückverweisung der Sache an das Beschwerdegericht zur weiteren Aufklärung sind nicht erforderlich. Auch wenn die Ladung der [X.]en ordnungsgemäß erfolgt wäre, könnten die [X.] nicht aufrechterhalten werden.

3. Die Festsetzung der Ordnungsgelder durch das [X.] ist entgegen der Auffassung des [X.] ermessensfehlerhaft.

a) Die Vorschrift des § 141 Abs. 3 Satz 1 ZPO gestattet die Festsetzung eines Ordnungsgelds, wenn eine nach § 141 Abs. 2 ZPO ordnungsgemäß geladene [X.] im Termin trotz richterlicher Anordnung nicht erscheint. Zweck der Vorschrift ist nicht, eine vermeintliche Missachtung des Gerichts zu ahnden, sondern die Aufklärung des Sachverhalts zu fördern (vgl. [X.], NJW 1998, 892, 893; [X.], NJW-RR 2007, 1364 Rn. 16, mwN; [X.], Beschluss vom 20. August 2007 - 3 [X.], [X.], 252 Rn. 6; [X.]/[X.], ZPO, 28. Aufl., § 141 Rn. 12; MünchKomm.ZPO/Wagner, 3. Aufl., § 141 Rn. 28; [X.] in [X.]/[X.], ZPO, 32. Aufl., § 141 Rn. 5; [X.]/Schütze/[X.], ZPO, 3. Aufl., § 141 Rn. 68; [X.], [X.] 1992, 513). Ein Ordnungsgeld kann daher nur festgesetzt werden, wenn das unentschuldigte Ausbleiben der [X.] die Sachaufklärung erschwert und dadurch den Prozess verzögert ([X.], NJW-RR 2007, 1364 Rn. 16, mwN; [X.], [X.], 252 Rn. 6; Musielak/[X.], ZPO, 8. Aufl., § 141 Rn. 13; [X.], ZPO, 22. Aufl., § 141 Rn. 55; [X.], 4. Aufl., § 141 Rn. 6; aA [X.]/[X.] aaO § 141 Rn. 12).

Die Anordnung des persönlichen Erscheinens einer [X.] und die Verhängung eines Ordnungsgeldes stehen im Ermessen des Gerichts. Sie sind daher nur nach Abwägung sämtlicher Umstände des Einzelfalls zulässig. Die Androhung und Verhängung eines Ordnungsgelds darf zudem nicht dazu verwendet werden, einen Vergleichsabschluss zu erzwingen ([X.], NJW-RR 2007, 1364 Rn. 17 f.; [X.], NJW-RR 2001, 1649, 1650; Musielak/[X.] aaO § 141 Rn. 16; [X.]/[X.] aaO § 141 Rn. 3, 19).

b) Eine diesen Grundsätzen entsprechende Abwägung durch das [X.] kann den angefochtenen Beschlüssen nicht entnommen werden.

Das [X.] hat bei der Festsetzung der Ordnungsgelder nicht berücksichtigt, dass das Nichterscheinen der [X.]en im Verhandlungstermin am 19. Januar 2009 nicht zu einer Erschwerung oder Verzögerung der Sachverhaltsaufklärung und auch nicht zu einer späteren umfassenden Erledigung des Rechtsstreits geführt hat. Der Rechtsstreit ist erst nach Vernehmung von zwei Zeugen im Verhandlungstermin am 8. Juni 2009 entscheidungsreif gewesen. Beide vernommenen Zeugen waren im Termin am 19. Januar 2009 nicht anwesend. Eine Erledigung des Rechtsstreits ohne Beweisaufnahme hätte nur durch Abschluss eines Vergleichs erreicht werden können. Hierzu waren beide [X.]en indes nicht bereit. Die mangelnde Vergleichsbereitschaft konnte dem Gericht zwar erst nach einer telefonischen Rückfrage der im Termin anwesenden [X.]vertreter mitgeteilt werden. [X.] weisen jedoch unwiderlegbar darauf hin, dass das Ergebnis auch bei einer persönlichen Anwesenheit der [X.]en im Termin nicht anders ausgefallen wäre. Eine gütliche Beilegung der Auseinandersetzung kam nach dem übereinstimmenden Vortrag der [X.]en aufgrund der vorgerichtlichen Korrespondenz von vornherein nicht in Betracht. Unter diesen Umständen war die Anberaumung eines weiteren Termins zur mündlichen Verhandlung und Beweisaufnahme - wie nachfolgend auch geschehen - für die Erledigung des Rechtsstreits in erster Instanz unerlässlich. Zu den im Termin am 19. Januar 2009 offengebliebenen Fragen des Gerichts haben die Klägerin mit Schriftsatz vom 3. Februar 2009 und die Beklagte mit Schriftsatz vom 17. Februar 2009 rechtzeitig vor dem Termin am 8. Juni 2009 Stellung genommen. Der ergänzende Vortrag der [X.]en hat dem [X.] ersichtlich auch ausgereicht, da eine weitere Erörterung des Sach- und Streitstands vor Durchführung der Beweisaufnahme nicht mehr stattgefunden hat.

Die Festsetzung der Ordnungsgelder kann im Streitfall auch nicht darauf gestützt werden, dass das [X.] gemäß § 278 Abs. 3 Satz 1 ZPO das persönliche Erscheinen der [X.]en auch zu einer Güteverhandlung angeordnet hatte mit dem Ziel, den Rechtsstreit durch den Abschluss eines Vergleichs zu beenden. Die [X.] braucht zu diesem Termin nicht persönlich zu erscheinen. Nach § 278 Abs. 3 Satz 2 in Verbindung mit § 141 Abs. 3 Satz 2 ZPO kann die [X.] zur Verhandlung einen Vertreter entsenden, der zur Abgabe der gebotenen Erklärungen, insbesondere zu einem Vergleichsabschluss, ermächtigt ist. Nach dem Vortrag der Klägerin war dem für sie im Termin am 19. Januar 2009 auftretenden Rechtsanwalt eine schriftliche Vollmacht gemäß § 141 Abs. 3 ZPO übersandt worden, die der [X.] dem Gericht aus der Klägerin nicht bekannten Gründen allerdings nicht vorgelegt hat. Das braucht sich die Klägerin jedoch nicht als etwaiges Verschulden zurechnen zu lassen, da die Vorschrift des § 85 Abs. 2 ZPO im Rahmen von § 141 Abs. 3 ZPO nicht zur Anwendung kommt (vgl. [X.], [X.] 1982, 585, 586; [X.], [X.]. 1988, 164, 165; [X.], [X.]. 2003, 259; Musielak/[X.] aaO § 141 Rn. 12; [X.], ZPO, 22. Aufl., § 141 Rn. 52; [X.]/Schütze/[X.] aaO § 141 Rn. 67; [X.] in [X.]/[X.] aaO § 141 Rn. 6; [X.] aaO § 141 Rn. 6; [X.], NJW 1978, 2515, 2516; [X.], [X.] 1978, 689, 690; [X.]/[X.], ZPO, 69. Aufl, § 141 Rn. 40). Nach § 141 Abs. 3 Satz 1 ZPO kann gegen eine [X.], deren persönliches Erscheinen angeordnet ist, im Fall ihres Ausbleibens ein Ordnungsgeld wie gegen einen im Vernehmungstermin nicht erschienenen Zeugen festgesetzt werden. Die Verhängung von [X.] gegen einen nicht erschienenen Zeugen setzt dessen ungenügende oder nicht rechtzeitige Entschuldigung voraus und erfordert in diesem Zusammenhang ein eigenes Verschulden des Zeugen (§ 381 ZPO). Die Anwendung des § 85 Abs. 2 ZPO oder die Zurechnung des Verschuldens Dritter aufgrund anderer Bestimmungen sehen die Vorschriften über die Festsetzung von [X.] gegen einen Zeugen nicht vor. Entsprechendes hat deshalb auch für die Festsetzung eines Ordnungsgeldes nach § 141 Abs. 3 Satz 1, § 381 ZPO gegen die nicht erschienene [X.] zu gelten. Die Klägerin konnte berechtigterweise davon ausgehen, im Güte und Verhandlungstermin am 19. Januar 2009 ordnungsgemäß vertreten zu sein. Gleiches gilt für die Beklagte, da deren [X.]in  wie im Sitzungsprotokoll ausdrücklich vermerkt ist  eine Vollmacht gemäß § 141 ZPO vorweisen konnte.

Da somit das Ausbleiben der [X.]en im Termin am 19. Januar 2009 weder zu einer Erschwerung und erheblichen Verzögerung der Sachverhaltsaufklärung noch zu einer späteren umfassenden Erledigung des Rechtsstreits geführt hat und davon auszugehen ist, dass die [X.]en zu diesem Termin Vertreter im Sinne von § 141 Abs. 3 Satz 2 ZPO entsandt haben, können die [X.] des [X.]s keinen Bestand haben.

4. Danach ist der angefochtene Beschluss des [X.] aufzuheben. Da weitere Feststellungen nicht erforderlich sind (§ 577 Abs. 5 Satz 1 ZPO), sind auch die Beschlüsse über die Festsetzung der Ordnungsgelder aufzuheben.

5. Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlasst. Die Auseinandersetzung über die Verhängung eines Ordnungsgelds ist nicht kontradiktorisch ausgestaltet. Gemäß § 141 Abs. 3 Satz 1, § 380 Abs. 3 ZPO sind die Kosten der erfolgreichen Beschwerde der [X.] (Auslagen) allerdings nicht in entsprechender Anwendung des § 46 OWiG der Staatskasse aufzuerlegen (so aber [X.], [X.] 1980, 322; [X.], [X.] 1982, 585; [X.] aaO § 141 Rn. 58; MünchKomm.ZPO/[X.] aaO § 380 Rn. 13; [X.] in [X.]/[X.] aaO § 380 Rn. 12), da diese nicht am Rechtsstreit beteiligt ist. Die Auslagen gehen vielmehr zu Lasten der nach dem Schlussurteil kostenpflichtigen [X.] (§ 91 ZPO; [X.], NJW-RR 2007, 1364 Rn. 23; [X.], [X.], 252 Rn. 9; Musielak/[X.] aaO § 141 Rn. 15; [X.]/[X.] aaO § 380 Rn. 10). Gerichtskosten entstehen nicht (vgl. [X.] Nr. 1812, 1826).