Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 07.03.2013, Az. IX ZR 64/12

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

IX ZR 64/12

Verkündet am:

7. März 2013

Preuß

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
BGB § 675; [X.] § 64 Abs. 2
a)
Das steuerberatende Dauermandat von einer GmbH begründet bei üblichem Zu-schnitt keine Pflicht, die Mandantin bei einer Unterdeckung in der Handelsbilanz auf die Pflicht ihres Geschäftsführers hinzuweisen, eine Überprüfung in Auftrag zu geben oder selbst vorzunehmen, ob Insolvenzreife besteht.
b) Eine entsprechende drittschützende Pflicht trifft den steuerlichen Berater auch ge-genüber dem Geschäftsführer der [X.] nicht.
[X.], Urteil vom 7. März 2013 -
IX ZR 64/12 -
OLG [X.]

[X.]

-
2
-
Der IX.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom
17. Januar 2013
durch [X.] [X.],
[X.], [X.], [X.] und die Richterin Möhring

für Recht erkannt:

Im Umfang der Zulassung durch das Berufungsgericht wird die Revision des [X.] gegen das Urteil des 8.
Zivilsenats des [X.] vom 23.
Februar 2012 zurückgewiesen. Die weitergehende Revision wird als unzulässig verworfen.

Die
Kosten des
Revisionsverfahrens trägt der
Kläger.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Der Kläger ist
der
Verwalter in dem
am 10.
Mai 2007 eröffneten
Insol-venzverfahren über das Vermögen der C.

GmbH (im Folgenden: Schuldnerin), die von dem
Beklagten
steuerlich beraten worden war
und von dem
Geschäftsführer
B.

(nachfolgend:
Zedent)
geleitet wurde.

Die Schuldnerin befand sich
schon im Jahr 2005 in der Krise. Um den Eintritt der Zahlungsunfähigkeit zu vermeiden,
stellte der
Zedent der Gesell-schaft ein Darlehen über insgesamt 80.000

zur Verfügung. Hierüber informier-te er
im Dezember 2005
den Beklagten. Dieser
riet ihm, hinsichtlich des
Rück-1
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3
-
zahlungsanspruchs einen
Rangrücktritt
zu
erklären. Am 26.
Januar 2006 be-sprachen der
Zedent und der
Beklagte
die Bilanz der Schuldnerin für
das
[X.]. Am selben Tag gab der Zedent die vom Beklagten angeregte
Rangrück-trittserklärung ab und erklärte zusätzlich
den Rangrücktritt für die Rückgewähr von Sicherheiten, die er in der Vergangenheit der Schuldnerin zur Verfügung gestellt hatte.
Die unter dem 6.
Februar 2006 erstellte Bilanz
der Schuldnerin
für das [X.] wies einen
nicht durch Eigenkapital gedeckten Fehlbetrag von 73.121,63

Am 29.
September 2006 veräußerte der Zedent seine Anteile an der Schuldnerin. Diese stellte am 5.
Dezember 2006 Antrag auf Eröffnung des [X.].
Nach
der
Verfahrenseröffnung forderte der Kläger den [X.], wegen Kreditrückführungen auf dem Geschäftskonto der Schuldne-rin zwischen dem 26.
Januar
2006 und dem 1.
September 2006
in Höhe von insgesamt 265.372,03

dieser die Rückfüh-rung des Kredits trotz
der Überschuldung der [X.] zugelassen habe. Der
Zedent
konnte den Betrag nicht zahlen. Er
schloss
mit
dem
Kläger am 25.
August 2009 einen Vergleich, durch
den er
unter anderem
seine
Ansprüche gegen den Beklagten aus steuerlicher Beratung
an den Kläger abtrat.

Gestützt auf diese Abtretung
verlangt der Kläger
unter Anrechnung eines hälftigen Mitverschuldens
des
Zedenten
Schadensersatz in Höhe von

Er meint, der Beklagte habe es -
zuletzt bei der Unterredung am 26. Januar 2006
-
schuldhaft unterlassen, auf
eine mögliche Überschuldung der [X.] und die
Pflicht
des Zedenten,
die
Überschuldung
prüfen zu lassen,
hinzuweisen.
Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Mit der vom Beru-fungsgericht
zu der Frage zugelassenen Revision, ob der Geschäftsführer einer GmbH in den Schutzbereich des zwischen der [X.] und dem Steuerbe-3
4
-
4
-
rater geschlossenen Beratungsvertrages einbezogen sei, soweit die [X.] Innenhaftung des Geschäftsführers in Rede stehe,
verfolgt der Kläger sein Begehren weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revision des [X.] ist teilweise unzulässig und im Übrigen unbe-gründet.

I.

Das Berufungsgericht, dessen Urteil mehrfach (vgl.
[X.], 923;
NZG 2012, 504;
Stbg 2012, 327;
[X.] 2012, 970)
veröffentlicht ist,
hat ge-meint, eine Inanspruchnahme des Beklagten aus abgetretenem Recht scheide aus, weil diesen
keine Schadensersatzverpflichtung gegenüber dem Zedenten treffe. Auf einen stillschweigend geschlossenen [X.] könne sich der Kläger nicht stützen.
Es habe sich nicht um eine Beratungsleistung gegen-über dem Zedenten, sondern um eine solche gegenüber der GmbH gehandelt. Jedenfalls
erschöpften sich die Pflichten des Beklagten in dem erteilten Rat. Eine Verpflichtung zur weiteren Aufklärung des Zedenten könne aus einem [X.] nicht hergeleitet werden. Der Kläger habe nicht hinreichend [X.], dass der
Zedent den Beklagten Ende des Jahres 2005 oder Anfang des Jahres 2006 überhaupt zu einer Einschätzung
dazu
aufgefordert habe, ob die GmbH überschuldet und aus diesem Grund etwas zu veranlassen sei.

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-
5
-

Die Voraussetzungen eines
Anspruchs
des Zedenten aus einem Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter seien ebenfalls nicht gegeben. Der Zedent sei nicht in den Schutzbereich des Steuerberatervertrages zwischen der Schuldnerin und dem Beklagten einbezogen gewesen. Zwar komme eine sol-che Einbeziehung in Betracht, wenn aufgrund einer fehlerhaften Beratung durch den Steuerberater das Risiko einer haftungsrechtlichen Inanspruchnahme des Geschäftsführers nach §§
191, [X.] bestehe oder der Steuerberater wegen unrichtiger Angaben in der Steuererklärung für eine
gegen den Geschäftsführer verhängte Geldstrafe wegen des Vorwurfs der Steuerhinterziehung haften [X.]
(vgl. [X.], Urteil vom 13. Oktober 2011 -
IX [X.], [X.], 2274). Vorliegend
fehle
es aber
an der Schutzwürdigkeit des Zedenten und der [X.] für den Beklagten, der seine Leistungen vorrangig im Interesse der [X.]
zu erbringen habe. Deren
[X.] sei zur eigenverantwortlichen Prüfung der Überschuldung verpflichtet, soweit er Zahlungen nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit entgegen §
64 Abs.
2 [X.] leiste. Dem steuerlichen Berater
der [X.] sei das Risiko, für solche Zahlungen haften zu
müssen, nicht zumutbar. Es
fehle auch
an
einer
Pflichtverletzung des Beklagten.
Aus dem Umstand, dass er bei Vorlage der Bilanz für das [X.] zutreffend über die wirtschaftliche Lage der Gesell-schaft informiert und der Zedent auf die Feststellung des [X.] durch die Abgabe von Rangrücktrittserklärungen reagiert habe, sei zu entnehmen, dass dem Zedenten die Überschuldungssituation bewusst gewesen sei.

II.

Die Revision ist zulässig, soweit sie die Haftung der Beklagten
wegen Verletzung einer [X.] Pflicht bei der steuerlichen Beratung der 7
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GmbH
erreichen will. Im Übrigen ist sie mangels
einer Zulassung unstatthaft und damit unzulässig (§ 543 Abs. 1 ZPO).

Das Berufungsgericht hat die Revision beschränkt auf die Frage [X.], ob der Geschäftsführer einer GmbH in den Schutzbereich des zwischen der [X.] und dem Steuerberater
geschlossenen Beratungsvertrages einbezogen ist, soweit es um die Haftung des Geschäftsführers wegen der [X.] gemäß § 64 Satz 1 GmbHG (entsprechend §
64 Abs.
2 [X.]) gegenüber der [X.] geht. Dies ergibt sich, was [X.] ist (vgl. [X.], Urteil vom 13. Juli 2004
-
VI ZR 273/03, NJW 2004, 3176, 3177; vom 16. September 2009
-
VIII ZR 243/08, [X.]Z 182, 241 Rn. 11; vom 27. September 2011 -
II ZR 221/09, [X.], 2491 Rn. 18),
aus den [X.].
Die [X.] betrifft
lediglich einen an
den Kläger abgetrete-nen Anspruch des Zedenten aus einer möglichen Verletzung
der drittschützen-den Pflichten des mit der Schuldnerin bestehenden Beratervertrages. [X.] aus dem von dem Kläger behaupteten [X.] zwischen dem
Ze-denten und dem Beklagten werden von dieser Frage nicht berührt.
Eine Be-schränkung der Revisionszulassung auf einen abtrennbaren Teil eines pro-zessualen Anspruchs
ist
möglich ([X.], Urteil vom 23. September
2003 -
XI
ZR 135/02, NJW 2003, 3703; vom 16. September 2009, [X.]O; vom 12. Mai 2010 -
VIII ZR 96/09, NJW 2010, 3015 Rn. 21;
Ackermann in [X.], ZPO, 3.
Aufl. §
543 Rn. 4 f;
Hk-ZPO/[X.], 5. Aufl.,
§ 543 Rn. 60;
Münch-Komm-ZPO/Krüger,4. Aufl., § 543 Rn. 35;
Musielak/Ball, ZPO, 9. Aufl., §
543 Rn.
11; [X.]/[X.], ZPO, 29. Aufl., § 543 Rn. 22).

Bezieht sich die Rechtsfrage, zu deren Klärung das Berufungsgericht die Revision zugelassen hat,
wie hier
auf einen abtrennbaren Teil des Streitstoffs, ist die Zulassungsentscheidung so auszulegen, dass das Berufungsgericht die 9
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-
Revision lediglich beschränkt auf diesen Teil des [X.] zugelassen hat (vgl. [X.], Beschluss vom 7.
Dezember 2009
-
II
ZR 63/08, [X.], 879 Rn.
4).
Deshalb ist die Revision als unzulässig zu verwerfen, soweit sie [X.] des [X.] aus einem Beratungsvertrag des Zedenten mit dem
Beklagten weiterverfolgt.

III.

Im Umfang der Zulassung bleibt die Revision des [X.] ohne Erfolg.
Die
Ausführungen
des Berufungsgerichts
halten einer rechtlichen Überprüfung
im Ergebnis
stand.

1. Das Berufungsgericht hat zutreffend
angenommen, dass der Beklagte aus
dem
mit der Schuldnerin abgeschlossenen Beratervertrag
nicht die Pflicht hatte, die Schuldnerin auf eine möglicherweise bestehende insolvenzrechtliche Überschuldung und die Pflicht
des Geschäftsführers, eine Überschuldungsprü-fung in Auftrag zu geben, hinzuweisen.

a) Der Beklagte hatte für die Schuldnerin seit deren Gründung 2001 fort-laufend die monatlichen betriebswirtschaftlichen Auswertungen, die Lohnab-rechnungen der Mitarbeiter, die Meldungen an das Finanzamt und die Sozial-versicherungsträger, die Jahresabschlüsse und die Bilanzen zu fertigen
und diese bei den Prüfungen der genannten Stellen zu unterstützen. Diese Tätigkei-ten sind nach ihrem Gesamtbild als Wahrnehmung der allgemeinen steuerli-chen Interessen des Auftraggebers einzustufen.
Im Streitfall hat die Schuldnerin dem Beklagten aber nicht den
ausdrücklichen
Auftrag erteilt, die GmbH in der Frage des Bestehens einer Insolvenzantragspflicht zu beraten. Die Pflicht zum 11
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8
-
Hinweis
auf
die Erforderlichkeit einer Überprüfung der [X.] ergibt sich aber auch nicht aus der Verletzung einer allgemeinen Vertragspflicht.

Welche Aufgaben der
Steuerberater
zu erfüllen hat,
richtet
sich nach In-halt und Umfang des erteilten Mandats ([X.], Urteil vom 4. März 1987 -
IVa
ZR 222/85, [X.], 661, 662; vom 26.
Januar 1995 -
IX
ZR 10/94, [X.]Z 128, 358, 361). Der Steuerberater ist verpflichtet, sich mit den steuerrechtlichen Punkten zu befassen, die zur pflichtgemäßen Erledigung des ihm erteilten [X.] zu beachten sind. Nur in den hierdurch gezogenen Grenzen des [X.] hat er den Auftraggeber auch ungefragt über die bei der Bearbeitung auftauchenden steuerrechtlichen Fragen zu belehren (vgl. [X.], Urteil vom 28.
November 1966 -
VII
ZR 132/64, [X.], 72, 73; vom 6.
Dezember 1979 -
VII ZR 19/79, [X.], 308, 309; vom 26. Januar 1995, [X.]O). Zu den ver-traglichen Nebenpflichten des
Steuerberaters
gehört es, den Mandanten vor Schaden zu bewahren (§ 242 BGB)
und
auf Fehlentscheidungen, die für ihn offen zutage liegen, hinzuweisen ([X.], Urteil vom 7. Mai 1991 -
IX ZR 188/90, [X.], 1303, 1304; vom 26.
Januar 1995, [X.]O 362; vom 21.
Juli 2005
-
IX
ZR 6/02, [X.], 1904, 1905 unter B. I. 1.a;
[X.] in [X.]/[X.]/
[X.]/D.Fischer/[X.]/[X.], Handbuch der Anwaltshaftung, 3.
Aufl., Rn. 550 ff).

b) Gemessen an diesen Grundsätzen war
es nicht Aufgabe
des mit der allgemeinen steuerlichen Beratung der GmbH beauftragten Beraters,
die [X.] bei einer Unterdeckung in der Handelsbilanz darauf hinzuweisen, dass es die Pflicht des Geschäftsführers ist, eine Überprüfung vorzunehmen oder in Auftrag zu geben, ob Insolvenzreife eingetreten ist und
gegebenenfalls
gemäß §
15a [X.] Antrag auf
Eröffnung eines Insolvenzverfahrens gestellt werden muss. Anders als bei einem ausdrücklichen Auftrag zur Prüfung der 14
15
-
9
-
Insolvenzreife eines Unternehmens (vgl. [X.], Urteil vom
14. Juni 2012
-
IX
ZR 145/11, [X.]Z 193, 297 Rn.
9
ff) besteht eine solche Pflicht bei einem allgemeinen steuerrechtlichen Mandat nicht. Sie würde die
Verantwortlichkeit
des Beraters, sich mit den steuerrechtlichen Angelegenheiten zu befassen,
er-heblich erweitern. Der Berater müsste
dann
trotz der Beschränkung seiner Hauptpflichten auf
die steuerrechtliche Beratung (vgl. § 33 StBerG und [X.], Urteil vom
14. Juni 2012, [X.]O Rn. 10 f) auch die allgemeine wirtschaftsrechtli-che Beratung, zu der die Prüfung des Vorliegens von [X.] zu [X.] ist,
im Blick haben und der [X.] neben steuerrechtlichen Ratschlä-gen ohne besonderen Auftrag auch insolvenz-
und gesellschaftsrechtliche Hin-weise erteilen.

c) Die Unterdeckung in der im Rahmen des Steuerberaters erstellten [X.] kann zwar einen indiziellen Hinweis auf die möglicherweise drohende oder bereits eingetretene Überschuldung geben, sie weist diese aber nicht aus
([X.], in [X.], [X.], 2010, §
19
Rn.
53; [X.], [X.], 13.
Aufl., § 19 Rn. 10).
Festgestellt werden kann die Überschuldung im Sinne des § 19 Abs. 2 [X.] nur durch Aufstellung einer Überschuldungsbilanz, die anderen Gesetzmäßigkeiten unterliegt als die vom Steuerberater zu fertigende Bilanz. Die insolvenzrechtliche Überschuldung ist deshalb aus der Handelsbi-lanz auch nicht ohne weiteres zu entnehmen (vgl. [X.], Beschluss vom
28.
April 2008 -
II
ZR 51/07, Z[X.] 2008, 1019 Rn. 8; vom 8. März 2012 -
IX
ZR 102/11, Z[X.] 2012, 732 Rn. 5 mwN).

[X.]) Im Hinblick
auf die rechtlich komplexe Frage, unter welchen Voraus-setzungen eine Überschuldung im Sinne
des § 19 [X.] vorliegt (vgl. Hmb-Komm-[X.]/[X.], 4. Aufl., § 19 Rn. 12 ff; MünchKomm-[X.]/[X.]/
Schüler, 2. Aufl., § 19 Rn. 52 ff; [X.], [X.]O Rn. 34 ff;
[X.] in [X.]/[X.], 16
17
-
10
-
[X.], § 19 Rn. 9 ff;
[X.], [X.]O Rn. 28 ff), hätte sich der Steuerberater mit schwierigen Rechtsfragen zu befassen, die für ihn -
auch im Fall der
Feststel-lung einer Unterdeckung in der Handelsbilanz
-
in aller Regel nicht offen zutage liegen. Ihm
kann deshalb nicht die Pflicht
auferlegt werden, auf bloßen
äußeren
Verdacht hin den Hinweis zu erteilen, die [X.] sei möglicherweise über-schuldet im Sinne des § 19 [X.], oder ohne konkreten Auftrag zunächst eine Fortführungsprognose zu erstellen
(vgl. [X.], [X.]O Rn. 37 ff; [X.] [X.]O Rn.
16
ff) und sodann -
je nach Ergebnis dieser Prognose
-
eine Prüfung der rechnerischen Überschuldung nach Fortführungs-
oder Zerschlagungswerten (vgl. [X.], [X.]O Rn. 52 ff; [X.] [X.]O Rn. 28 ff) vorzunehmen.

Die
Erkenntnis
der Überschuldung
setzt vielmehr voraus, dass weitere Untersuchungen -
etwa hinsichtlich des Vorhandenseins von stillen Reserven und der bestehenden Fortführungsaussichten
-
angestellt werden, die für den Steuerberater nicht ohne weiteres aus dessen Kenntnis der steuerlichen [X.] folgen. So sind bei der Erstellung der Fortführungs-prognose des § 19 Abs. 2 Satz 1 2. Halbsatz [X.], die nach der Aufhebung des §
6 Abs. 3 [X.] durch Art. 18 des
Gesetzes zur Einführung einer Rechts-behelfsbelehrung im Zivilprozess und zur Änderung anderer Vorschriften vom 5.
Dezember 2012 ([X.] [X.]) auf Dauer ausreicht, um eine rechnerische Überschuldung zu überwinden (vgl. [X.], [X.]O Rn. 34), subjektive und prog-nostische Elemente zu berücksichtigen, die sich dem Steuerberater im Rahmen seines allgemeinen Mandats nicht ohne weiteres erschließen. Ob Fortfüh-rungswilligkeit der Beteiligten besteht, ein umsetzbarer Finanzplan gegeben ist und ein schlüssiges und realisierbares Unternehmenskonzept für die Zukunft vorliegt (vgl. [X.], [X.]O Rn. 37 ff), kann der Steuerberater den Erkenntnissen, die er bei Wahrnehmung des allgemeinen Mandats gewinnt, nicht entnehmen. Für ihn wird nur die bilanzielle Überschuldung offenbar, die nicht einmal [X.]
-
11
-
reicht, um eine rechnerische Überschuldung im Sinne des § 19 Abs. 2 Satz 1 1.
Halbsatz [X.] erkennbar zu machen.

[X.]) Die im Schrifttum mehrheitlich und vereinzelt auch in der [X.] vertretene Auffassung, der Steuerberater habe im Rahmen seiner [X.] zur Beratung und Schadensverhütung kraft seines überlegenen Wissens den Geschäftsführer einer GmbH darüber aufzuklären, dass er ver-pflichtet sei, zur Klärung der Insolvenzreife eine Überschuldungsbilanz aufzu-stellen und bei Feststellung der Überschuldung die Eröffnung des [X.] über das Vermögen der [X.] fristgerecht zu beantragen, wenn Überschuldung der [X.] gemäß § 19 Abs. 2 [X.] unmittelbar drohe oder bereits eingetreten sei (vgl. [X.], [X.], 1997, 1998
f;
LG S[X.]rbrücken, Z[X.] 2012, 330, 337; [X.], [X.], 2075; [X.], DStR 2010, 618 ff; [X.], [X.], 539, 540; Reck, Z[X.] 2000,
121, 122; Schmittmann, [X.] 2009, 696; [X.]/[X.], [X.], 929; Wagner/
[X.], [X.], 660; [X.], [X.], 652, 653; K.
Schmidt
in Schmidt/
[X.], [X.] in Krise,
Sanierung und Insolvenz, 4. Aufl., Rn. 1.182; [X.]
in [X.]/Lenzen/Schmeer, [X.], 4.
Aufl.,
Rn. 291 [X.]: Überschuldung), ist mit der Beschränkung der Pflichten des [X.] auf die steuerliche Beratung bei einem allgemeinen steuerrechtlichen Man-dat
nicht in Übereinstimmung zu bringen. Auch aus der vertraglichen Neben-pflicht, den Mandanten vor Schaden zu bewahren, ergibt sich nicht die Ver-pflichtung des Steuerberaters, auf einen möglicherweise bestehenden Anlass zur Prüfung der Insolvenzreife hinzuweisen.
Die Annahme, den Steuerberater treffe eine Hinweispflicht kraft seines überlegenen Wissens (vgl. [X.], [X.]O) oder seiner besonderen Autorität (vgl. K.
Schmidt, [X.]O),
ist nicht gerecht-fertigt. Ein überlegenes
Wissen im Hinblick auf eine drohende Überschuldung des Unternehmens im Fall einer bilanziellen Überschuldung hat der Steuerbera-19
-
12
-
ter durch seine Aufgabe, Jahresabschlüsse zu fertigen, nicht. Sein Wissen steht vielmehr hinter dem des Geschäftsführers zurück, der nicht nur die reinen Zah-len kennt, sondern auch die für eine Fortführungsprognose maßgeblichen wei-teren Umstände. Der Geschäftsführer muss beurteilen, ob er das Unternehmen in seiner bisherigen Form fortführen kann. Dass der äußere Anlass für eine Überschuldungsprüfung gegeben ist, kann er ohne weiteres aus der Handelsbi-lanz, vorausgesetzt diese ist zutreffend erstellt, entnehmen, wenn diese eine Unterdeckung aufweist. Eine -
möglicherweise auch drittschützende
-
Haftung des Steuerberaters für einen Insolvenzverschleppungsschaden kann deshalb nur eintreten, wenn dieser ausdrücklich mit der Prüfung der Insolvenzreife eines Unternehmens beauftragt ist ([X.], Urteil vom 14. Juni 2012
-
IX
ZR 145/11, [X.]Z 193, 297 Rn.
9
ff).

Dem Steuerberater
ist
aufgrund der
Erstreckung seines Berufsbildes gemäß §
57 Abs.
3 Nr.
3 StBerG auf "eine wirtschaftsberatende, gutachtliche oder treuhänderische Tätigkeit sowie die Erteilung von Bescheinigungen über die Beachtung steuerrechtlicher Vorschriften in Vermögensübersichten und Er-folgsrechnungen" grundsätzlich
gestattet, entsprechende Aufgaben wahrzu-nehmen, wenn er den Auftrag dazu hat (vgl. [X.], Urteil vom
14.
Juni 2012, [X.]O Rn. 10).
Ein Konflikt zu § 5 Abs. 1 [X.] tritt nicht ein, denn die Insolvenz-
und die Sanierungsberatung gehört als
Nebenleistung zum Berufsbild des Steuerberaters/Wirtschaftsprüfers ([X.], DStR 2010, 618, 619).
Deshalb ist diese berufsrechtlich zulässige Sonderberatung aber noch nicht Inhalt jedes steuerlichen Dauermandats.

Zutreffend sind die Entscheidungen und Literaturmeinungen, die eine Hinweis-
und Warnpflicht des Steuerberaters
auf die Pflichten bei möglicher Insolvenzreife im Falle
eines allgemeinen Mandats ablehnen (vgl.
[X.], 20
21
-
13
-
[X.], 1004;
[X.], 2353; [X.], [X.] 1993, 373, 378
f; [X.], [X.], 647
ff;
Hoth, [X.], 1009; [X.], Die Besteuerung in der Insolvenz, Rn. 101). Es ist originäre Aufgabe des Geschäftsführers, die Zahlungsfähigkeit und eine etwaige Überschuldung des von ihm geleiteten [X.] im Auge zu behalten und auf eventuelle Anzeichen für eine Insol-venzreife zu reagieren
([X.], [X.], 1004, 1005).
Der [X.] einer [X.] mit beschränkter Haftung ist nach ständiger Recht-sprechung des [X.] verpflichtet, für eine Organisation
zu
sor-gen, die ihm die zur Wahrnehmung seiner Pflichten erforderliche Übersicht über die wirtschaftliche und finanzielle Situation der [X.] jederzeit ermög-licht; verfügt er selbst nicht über ausreichende persönliche Kenntnisse, muss er sich gegebenenfalls fachkundig beraten lassen ([X.], Urteil vom 6. Juni 1994
-
II
ZR
292/91, [X.]Z 126, 181, 199; vom 20. Februar 1995 -
II
ZR
9/94, ZIP
1995, 560, 561; vom 14. Mai 2007 -
II
ZR
48/06, Z[X.] 2007, 660 Rn.
16; vom 27. März 2012 -
II
ZR
171/10, Z[X.] 2012, 1177, Rn.
15; vom 19. Juni 2012 -
II ZR 243/11, Z[X.] 2012, 1536 Rn. 11).
Weist die Handelsbilanz der [X.] eine Überschuldung aus, hat er
nach diesen Grundsätzen
eine Überschuldungsprüfung
selbst
vorzunehmen oder
gesondert
in Auftrag zu ge-ben. Auf den Steuerberater der [X.], den im Rahmen eines allgemei-nen Mandats die Pflicht zur steuerlichen Beratung der [X.] trifft, kann er diese Aufgabe nicht
ohne besonderen Auftrag
abwälzen.

d) Das Urteil des [X.] vom 18. Februar 1987 (IVa
ZR
232/85, GmbHR 1987, 463), demzufolge
ein Steuerberater aus
positiver Ver-tragsverletzung wegen verspäteter Stellung eines Konkursantrags wegen Über-schuldung zum Schadensersatz verpflichtet sein kann, steht dieser Entschei-dung nicht entgegen. In dem Verfahren aus dem Jahre 1987 ging es nicht um eine Schadensersatzpflicht des Beraters wegen des unterlassenen Hinweises 22
-
14
-
auf eine
möglicherweise bestehende Insolvenzantragspflicht. Dort war Grund für die Haftung des Steuerberaters vielmehr die fehlerhafte Erstellung der [X.], welche die bestehende rechnerische Überschuldung nicht erkennen ließ. Der Beratungsfehler lag mithin nicht in einer unterlassenen Warnung von einer möglicherweise bestehenden Insolvenzreife, sondern in der Schlechterfüllung des Auftrags, die Bilanz anzufertigen.
Auf dieser fehlerhaften Grundlage konnte auch der Geschäftsführer der Auftraggeberin keine sachgerechten Entschlie-ßungen fassen.

e) Soweit der Beklagte dem Zedenten im Dezember 2005 auf Nachfrage den Rat erteilt hat, hinsichtlich der Rückzahlung des der Schuldnerin zur Verfü-gung gestellten Kredits eine Rangrücktrittserklärung abzugeben und der Zedent diesem Rat im Januar 2006 gefolgt ist, kann hieraus eine Haftung des [X.] nicht abgeleitet werden.
Die Empfehlung, eine entsprechende Erklärung abzugeben, welcher
der Zedent ohne nähere Erkundigung nach deren Sinn und Zweck gefolgt sein
will, war richtig;
Rangrücktritte werden typischerweise im Zusammenhang mit einer drohenden Insolvenz zur Abwendung einer rechneri-schen Überschuldung vorgenommen (vgl.
[X.], Urteil vom 8.
Januar 2001
-
II
ZR 88/99, [X.]Z 146, 264, 273).
Der Rücktritt war unter Umständen geeig-net
die bestehende Unterkapitalisierung
zu
beseitigen. Dass der Beklagte den Zedenten mit seiner Empfehlung in die Irre geführt und bei diesem die fehler-hafte Vorstellung hervorgerufen habe, er brauche sich um die Frage der Über-schuldung nicht mehr zu kümmern, weil mit der Abgabe der Erklärungen am 26.
Januar 2006 alles getan sei, um der Pflicht zur Überprüfung der möglicher-weise gegebenen
Insolvenzreife der Schuldnerin zu genügen, hat der Kläger selbst nicht vorgetragen. Dieser
stützt seine Klage vielmehr auf
die Behaup-tung, der Beklagte habe es gänzlich unterlassen, den Zedenten auf die beste-hende [X.] aufmerksam zu machen. Der Vorwurf, der Beklagte ha-23
-
15
-
be außerhalb der Grenzen seines Mandats die Verletzung der Insolvenzan-tragspflicht durch den Zedenten verursacht, weil er diesem fälschlich den [X.] vermittelt habe, der sich aus der Bilanz für das [X.] ergebende [X.], eine Überschuldungsprüfung vorzunehmen, habe sich erledigt, kann dem Beklagten nicht gemacht werden. Dieser Anlass bestand nach dem eigenen Vorbringen des [X.] ungeachtet der erklärten Rangrücktritte weiter.

2. Eine
Einbeziehung des Zedenten
in den Schutzbereich des [X.] zwischen der Schuldnerin und dem Beklagten, die zur Entste-hung
abtretbarer Ansprüche
aus Beratungsverschulden im Zusammenhang mit einer Insolvenzverschleppungshaftung führen könnten, kommt nicht in
Betracht.

a) Ein
Dritter
kann dann
in den Schutzbereich vertraglicher Pflichten [X.] sein, wenn
der geschützte Dritte mit der Hauptleistung des Schutz-pflichtigen bestimmungsgemäß in Berührung kommt, zu dieser Leistungsnähe ein schutzwürdiges Interesse des Gläubigers an der Einbeziehung des [X.] in den Schutzbereich des Vertrags hinzutritt und
dem Schutzpflichtigen die Ein-beziehung Dritter in sein vertragliches Haftungsrisiko erkennbar ist. Außerdem muss der Dritte für diese Haftungserstreckung selbst schutzwürdig sein (vgl.
[X.], Urteil vom 2.
Juli 1996 -
X
ZR 104/94, [X.]Z 133, 168, 173; vom 7.
Mai 2009 -
III
ZR 277/08, [X.]Z 181, 12 Rn. 17; vom 13.
Oktober 2011 -
IX
[X.],
[X.], 2274 Rn. 6).
Schutzwirkungen zugunsten Dritter werden insbesondere bei
solchen
Verträgen angenommen, mit denen der Auftraggeber von einer Person, die über eine besondere, vom St[X.]t anerkannte Sachkunde verfügt (z.B. öffentlich bestellter Sachverständiger, Wirtschaftsprüfer, Steuerbe-rater), ein Gutachten oder eine gutachtliche Äußerung bestellt, um davon ge-genüber einem [X.] Gebrauch zu machen ([X.], Urteil vom 2.
April 1998
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16
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III
ZR 245/96, [X.]Z 138, 257, 260 f; vom 14. Juni 2012 -
IX
ZR 145/11, [X.]Z 193, 297 Rn.
18).

b) Eine Einbeziehung des Geschäftsführers in den Schutzbereich des Vertrags zwischen der [X.] und dem
Steuerberater kann hi[X.]
zwar
nicht generell verneint werden.
Der Geschäftsführer
kommt
bestimmungsge-mäß mit dem [X.], bei dem es sich grundsätzlich um eine Person handelt, die über eine besondere, vom St[X.]t an-erkannte Sachkunde verfügt,
ist ohne weiteres erkennbar, dass die Prüfung der Überschuldung
für den Geschäftsführer rechtliche Wirkungen hat
(zur Einbe-ziehung des Geschäftsführers in den
ausdrücklichen
Prüfauftrag des Steuerbe-raters vgl. [X.], Urteil vom 14. Juni 2012, [X.]O Rn. 27 ff).

Vorliegend fehlt aber schon eine Hinweis-
und Warnpflicht des Beraters gegenüber seiner Auftraggeberin, so dass eine Haftung
des Beklagten
aus ei-nem Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter bereits
daran scheitert, dass den Beklagten aus dem mit der GmbH abgeschlossenen allgemeinen
Steuerbe-ratungsvertrag
keine Schutzpflichten hinsichtlich der Aufklärung über eine mög-licherweise bestehende Insolvenzantragspflicht treffen.
Dies ergibt die Ausle-gung der vertraglichen Pflichten, die den Steuerberater aus einem allgemeinen steuerrechtlichen Beratungsmandat
treffen.
Die [X.] Pflichten aus einem solchen Vertrag können nicht weiter reichen
als die dem Berater gegen-über seiner eigentlichen Vertragspartei obliegenden Warn-
und Hinweispflich-ten. Der Dritte, der selbst keine vertraglichen Beziehungen zu dem Berater hat, kann nicht erwarten, dass dieser ihn über Gefahren und mögliche Risiken auf-klärt, auf die er im Rahmen seines allgemeinen Mandats nicht hinzuweisen hat. Diese Pflichtenlage ist nur dann anders zu beurteilen, wenn der
Berater
aus-drücklich damit beauftragt ist, eine Überprüfung der Insolvenzreife vorzuneh-26
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men, denn hier wird die Feststellung, ob ein Insolvenzgrund
vorliegt oder aus-zuschließen ist, dem Auftraggeber schon bei Erfüllung der Hauptpflicht ge-schuldet.

c)
Die
vom Berufungsgericht in den Vordergrund gestellte
Belehrungsbe-dürftigkeit der Auftraggeberin,
von welcher der Berater grundsätzlich auch dann auszugehen hat, wenn es um die Beratung einer rechtlich und wirtschaftlich erfahrenen Person geht, die möglicherweise auch selbst über einschlägige Kenntnisse verfügt (vgl. [X.], Urteil vom 15. April
2010 -
IX ZR 189/09, [X.], 993 Rn. 14; vom 14. Juni 2012, [X.]O Rn. 37, jeweils mwN),
begründet die Haftung des Beklagten nicht. Nur wenn die insolvenz-
und gesellschaftsrechtli-che Beratung als Haupt-
oder Nebenaufgaben zum Vertragsinhalt des [X.] gehört, kann mit einem Teil der Rechtsprechung erwogen werden, ob eine Hinweispflicht des Beraters dann entfällt, wenn der Geschäftsführer sich der bestehenden [X.] bereits bewusst ist (vgl. [X.], [X.], 1004; [X.], 2353; [X.], [X.] 1993, 373, 381 f, bestätigt

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18
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durch [X.], Beschluss vom 24. Februar 1994 -
IX ZR 126/93, unveröffentlicht; [X.], [X.], 647
f).

[X.]
Raebel
[X.]

[X.]
Möhring

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 10.08.2011 -
8 O 551/10 -

OLG [X.], Entscheidung vom 23.02.2012 -
8 U 45/11 -