Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 10.04.2014, Az. VII ZR 144/12

BUNDESGERI[X.]HTSHOF
BES[X.]HLUSS
VII ZR 144/12
vom
10. April 2014
in dem Rechtsstreit

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Der VII. Zivilsenat des [X.] hat am 10.
April
2014 durch [X.]
Dr.
[X.], [X.]
[X.], [X.], Prof.
Dr.
Jurgeleit und die Richterin Graßnack
beschlossen:
Die Beschwerde der Klägerin gegen die Nichtzulassung der Re-vision in dem Urteil des 7.
Zivilsenats des [X.] vom 4.
Mai 2012 wird zurückgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens (§
97
Abs.
1 ZPO).
Gegenstandswert:

Gründe:
I.
Die Klägerin verlangt von
den Beklagten eine zusätzliche Vergütung für Verbaumaßnahmen.
Mit Bauvertrag vom 18.
Juli 2006, dem eine Ausschreibung der [X.] vorausgegangen war, verpflichtete sich die Klägerin zu Bauleistungen für die Grunderneuerung einer [X.], u.a. auch zu Kabeltiefbauleistungen, die im Zusammenhang mit der Erneuerung von Kabeltrassen und Gleisquerungen zu erbringen waren. Die Geltung der VOB/B 2002 und der VOB/[X.] waren ver-1
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einbart. Die Kabeltiefbauarbeiten sind im Leistungsverzeichnis unter Titel 4 auf-geführt. In der [X.] 4.1 "Kabeltiefbauarbeiten im Bereich der [X.] B."
finden sich zunächst [X.]en zur Baustellenein-richtung und zur Technischen Bearbeitung. Sodann enthält die [X.] nach der [X.] 4.01.50 einen Vermerk, wonach in "[X.]itio-nen dieses [X.]es"
u.a. bauzeitliche [X.] einzurechnen sind. Es folgen sodann [X.]itionen zu weiteren Leistungen für den Bereich [X.]überbauung B. Unter den [X.]en 4.4 "Kabeltiefbauarbeiten im Bereich der [X.]", 4.7 "Kabeltiefbauarbeiten im Bereich der [X.]-
überbauten Br."
und 4.10 "Kabeltiefbauarbeiten im Bereich der Fernbahnüber-bauten Br."
sind die vertraglichen Leistungen ausgeschrieben, ohne dass der Verbau erneut erwähnt wird.
Die Klägerin macht geltend, die für die Arbeiten nach den Untertiteln 4.4, 4.7 und 4.10 notwendig gewesenen [X.] seien besondere, im [X.] nicht besonders erwähnte Leistungen, die gesondert zu vergüten

Das [X.] hat die Klage abgewiesen. Die Berufung der Klägerin ist erfolglos geblieben. Mit der Nichtzulassungsbeschwerde
verfolgt die Klägerin ihren [X.] weiter.

II.
Das Berufungsgericht führt aus, die Klägerin habe keinen Anspruch auf Zahlung des geforderten [X.], weil die streitgegenständlichen Verbau-maßnahmen zu den [X.]. 4.4, 4.7 und 4.10 des Leistungsverzeichnisses vom 3
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ursprünglichen [X.] umfasst und von dem vereinbarten Preis abgegolten seien. Für die Abgrenzung zwischen vertraglich geschuldeten und zusätzlichen Leistungen komme es allein auf den Inhalt der Leistungsbeschreibung und nicht auf die Unterscheidung
in den [X.]-Vorschriften zwischen Nebenleistungen und Besonderen Leistungen an. Welche Leistungen durch die Leistungsbeschrei-bung erfasst seien, sei gemäß §§
133, 157 BGB durch Auslegung zu ermitteln. Dabei sei das gesamte Vertragswerk zugrunde zu legen. Hierzu gehörten auch die [X.] VOB/[X.], wenn diese vereinbart sei. Das Leistungsverzeichnis sei dahin auszulegen, dass die Klägerin den Verbau für sämtliche in Titel 4 ausgeschriebenen Bau-gruben schuldete und deshalb keine zusätzliche Vergütung dieser Leistungen verlangen könne. Dies ergebe sich aus der Bemerkung nach [X.]. 4.01.50. Der Begriff "[X.]" beziehe sich auf die unter Ziffer 4 des [X.] genannten Kabeltiefbauarbeiten. Die Regelungen des Vertrags und des Leistungsverzeichnisses gingen den an letzter Stelle genannten Regelungen der VOB/[X.] insoweit vor. Es handele sich bei der Klausel um eine Vorbemer-kung für die nachfolgend aufgeführten [X.]itionen. In ihr werde klar gestellt, dass der Verbau insgesamt einzukalkulieren sei.
Falls die Klägerin Zweifel am Umfang der geforderten Leistung gehabt hätte, hätte sie dies zum Ausdruck bringen müssen, weil es sich nicht um einen "versteckten Hinweis" gehandelt habe. Ein Auftragnehmer, der bei für ihn er-kennbar lückenhaftem Leistungsverzeichnis ohne vernünftigen Bezug zur [X.] mehr oder weniger "ins Blaue hinein" kalkuliere und damit die Ge-fahr späterer Nachforderungen heraufbeschwöre, um daraus Vorteile zu ziehen, ohne seine Aussichten auf Erteilung des Zuschlags aufs Spiel zu setzen, könne sich nicht auf enttäuschtes Vertrauen berufen.
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Da die streitgegenständlichen Verbaumaßnahmen zum ursprünglichen [X.] gehörten, könne in der Freigabe der Ausführungspläne seitens der [X.] keine Anordnung nach §
2 Nr.
6 VOB/B gesehen werden. Ebenso we-nig liege ein Anerkenntnis der Beklagten vor, das einen Anspruch der Klägerin nach § 2 Nr. 8 Abs. 2 VOB/B zur Folge haben könnte.

III.
Die Beschwerde der Klägerin gegen die Nichtzulassung der
Revision in dem angefochtenen Urteil hat keinen Erfolg. Es besteht kein Grund, die [X.] zuzulassen.
Die Entscheidung des Berufungsgerichts weicht entgegen der [X.] der Beschwerde nicht von der Rechtsprechung des [X.]s ab. Der Be-schwerde ist allerdings zuzugeben, dass das Berufungsgericht einleitend miss-verständlich formuliert, wenn es meint, für die Abgrenzung zwischen unmittelbar vertraglich geschuldeten und zusätzlichen Leistungen komme es allein
auf den Inhalt der Leistungsbeschreibung und
nicht auf die Unterscheidung in den [X.]-Vorschriften zwischen Nebenleistungen und Besonderen Leistungen an. Diesen Rechtssatz hat es der Entscheidung
des [X.] vom 28.
Februar
2002

VII
ZR
376/00, [X.], 935, entnommen. Es wendet diesen Rechtssatz aber nicht in der Weise an, dass es allein
auf die Leistungs-beschreibung ankäme und die Regelungen zu den Besonderen Leistungen in den Abschnitten 4 der [X.] 18299 ff.
keine Rolle spielten. Vielmehr erkennt es, dass der [X.] seine Rechtsprechung im Urteil vom 27.
Juli
2006

[X.], [X.], 368, 374 dahin klargestellt hat, dass bei der [X.], welche Leistungen von der Vergütungsvereinbarung erfasst sind, das 7
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gesamte
Vertragswerk
zugrunde zu legen ist und insoweit auch Abschnitt 4 der [X.] zu berücksichtigen ist.
Demgemäß befasst sich das Berufungsgericht folgerichtig mit der Frage, ob der Verbau, der gemäß Abschnitt 4.2.12 der [X.] 18300 eine Besondere Leistung ist, in der Leistungsbeschreibung besonders erwähnt und deshalb von der Vergütungsvereinbarung erfasst ist. Das Berufungsgericht hat in [X.] nicht zu beanstandender Weise entschieden, die Leistungsbeschrei-bung bringe klar und unmissverständlich zum Ausdruck, dass die nach [X.]. 4.01.50 des Leistungsverzeichnisses enthaltene Formulierung, wonach in [X.]i-tionen "dieses [X.]es"
auch bauzeitliche [X.] einzukalkulieren sind, als umfassende Vorbemerkung auch die [X.]itionen 4.4, 4.7 und 4.10 erfasst.
Die gegen diese Auslegung vorgebrachten Einwendungen können die Zulassung der Revision nicht rechtfertigen. Insbesondere können sie nicht [X.], dass keine klare vertragliche Regelung vorliegt, wonach der gesamte, für die [X.]ition "Kabeltiefbauarbeiten"
erforderliche Verbau in die Preise einzukal-kulieren ist. Zu Recht hebt das Berufungsgericht hervor, dass der [X.] gehalten ist, das gesamte Leistungsverzeichnis zur Kenntnis zu nehmen. Das zeugt nicht von [X.], wie die Beschwerde meint, sondern ist unab-dingbare Voraussetzung für eine vertragsgerechte Kalkulation. Die Beschwerde kann auch nicht darlegen, dass die Voraussetzungen einer besonderen Erwäh-nung der Besonderen Leistungen gemäß Abschnitt 4 der [X.] 18299 nicht [X.]. Nach der revisionsrechtlich nicht angreifbaren Auffassung des [X.] war der Hinweis dazu, dass der Verbau einzukalkulieren ist, sys-tematisch als Vorbemerkung zu verstehen, die die nachfolgenden einschlägigen [X.]itionen erfasst. Das ist eine ausreichende besondere Erwähnung im Sinne 10
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des Abschnitts 4 der [X.] 18299. Ein Klärungsbedarf ist insoweit nicht erkenn-bar und wird von der Beschwerde auch nicht geltend gemacht.
Soweit das Berufungsgericht erwähnt, die Klägerin hätte Zweifel über das Verständnis der Vorbemerkung nach [X.]. 4.01.50 zum Ausdruck bringen müssen, ist das für das Ergebnis ohne Belang. Denn die Ausschreibung ist nach dem Verständnis des Berufungsgerichts klar, so dass die Klägerin ihre Preise sicher und ohne umfangreiche Vorarbeiten berechnen konnte. An die-sem Ergebnis hätte auch ein Hinweis der Klägerin über ihr Verständnis der Ausschreibung nichts geändert. Der [X.] hat mehrfach darauf hingewiesen, dass das Ergebnis einer objektiven Auslegung nicht davon abhängt, ob der [X.] auf bestehende oder angenommene Unklarheiten hingewiesen hat (vgl. zuletzt [X.], Urteil vom 12. September 2013

VII ZR 227/11, [X.], 2017). Auch die Erwägungen des Berufungsgerichts dazu, dass ein Auftrag-nehmer keinen Vorteil daraus ziehen kann, dass er mehr oder weniger "ins Blaue"
kalkuliert hat, treffen diesen Fall nicht. Sie ändern aber nichts an dem zutreffenden Ergebnis des Berufungsgerichts.
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Von einer weiteren Begründung wird abgesehen, weil sie
nicht geeignet wäre, zur Klärung der Voraussetzungen beizutragen, unter denen eine Revision zuzulassen ist, § 544
Abs. 4 Satz 2, 2. Halbsatz ZPO.

[X.]
[X.]
[X.]

Jurgeleit

Graßnack

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 24.03.2011 -
104 O
103/09 -

KG Berlin, Entscheidung vom 04.05.2012 -
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