Bundespatentgericht, Beschluss vom 30.07.2013, Az. 27 W (pat) 1/12

Die am 5. März 2008 angemeldete Wort/Bildmarke

ist am 11. Juni 2008 unter der Nummer 30 2008 014 411 in das beim [X.] geführte Register eingetragen worden für:

„Bekleidungsstücke, Schuhwaren, Kopfbedeckungen; Spiele, Spielzeug; Turn- und Sportartikel, soweit in Klasse 28 enthalten; Christbaumschmuck; Erziehung; Ausbildung; Unterhaltung; sportliche und kulturelle Aktivitäten, Fernseh-Unterhaltung“

Die Veröffentlichung erfolgte am 11. Juli 2008.

Gegen die Eintragung ist am 8. Oktober 2008 Widerspruch erhoben worden aus der Marke 1 116 970

[X.]

die seit dem 25. Januar 1988 in das Markenregister eingetragen ist für

„[X.], insbesondere Strickbekleidungsstücke“.

Die Widersprechende hat unter Vorlage von Unterlagen erhöhte Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke geltend gemacht. Die Inhaber der angegriffenen Marke haben die Einrede der Nichtbenutzung erhoben.

Die Markenstelle für Klasse 41 des [X.]s hat mit [X.] vom 18. Mai 2010 und mit Erinnerungsbeschluss vom 25. Oktober 2011 eine [X.] verneint und den Widerspruch zurückgewiesen. Zur Begründung ist im Wesentlichen ausgeführt, die Widerspruchsmarke verfüge über eine durchschnittliche Kennzeichnungskraft. Die vorgelegten Unterlagen seien nicht ausreichend, um eine erhöhte Kennzeichnungskraft bejahen zu können, da sich die vorgelegten Umsatzzahlen lediglich auf den Zeitraum 2005 bis 2009 bezögen. Im Verhältnis zum Jahresumsatz des Bekleidungseinzelhandels seien diese Zahlen eher durchschnittlich. Die Benutzung der Widerspruchsmarke sei für [X.] glaubhaft gemacht. Zwischen den [X.] bestehe teils Identität, teils Ähnlichkeit.

Hinsichtlich des klanglichen Gesamteindrucks werde die angegriffene Marke durch die Wortbestandteile „[X.]`n Sports“ bestimmt, da die bildliche Darstellung unterdrückt werde. Dagegen sei der Wortbestandteil „n´Sports“ nicht beschreibend, da zwar der Bestandteil „Sports“ im [X.]“ üblich sei, nicht aber der Bestandteil „´n“. Das Element „´n“ stelle sich vielmehr mit den Worten „[X.]“ und „Sports“ als Gesamtbegrifflichkeit dar, die das Publikum nicht mit der Bezeichnung einer Produktlinie für Sportkleidung gleichsetze. Eine Prägung durch den Bestandteil „[X.]“ scheide daher aus. In klanglicher Hinsicht bestehe somit ein ausreichender Abstand. In schriftbildlicher Hinsicht bestehe ebenfalls keine [X.], da die angegriffene Marke durch ihre auffällige Grafik deutlich von der angegriffenen Marke abweiche. Auch die Gefahr einer begrifflichen Verwechslung bestehe nicht.

Hiergegen hat die Widersprechende Beschwerde eingelegt und im Wesentlichen ausgeführt, bei der Beurteilung der klanglichen Ähnlichkeit seien nicht die Marken „[X.]“ und „[X.] `n Sports“ einander gegenüber zu stellen. In der angegriffenen Marke sei der Begriff „[X.]“ durch die auffallende Grafik sowie dadurch betont, dass er im Wortbestandteil vorangestellt sei. Die Erinnerung an die angegriffene Marke werde klanglich wie bildlich durch den Begriff „[X.]“ bestimmt. Der Markenbestandteil „[X.]`n Sports“ wirke auf den Betrachter auch nicht als Gesamtbegrifflichkeit, da das Wortelement „Sports“ ein reiner Sachhinweis und der Bestandteil „`n“ ein bloßes Verbindungselement ohne besondere Originalität sei. Das Publikum werde die angegriffene Marke lediglich so verstehen, dass unter dem Label „[X.]“ nun auch Sportwaren angeboten würden.

Auf die von den Markeninhabern nunmehr ausdrücklich nach § 43 Abs. 1 Satz 2 [X.] erhobene Einrede der Nichtbenutzung legte die Widersprechende neue Benutzungsunterlagen für den Zeitraum 2010 bis 2012 vor.

Auf Hinweis des Senats hat die Widersprechende den erhobenen Widerspruch insoweit beschränkt, dass nur noch die Waren der [X.] der jüngeren Marke angegriffen werden.

Die Widersprechende beantragt sinngemäß,

die Beschlüsse der Markenstelle des [X.]s im Umfang des Widerspruchs aufzuheben und die Löschung der angegriffenen Marke hinsichtlich der Waren in [X.] anzuordnen.

Die Markeninhaber beantragen sinngemäß,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Die Inhaber der angegriffenen Marke sind der Auffassung, die angegriffenen Beschlüsse seien nicht zu beanstanden, da eine [X.] nicht gegeben sei. Auf die Anregung des Senats, das Warenverzeichnis zu beschränken, haben sie mit Schriftsatz vom 8. April 2013 erklärt:

„Eine Markennutzung durch die Beschwerdegegnerin kann in [X.] auf „T-Shirts für Kinder und Jugendliche im Zusammenhang mit sportlichen Veranstaltungen ([X.])“ begrenzt werden, was heute auch allgemein als „Merchandising“ in Kreisen von Sport-Events verstanden wird.“

Im Übrigen haben sie ausgeführt, im Gesamteindruck der angegriffenen Marke dränge sich dem verständigen Durchschnittsverbraucher die besondere Prägung der [X.] durch [X.] auf. In der Gegenüberstellung mit der Widerspruchsmarke verliere sich die Bezeichnung „[X.]“ derart, dass die betreffenden Verkehrskreise die Zeichen auseinander halten könnten. Die Erweiterung um den Bestandteil „`n Sports“ und der dadurch gebildete Gesamtbegriff verdrängten eine mögliche gedankliche Assoziation mit der Widerspruchsmarke. Hinsichtlich der Waren in [X.] halten sie eine Ähnlichkeit nicht für gegeben, da Oberbekleidung in Strick nicht in der gleichen Markenverantwortung wie Sportbekleidung produziert werde.

Die zulässige Beschwerde der Widersprechenden hat in der Sache Erfolg. Sie führt im Umfang des nunmehr beschränkten Widerspruchs zur Aufhebung der angefochtenen Beschlüsse der Markenstelle und zur Anordnung der teilweisen Löschung der jüngeren Marke, denn zwischen den Vergleichsmarken besteht im beschwerdegegenständlichen Umfang für das Publikum die Gefahr von Verwechslungen (§ 9 Abs. 1 Nr. 2 [X.]).

Die Widersprechende hat auf die gemäß § 43 Abs. 1 S. 1 und S. 2 [X.] zulässige Einrede der Nichtbenutzung hin die rechtserhaltende Benutzung ihrer Marke für Oberbekleidung für beide in der genannten Bestimmung aufgeführten Zeiträume (Juli 2003 bis Juli 2008 bzw. Juli 2008 bis Juli 2013) durch die im Amtsverfahren und im Beschwerdeverfahren vorgelegten Unterlagen, in denen Umsatzzahlen für die Jahre 2005 bis 2009 von zwischen … und … Mio. Euro jährlich sowie für die Jahre 2010 bis 2011 von zwischen … und … Mio. Euro ausgewiesen und eidesstattlich versichert sind, glaubhaft gemacht. Die vorgelegten Unterlagen zeigen die Verwendung der eingetragenen Wortmarke. Die glaubhaft gemachte Benutzung ist nach Umfang, Dauer, Art und Verwendungsform ausreichend und somit rechtserhaltend i. S. v. § 26 [X.]. Da die Markeninhaber demgegenüber in ihrer Erwiderung nichts vorgebracht haben, erübrigen sich diesbezüglich ergänzende Ausführungen.

Es ist daher von einer nachgewiesenen Benutzung der Widerspruchsmarke für die Waren „Oberbekleidung“ auszugehen.

Ob [X.] im Sinne von § 9 Abs. 1 Nr. 2 [X.] vorliegt, ist im Einzelfall unter Berücksichtigung aller maßgeblichen Faktoren, insbesondere der Identität bzw. Ähnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen, des Schutzumfangs der Widerspruchsmarke, des Grades der Ähnlichkeit der Zeichen sowie der Art der Waren oder Dienstleistungen und der bei der Auswahl bzw. Auftragsvergabe zu erwartenden Aufmerksamkeit der beteiligten Verbraucher umfassend zu beurteilen (st. Rspr. vgl. [X.] [X.], 343, Nr. 48 - [X.]; [X.], 903, Nr. 10 - [X.]). Soweit allgemeine Verkehrskreise zu berücksichtigen sind, ist davon auszugehen, dass grundsätzlich nicht auf einen sich nur flüchtig mit der Ware oder den Dienstleistungen befassenden, sondern auf einen durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher abzustellen ist, dessen Aufmerksamkeit je nach Art der Ware oder Dienstleistungen unterschiedlich hoch sein kann (vgl. [X.], 140 - [X.]/[X.]; [X.] [X.] 1999, 236, 239, Nr. 24 - [X.]/Loint’s) und im Bereich Mode nicht gering ist.

Nach diesen Grundsätzen kann eine markenrechtlich relevante Gefahr von Verwechslungen nicht verneint werden.

[X.] ist von Haus aus als durchschnittlich einzustufen; Anhaltspunkte für eine beschreibende Bedeutung lassen sich nicht feststellen.

Eine gesteigerte Kennzeichnungskraft kann ihr entgegen der Ansicht der Widersprechenden nicht beigemessen werden. Dafür bedürfte es konkreter Angaben zum Marktanteil, zur Intensität, geografischen Verbreitung und Dauer der Benutzung der Marke, zum Werbeaufwand des Unternehmens inklusive Investitionsumfang, zur Förderung der Marke sowie zu demoskopischen Befragungen zwecks Ermittlung des Anteils der beteiligten Verkehrskreise, die die Waren oder Dienstleistungen auf Grund der Marke als von einem bestimmten Unternehmen stammend erkennen (vgl. [X.], 903, 904 – [X.]).

Die Widersprechende hat zwar Umsätze durch den Verkauf von Bekleidungsstücken im zweistelligen Millionenbereich eidesstattlich versichert, aber Umsatzzahlen reichen für die Annahme einer gesteigerten Kennzeichnungskraft regelmäßig nicht aus, weil auch umsatzstarke Marken wenig und Marken mit geringen Umsätzen weithin bekannt sein können. Insoweit liessen nur konkrete weitere Angaben [X.] zum Marktanteil der Widersprechenden und zu ihren [X.] jeweils im Vergleich zu Konkurrenzprodukten der Mitbewerber zuverlässige Schlüsse auf die [X.] zu ([X.] GRUR 2002, 804, 808 (Nr. 60 – 62) – [X.]; [X.], 1040, 1044 – Kinder). Für den hier maßgeblichen Zeitpunkt der Anmeldung der jüngeren Marke im März 2008 hat die Widersprechende keine Belege zur erhöhten Bekanntheit der Widerspruchsmarke vorgelegt. Konkrete Angaben der Widersprechenden zu ihrem Marktanteil, [X.] ermittelt durch Verkehrsbefragungen, und zu ihren [X.] jeweils im Vergleich zu Konkurrenzprodukten der Mitbewerber fehlen.

Nachdem die Widersprechende ihren Widerspruch auf die Waren der [X.] der angegriffenen Marke beschränkt hat, stehen allein die in soweit von der Widerspruchsmarke beanspruchten „[X.]“ und von den Markeninhabern beanspruchten „Bekleidungsstücke, Schuhwaren, Kopfbedeckungen“ zum Vergleich.

Die von der jüngeren Marke beanspruchten Bekleidungsstücke umfassen als Oberbegriff die [X.] der Widerspruchsmarke, so dass hinsichtlich dieser [X.] Identität gegeben ist (vgl. [X.], 326 – [X.]/[X.]). Die von den Inhabern der angegriffenen Marke mit Schriftsatz vom 8. April 2013 angebotene Beschränkung kann nicht zu einer anderen Beurteilung führen. Die darin vorgenommene Art der Einschränkung des Waren- und Dienstleistungsverzeichnisses ist – unabhängig von der Frage, ob in der Erklärung überhaupt eine Einschränkung des [X.] oder lediglich eine Absichtserklärung zu sehen ist, und wenn, ob diese unbedingt oder lediglich als Hilfsantrag erklärt sein sollte – jedenfalls schon aus Gründen der Rechtssicherheit nicht zulässig und kann daher bei der Beurteilung der [X.] beider Marken nicht berücksichtigt werden.

Einschränkungen des [X.] sind nur zulässig, wenn sie die allgemeinen und objektiven Eigenschaften und Zweckbestimmungen der Waren in einer wirtschaftlich nachvollziehbaren und damit rechtlich abgrenzbaren Weise betreffen, wobei es auf dauerhafte charakteristische Kriterien ankommt. Gesichtspunkte der persönlichen Verkaufspolitik sind dabei unerheblich, wenn sie nicht zwingend aus der objektiven Art der Waren folgen (vgl. [X.], 710 (Nr. 32) – [X.]; vgl. auch [X.]/Hacker [X.], 10. Aufl., § 9 Rdn. 77 ff., § 8 Rdn. 314 ff m.w.N.). Vorliegend ist die beabsichtigte Beschränkung auf bestimmte Abnehmerkreise sowie auf eine konkrete Zweckbestimmung nicht beachtlich, da sich die objektiven Merkmale der beanspruchten Waren nicht ändern. Aber selbst wenn man eine Beschränkung auf „T-Shirts für Kinder und Jugendliche im Zusammenhang mit sportlichen Veranstaltungen“ als beachtlich ansieht, fallen diese Waren unter den von der Widerspruchsmarke benutzten Oberbegriff „Oberbekleidung“, so dass unverändert von [X.] auszugehen ist.

Hinsichtlich der weiteren von der angegriffenen Marke beanspruchten Waren ist von einer relevanten Ähnlichkeit auszugehen.

Eine Ähnlichkeit der beiderseitigen Waren/Dienstleistungen ist anzunehmen, wenn diese in Berücksichtigung aller erheblichen Faktoren, die ihr Verhältnis zueinander kennzeichnen - insbesondere ihrer Beschaffenheit, ihrer regelmäßigen betrieblichen Herkunft, ihrer regelmäßigen Vertriebs- oder [X.], ihrem Verwendungszweck und ihrer Nutzung, ihrer wirtschaftlichen Bedeutung, ihrer Eigenart als miteinander konkurrierende oder einander ergänzende Produkte und Leistungen oder anderer für die Frage der [X.] wesentlicher Gründe - so enge Berührungspunkte aufweisen, dass die beteiligten Verkehrskreise der Meinung sein könnten, sie stammten aus denselben oder ggf. wirtschaftlich verbundenen Unternehmen, sofern sie - was für diese Beurteilung zu unterstellen ist - mit identischen Marken gekennzeichnet sind, wobei vom größtmöglichen Schutzumfang der älteren Marke auszugehen ist (vgl. [X.] GRUR 2006, 582 ff., Nr. 85 - [X.]; [X.], 941 ff., Nr. 13 - [X.] [X.]; [X.]/Hacker, a. a. O., § 9 Rdn. 57 [X.]).

Hinsichtlich der übrigen angegriffenen Waren in [X.] „Schuhe, Kopfbedeckungen“ bestehen im Modebereich, insbesondere bei Sport- und Freizeitmode deutliche Berührungspunkte zu Oberbekleidung, so dass insoweit jedenfalls durchschnittliche Ähnlichkeit anzunehmen ist [X.]/Stoppel, [X.], 15. Aufl., [X.], 34).

Im Bereich der danach teilweise identischen, teilweise einander ähnlichen Waren hat die angegriffene Marke einen deutlichen Abstand einzuhalten, um der Gefahr von Verwechslungen zu begegnen. Dieser Anforderung wird sie nicht gerecht.

Maßgebend für die Beurteilung der Markenähnlichkeit ist der Gesamteindruck der Vergleichsmarken unter Berücksichtigung der unterscheidungskräftigen und dominierenden Elemente ([X.], 258, Nr. 26 - INTERCONNECT/T-InterConnect; [X.], 905, Nr. 12 - [X.]; [X.], 909, Nr. 13 - Pantogast), wobei von dem allgemeinen Erfahrungssatz auszugehen ist, dass das Publikum eine Marke so aufnimmt, wie sie ihm entgegentritt, ohne sie einer analysierenden Betrachtungsweise zu unterwerfen (vgl. [X.]/Hacker, a. a. O., § 9 Rdn. 211). Das schließt es indessen nicht aus, dass ein oder mehrere Bestandteile eines zusammengesetzten Zeichens für den Gesamteindruck prägend sein und insoweit eine rechtlich relevante [X.] begründen können (vgl. [X.] [X.] GRUR 2009, 772, 776, Nr. 57 - [X.]). Die Frage der Ähnlichkeit von Zeichen ist nach deren Ähnlichkeit in Klang, ([X.] und Sinngehalt zu beurteilen, weil Marken auf die mit ihnen angesprochenen Verkehrskreise in klanglicher, bildlicher und begrifflicher Hinsicht wirken (vgl. [X.] GRUR 2006, 413, 414, Nr. 19 - [X.]/SIR; GRUR 2005, 1042, 1044, Nr. 28 [X.] LIFE; [X.]). Dabei kann für die Annahme einer [X.] regelmäßig bereits die hinreichende Übereinstimmung in einer Hinsicht genügen (st. Rspr. vgl. [X.] [X.] GRUR 2010, 235, Nr. 18 - [X.]/[X.]; [X.]/Hacker, a. a. O., § 9 Rdn. 224 [X.]).

In der Gesamtwirkung der Vergleichsmarken besteht in keiner Hinsicht Zeichenähnlichkeit. Wegen des nur in der jüngeren Marke enthaltenen Wortes „`n sports“ und des zusätzlichen Bildelements unterscheiden sich die Zeichen in jeder Hinsicht deutlich.

[X.] auszugehen.

Entgegen der Ansicht der Markeninhaber ändert daran auch die konkrete bildliche Darstellung des [X.]n nichts. Eine Ausnahme von dem Grundsatz „Wort vor Bild“ könnte sich hier nämlich allenfalls dann ergeben, wenn das Bild durch seinen Umfang und seine kennzeichnende Wirkung die Marke derart beherrschen würde, dass das Wort kaum mehr beachtet würde und deshalb dem Bild auch bei der mündlichen Benennung der Marke Vorrang zukäme. Dies ist hier nicht der Fall, da die Vogeldarstellung - in der Art einer Kinderzeichnung bzw. der naiven Malerei gehalten - insbesondere durch die dunkle Farbe und den Schnabel sofort einen [X.]n erkennen lassen, so dass das Publikum das Bild lediglich als Hervorhebung des kennzeichnungsstarken Anfangswortbestandteils „[X.]“ verstehen wird. Der gesamte Wortbestandteil tritt demgegenüber größenmäßig nicht so stark zurück, als dass er nicht mehr beachtet würde. Durch die Anordnung im [X.], die der Vogeldarstellung hinterlegt ist, tritt der Wortbestandteil ausreichend hervor. Aufgrund der konkreten Ausgestaltung wird das Publikum [X.] aber in jedem Fall als [X.]n erkennen und auch so bezeichnen.

Das weitere Wortelement „`n sports“ als Abkürzung für „and sports“ ist ein beschreibender Hinweis auf die Art und Bestimmung der so gekennzeichneten Waren dahingehend, dass sie sporttauglich sind bzw. zu einer sportlichen Linie gehören, und kommt wegen fehlender Unterscheidungskraft für eine Prägung oder auch nur Mitprägung des Gesamteindrucks nicht in Betracht.

„[X.] `n Sports“ nicht als einheitlichen Gesamtbegriff verstehen. Die beiden Begriffe „[X.]“ und „Sports“ sind zwar durch das Element „´n“ - als Abkürzung für „and“ - verbunden, dabei handelt es sich aber nicht um eine enge Verbindung. Es handelt sich auch nicht um eine begriffliche Verbindung wie z.B. bei der Kombination „Rock´n Roll“, vielmehr steht das Element „`n“ für eine bloße Aufzählung, ohne dass die Begriffe in ihrem Sinngehalt erkennbar aufeinander bezogen wären. Der Bestandteil „`n“ ist gerade im Sportbereich ein werbeübliches Element, um Begriffe locker, aber dennoch einprägsam zu präsentieren (vgl. z.B. Begriffe wie „Fun ´n sport, [X.], beach ´n, surf ´n sport“ sowie „[X.]“). Der Gesichtspunkt eines einheitlichen Gesamtbegriffs kann daher der Annahme der [X.] nicht entgegenstehen.

[X.] und [X.] sind identisch.

In der Gesamtabwägung führt dies vorliegend zu dem Ergebnis, dass die angegriffene Marke im Bereich der hier noch maßgeblichen identischen bzw. durchschnittlich ähnlichen Waren wegen Übereinstimmung in den prägenden Elementen der Vergleichsmarken den notwendigen Abstand zur Widerspruchsmarke nicht mehr einhält und jedenfalls in klanglicher Hinsicht [X.] besteht, was ausreicht (vgl. [X.], 714, 717, Nr. 37 - idw).

Die Beschwerde ist nach alledem von Erfolg.

Zu einer Kostenauferlegung aus Billigkeitsgründen bot der Streitfall keinen Anlass (§ 71 Abs. 1 [X.]).