Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 13.12.2006, Az. VIII ZR 25/06

[X.]IM NAMEN [X.]ES VOLKES URTEIL [X.] Verkündet am: 13. [X.]ezember 2006 Kirchgeßner, Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja
[X.] §§ 157 [X.], [X.], 307 Ba, [X.], [X.]; [X.] § 1 a) Es stellt keinen angemessenen Ausgleich für eine von einem Unternehmer gegenüber Verbrauchern zum Abschluss von Flüssiggasbelieferungsverträgen verwendete, den [X.] unangemessen benachteiligende [X.] dar, - wenn der Verwender dem Vertragspartner für den Fall der Preiserhöhung ein Recht zur vorzeitigen Lösung vom Vertrag einräumt, das erst nach der Preiserhöhung wirksam wird oder für den Vertragspartner mit unzumutbaren Kosten verbunden ist, oder - wenn formularmäßig die subsidiäre Geltung der Allgemeinen Bedingungen für die [X.]s-versorgung von [X.] vom 21. Juni 1979 vereinbart ist, weil unklar ist, ob das Kün-digungsrecht nach § 32 Abs. 2 AVB[X.]sV auch im Fall einer Preiserhöhung aufgrund [X.] vertraglichen Anpassungsklausel anwendbar ist, und ein sich daraus etwa ergeben-des Kündigungsrecht für den Vertragspartner nur schwer auffindbar ist
(Fortführung des [X.] vom 21. September 2005 - [X.], [X.], 2335 = NJW-RR 2005, 1717). b) Eine ergänzende Vertragsauslegung kommt im [X.] nach § 1 [X.] nicht in Betracht. [X.], Urteil vom 13. [X.]ezember 2006 - [X.] - [X.]

LG Köln - 2 - [X.]er [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 13. [X.]ezember 2006 durch [X.] [X.] als Vorsitzenden, [X.] [X.]r. Wolst sowie die Richterinnen [X.], [X.]r. Milger und [X.]r. Hessel für Recht erkannt: [X.]ie Revision der [X.] gegen das Urteil des 6. Zivilse-nats des [X.] vom 13. Januar 2006 wird zurückgewiesen. [X.]ie Beklagte hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tra-gen. Von Rechts wegen Tatbestand: [X.]er Kläger, ein in die Liste qualifizierter Einrichtungen nach § 4 Abs. 1 des [X.] ([X.]) eingetragener Verein, nimmt die Beklagte auf Unterlassung von zwei in ihren Allgemeinen Geschäftsbedingun-gen enthaltenen [X.]n in Anspruch. 1 [X.]ie Beklagte ist ein bundesweit tätiges Unternehmen, das mit Flüssiggas handelt und im Rahmen der [X.] auch [X.] vermietet. [X.]ie [X.] sind auf eine Laufzeit von bis zu zehn [X.] befristet. 2 [X.]ie Beklagte verwendet gegenüber Verbrauchern verschiedene [X.]sformulare, unter anderem eine "[X.]" in [X.] - 3 - bindung mit einem "[X.] und Wartungsvertrag" oder einem "Be-hälter-Miet- und Wartungsvertrag". [X.]er Kunde ist danach verpflichtet, während der Laufzeit des Vertrages seinen Gesamtbedarf an Flüssiggas ausschließlich bei der [X.] zu decken. [X.]er [X.] "[X.]" enthält folgende [X.]: "4. [X.]er zur Zeit gültige [X.] ist auf Seite 1 genannt. [X.]ie [X.][Beklagte] ist zu dessen Anpassung berechtigt, wenn Änderungen des [X.] und/oder der Kosten eintreten. [X.]ie gültigen Verkaufspreise ergeben sich aus den jederzeit zugäng-lichen Preislisten, wobei die jeweils gültige Mehrwertsteuer dem Nettopreis hinzugerechnet wird." und ferner die Bestimmung: "10. [X.]er Kunde hat das Recht zur vorzeitigen Kündigung der [X.], wenn ... die [X.] eine Preiserhöhung vornimmt. [X.]ie Kündigung hat schriftlich binnen eines Monats zu erfolgen und ist unter Einhaltung einer Frist von drei Monaten möglich." 4 [X.]er Vertragsabschnitt B "[X.] und Wartungsvertrag oder Behälter-Miet- und Wartungsvertrag–" bestimmt für Mietbehälter unter ande-rem: "5. Anlieferung, Aufstellung, A[X.]au und Rücktransport der Tankanlage erfolgen durch [X.] auf Kosten des [X.] 14. –[X.]er Behälter muss für den Abtransport leer sein. Bei Entleerung durch die [X.] trägt der Kunde die anfallenden Kosten; eine Rückvergütung für das Flüssiggas erfolgt nicht." 5 [X.]aneben schließt die Beklagte mit Verbrauchern sogenannte Solitärver-träge, bei denen der [X.]stank in der Verfügungsgewalt der [X.] verbleibt, die Beklagte den Kunden mit Flüssiggas aus der Tankanlage versorgt und das von dem Kunden entnommene [X.]s nach dem Verbrauch abgerechnet wird. [X.]as betreffende Vertragsformular, der sogenannte "[X.] ([X.])", sieht vor, dass ein bestimmter - 4 - [X.]spreis, bestehend aus einem monatlichen Grundpreis und einem [X.] pro Kilowattstunde, vereinbart wird, und enthält folgende Preisanpas-sungsklausel: "§ 2 [X.]spreis – 2. [X.] ist berechtigt, den [X.]spreis zu ändern, wenn eine Preisänderung durch die Vorlieferanten von [X.]erfolgt. Änderungen des [X.]spreises werden dem Kunden mitgeteilt." sowie weiter die Bestimmung: "§ 5 Wirksamkeit, Bestandteile des Vertrages – Soweit in diesem Vertrag nichts anderes vereinbart wird, gelten die jeweils gültigen 'Allgemeinen Bedingungen für die [X.]sversorgung von [X.] (AVB[X.]sV)' vom 21. Juni 1979, veröffentlicht im [X.], ... die we-sentliche Bestandteile des Vertrages sind." [X.]as [X.] hat der Klage auf Unterlassung der Verwendung der beiden beanstandeten [X.]n in Abschnitt [X.] der "[X.] für Flüssiggas" sowie in § 2 Nr. 2 des "[X.]s ([X.])" stattgegeben, das [X.] hat die Berufung der [X.] zurückgewiesen. Mit der vom [X.] zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihr Klageabweisungs-begehren weiter. 6 - 5 - Entscheidungsgründe: 7 [X.]ie Revision hat keinen Erfolg. Sie ist daher zurückzuweisen. [X.] 8 [X.]as Berufungsgericht hat zur Begründung seiner in [X.], 341 veröffentlichten Entscheidung (mit [X.]. [X.], IR 2006, 87 und [X.], [X.]B 2006, 1199) ausgeführt: [X.]ie von der [X.] verwendeten, nach § 307 Abs. 3 [X.] kontrollfä-higen [X.]n benachteiligten deren Kunden entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen und seien deshalb nach § 307 Abs. 1 [X.] unwirksam. 9 Bei beiden Klauseln handele es sich um sogenannte Kostenelemen-teklauseln, das heißt einseitig vorgegebene Bestimmungen, die eine Preisan-passung wegen sich verändernder Kosten vorsähen. Es stehe zwar außer [X.], dass in [X.], die auf mehrere Jahre angelegt seien, ein Bedürfnis nach derartigen Regelungen bestehe, um das Gleichgewicht von Preis und Leistung zu wahren. Eine gemäß § 307 [X.] zur Unwirksamkeit einer solchen Klausel führende unangemessene Benachteiligung des Vertragspart-ners des Verwen[X.] sei aber gegeben, wenn die Formularbestimmung einsei-tig die Belange des Verwen[X.] auf Kosten seiner Vertragspartner wahre, in-dem sie es an der nötigen Klarheit und Verständlichkeit fehlen lasse oder es dem Verwender ermögliche, über die Abwälzung konkreter Kostensteigerungen hinaus den zunächst vereinbarten Preis ohne jede Begrenzung anzuheben und so nicht nur eine Gewinnschmälerung zu vermeiden, sondern einen zusätzli-chen Gewinn zu erzielen. 10 - 6 - [X.]ie in Abschnitt [X.] der "[X.]" [X.] benachteilige die Vertragspartner der [X.] unter mehreren As-pekten unangemessen. Eine Preisänderung sei zum einen an die Entwicklung bestimmter Betriebskosten gekoppelt, von der die Vertragspartner der [X.] keine Kenntnis hätten. Bei den sogenannten "Einstandspreisen" ebenso wie bei den nicht näher erläuterten sonstigen "Kosten" handele es sich um betriebs-interne Berechnungsgrößen, die die Kunden der [X.] mit zumutbaren [X.] nicht in Erfahrung bringen könnten. Im Übrigen sei der denkbar pauschale Begriff der "Kosten" intransparent. [X.]ies gelte auch für den Begriff des "[X.]", der ohne betriebswirtschaftliche Vorbildung nicht unzweifel-haft in dem von der [X.] verwendeten Sinn als "Gestehungskosten" zu verstehen sei. 11 Überdies wirke die Klausel in Abschnitt [X.] der "[X.]" auch wegen fehlender Gewichtung der in Frage kommenden einzelnen Kostenelemente im Hinblick auf ihre Bedeutung für die Kalkulation des [X.]spreises unangemessen benachteiligend. [X.]er [X.] habe in einem vergleichbaren Fall ausgeführt, dass es mangels einer solchen Ge-wichtung für die Kunden nicht vorhersehbar sei, wie sich ein allgemeiner [X.] der [X.]spreise - eines wesentlichen Elements der Gestehungskosten der [X.] - oder eine Erhöhung der Tariflöhne auf den vereinbarten [X.]spreis auswirke. [X.]iesen Erwägungen schließe sich der [X.] an. 12 Nach der im [X.] zugrunde zu legenden kundenfeindlichs-ten Auslegung benachteilige die Klausel in Abschnitt [X.] der "Lieferverein-barung für Flüssiggas" die Kunden der [X.] schließlich auch deshalb un-angemessen, weil sie eine Preiserhöhung auch dann zulasse, wenn sich nur einer der Kostenfaktoren nach oben verändert habe, die Gesamtkosten aber wegen eines Rückgangs in anderen Bereichen nicht gestiegen seien. 13 - 7 - Für § 2 Nr. 2 des "[X.]s ([X.])" gälten diese Erwägungen entsprechend. Zudem werde die Beklagte in die Lage versetzt, jedwede - und damit auch eine unberechtigte - Preiserhöhung eines "Vorlieferanten" an ihre Kunden weiterzugeben. Schließlich sei diese Klausel auch deshalb einseitig benachteiligend, weil sie den Umfang der Preis-erhöhung nicht begrenze. 14 Es könne offen bleiben, ob eine dem Vertragspartner des Verwen[X.] eingeräumte Möglichkeit, sich von einem langfristigen [X.] vorzeitig zu lösen, grundsätzlich geeignet sei, einen angemessenen Ausgleich zu einer für sich gesehen benachteiligenden [X.] zu schaf-fen. In Abschnitt [X.] der "[X.]" sei zwar ein Lösungsrecht des Kunden vorgesehen, wenn die Beklagte eine Preiserhöhung vornehme. Eine hinreichende Kompensation sei hier jedoch jedenfalls deshalb nicht gegeben, weil mit der vorzeitigen Kündigung erhebliche [X.] verbunden seien. [X.]enn die Vertragsrückabwicklung erfolge auf Kosten des Kunden (Abschnitt [X.]. 5 und 14 des "[X.] und [X.] oder Behälter-Miet- und Wartungsvertrags"). Insbesondere habe der Kun-de Aufwendungen für den Ausbau und Abtransport des - ohne Entschädigung zu entleerenden - [X.]sbehälters zu tragen. Allein die für den Rücktransport der Tankanlage anfallenden Aufwendungen könnten aber diejenigen der Preiserhö-hung für die Folgejahre übersteigen. 15 Im Hinblick auf Preiserhöhungen nach § 2 Nr. 2 des "[X.]s ([X.])" sei dem Kunden bereits nicht erkennbar, dass ein Kündigungs- oder Rücktrittsrecht bestehe. Gemäß § 5 Abs. 2 dieses Vertrags sei zwar die jeweils gültige "Verordnung über Allgemei-ne Bedingungen für die [X.]sversorgung von [X.] (AVB[X.]sV)" Vertrags-bestandteil. § 32 Abs. 2 AVB[X.]sV räume dem Kunden auch ein Kündigungs-16 - 8 - recht für den Fall ein, dass sich die "allgemeinen Tarife" oder die "allgemeinen Bedingungen" des [X.]sversorgungsunternehmens änderten. Ob hiervon eine Preisänderung aufgrund einer in allgemeinen Geschäftsbedingungen des [X.] enthaltenen [X.] überhaupt erfasst werde, bedürfe keiner Entscheidung. Zum Ausgleich einer unangemessenen Benachteiligung könne ein Recht zur Lösung vom Vertrag nämlich nur geeignet sein, wenn es in einer für den durchschnittlichen Kunden unmissverständlichen Weise mit der [X.] verknüpft sei. [X.]er an anderer Stelle des [X.] auf ein weiteres Regelwerk ohne Hervorhebung der konkret einschlägigen (Kündigungs-) Bestimmung genüge dem nicht. Es könne offen bleiben, ob die vertragliche Regelungslücke, die durch die Unwirksamkeit der [X.]n entstanden sei, grundsätzlich im [X.] im Wege ergänzender Vertragsauslegung (§§ 133, 157 [X.]) geschlossen werden könne. Eine ergänzende Vertragsauslegung scheide jedenfalls aus, wenn verschiedene Regelungsmöglichkeiten in Betracht kämen und keine Anhaltspunkte ersichtlich seien, welche die Vertragsparteien gewählt hätten. So liege der Fall hier, denn es sei eine unübersehbare Vielfalt von [X.]n denkbar. 17 I[X.] [X.]iese Beurteilung hält den Angriffen der Revision stand. Ohne Rechts-fehler ist das Berufungsgericht zu dem Ergebnis gelangt, dass die beiden von der [X.] verwendeten [X.]n deren Vertragspartner entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen und deshalb nach § 307 Abs. 1 Satz 1 [X.] unwirksam sind. 18 - 9 - 1. [X.]ie von der [X.] verwendeten [X.]n unter-liegen - nicht allein im Hinblick auf ihre Transparenz (§ 307 Abs. 3 Satz 2 [X.]) - gemäß § 307 Abs. 3 Satz 1 [X.] als Preisnebenabreden der [X.] nach § 307 Abs. 1, 2 [X.] (st. Rspr., vgl. [X.]surteil vom 21. September 2005 - [X.], [X.], 2335 = NJW-RR 2005, 1717, unter II 1 m.w.Nachw.). 19 [X.], die wie die hier in Rede stehenden Klauseln eine Preisanpassung wegen und auf der Grundlage sich verändernder Kosten vorsehen, sind im Grundsatz nicht zu beanstanden ([X.] 93, 252, 258). Sie sind ein geeignetes und anerkanntes Instrument zur Bewahrung des Gleichge-wichts von Preis und Leistung bei langfristigen Lieferverträgen. Kostenelemen-teklauseln dienen dazu, einerseits dem Verwender das Risiko langfristiger Kal-kulation abzunehmen und ihm seine Gewinnspanne trotz nachträglicher, ihn belastender Kostensteigerung zu sichern, und andererseits den Vertragspartner davor zu bewahren, dass der Verwender mögliche künftige Kostenerhöhungen vorsorglich schon bei Vertragsschluss durch Risikozuschläge aufzufangen ver-sucht ([X.]surteil vom 21. September 2005 [X.]O, unter [X.]; [X.]surteil vom 12. Juli 1989 - [X.] ZR 297/88, [X.], 1729 = NJW 1990, 115, unter [X.] b). 20 Wird die Preisanpassung auf der Grundlage der Entwicklung von [X.] herbeigeführt, so darf die Regelung andererseits aber - bei [X.] ihrer Unwirksamkeit nach § 307 [X.] - nicht zu einer ausschließlichen oder überwiegenden Wahrung der Verwenderinteressen führen. Wie der [X.] bereits entschieden hat, wird die Schranke des § 307 [X.] nicht eingehalten, wenn [X.]n es dem Verwender ermöglichen, über die Ab-wälzung konkreter Kostensteigerungen hinaus den zunächst vereinbarten Preis ohne jede Begrenzung anzuheben und so nicht nur eine Gewinnschmälerung 21 - 10 - zu vermeiden, sondern einen zusätzlichen Gewinn zu erzielen ([X.]surteile [X.]O). 22 3. [X.]iesen Anforderungen an den Inhalt zulässiger [X.] halten die von der [X.] verwendeten Bestimmungen nicht stand, wie das Berufungsgericht im [X.] an das [X.]surteil vom 21. September 2005 ([X.]O) zutreffend angenommen hat. a) [X.]ie Klausel in [X.] Nr. 4 der "[X.]", die eine Preisanpassung durch die Beklagte erlaubt, wenn Ände-rungen des [X.] und/oder der Kosten eintreten, benachteiligt die Vertragspartner der [X.] schon deshalb unangemessen, weil sie ganz allgemein auf Kostenänderungen abstellt und nicht erkennen lässt, in welchem Bereich diese Kostenänderungen auftreten können und müssen ([X.], Urteil vom 16. März 1988 [X.], NJW-RR 1988, 819 unter 7). [X.]arüber hinaus kennen die Kunden der [X.] weder den Einstandspreis noch die sonstigen Kosten der [X.] und können diese auch nicht in Erfahrung brin-gen. Ferner fehlt es an einer Gewichtung der in Betracht kommenden Kosten-elemente im Hinblick auf ihre Bedeutung für die Kalkulation des [X.]. Für die Vertragspartner der [X.] ist deshalb weder vorhersehbar, wie sich etwa ein allgemeiner Anstieg der [X.]spreise [X.] eines wesentlichen Elements des [X.] der [X.] [X.] oder sonstiger (welcher?) Kostenfaktoren auf den vereinbarten [X.] auswirken werden, noch haben sie eine realistische Möglichkeit, Preiserhöhungen der [X.] auf ihre Berechtigung zu überprüfen. Schließlich erlaubt die Klausel [X.] jedenfalls in ihrer im [X.] zugrunde zu legenden kundenfeindlichsten Auslegung (st. Rspr., z.B. [X.] 158, 149, 155) [X.] der [X.] eine Preiserhöhung bereits dann, wenn zwar ein Kostenfaktor sich nach oben verändert hat, der Anstieg aber durch rückläufige Kosten in anderen Bereichen ausgeglichen wird und die Beklagte 23 - 11 - daher insgesamt keine höheren Kosten zu tragen hat, als dies bei Abschluss des Belieferungsvertrags der Fall war. Wie der [X.] bereits entschieden hat (Urteil vom 21. September 2005 [X.]O), gibt eine solche Klausel dem Verwender insgesamt einen praktisch unkontrollierbaren Preiserhöhungsspielraum zur Er-zielung zusätzlicher Gewinne zu Lasten seiner Vertragspartner und benachtei-ligt diese deshalb unangemessen. b) Entsprechendes gilt für die Bestimmung in § 2 Nr. 2 des "[X.]s ([X.])", nach der die Beklagte zur Ände-rung des [X.]spreises berechtigt sein soll, wenn eine Preisänderung durch [X.] erfolgt. Auch diese Formularbestimmung koppelt eine Preisänderung an die Entwicklung [X.], die die Kunden der [X.] nicht kennen und nicht in Erfahrung bringen können, und lässt nicht erkennen, welches Gewicht den Preisen welcher Vorlieferanten für die Kalkula-tion des [X.]spreises der [X.] zukommt. Es kann jedoch letztlich offen bleiben, ob einer [X.] wie hier [X.] ganz allgemein an die Steigerung von [X.] anknüpfenden Preisänderungsbefugnis deshalb ebenfalls die oben (unter a) aufgeführten Wirksamkeitsbedenken entgegen stehen oder ob und unter welchen Voraussetzungen Preisänderungsvorbehalte, die auf die Erhö-hung von Hersteller- bzw. Vorlieferantenpreisen abstellen, grundsätzlich zuläs-sig sein können (vgl. [X.], Urteil vom 29. Oktober 1985, [X.], [X.], 73 = NJW-RR 1986, 211 unter [X.]; [X.]surteil vom 26. Mai 1986 [X.] [X.] ZR 218/85, [X.], 1059 = NJW 1986, 3134 unter [X.] 3; [X.], in [X.]/ Löwe/[X.], [X.], 1987, [X.]). 24 [X.]ie hier zu beurteilende Klausel benachteiligt die Vertragspartner der [X.], wie das Berufungsgericht zu Recht angenommen hat, jedenfalls deshalb unangemessen, weil sie [X.] bei kundenfeindlichster Auslegung [X.] das Ausmaß der Preiserhöhung durch die Beklagte nicht auf den Umfang einer 25 - 12 - Preiserhöhung durch die Vorlieferanten begrenzt. [X.]ie Schranke des § 307 Abs. 1 Satz 1 [X.] ist nicht eingehalten, wenn die [X.] dem Verwender ermöglicht, über die Abwälzung konkreter Preis- oder [X.] hinaus den zunächst vereinbarten Preis uneingeschränkt anzuheben und so nicht nur eine Gewinnschmälerung zu vermeiden, sondern einen zusätz-lichen Gewinn zu erzielen ([X.]surteil vom 12. Juli 1989 [X.]O unter [X.] b). 4. [X.]ie Unangemessenheit beider [X.]n wird entge-gen der Ansicht der Revision nicht durch andere Regelungen in den von der [X.] verwendeten Formularverträgen ausgeglichen. 26 Ist es dem [X.], was der [X.] hier nicht abschließend zu beurteilen braucht, nicht möglich, künftige Preiserhöhungen zu begrenzen und die hierfür notwendigen Voraussetzungen zu konkretisieren, so muss er für den Kunden allerdings einen angemessenen Ausgleich durch Einräumung eines Rechts zur Lösung vom Vertrag, zumindest ab einem bestimmten Umfang der Preissteigerung, schaffen ([X.]surteil vom 26. Mai 1986 [X.]O unter B [X.] b; vgl. bereits [X.] 82, 21, 26 f.), sei es durch Einräumung eines Rücktritts- oder eines Sonderkündigungsrechts. Ein Recht des Kunden zur Lösung vom Vertrag vermag jedoch nicht stets zu einem angemessenen Interessenausgleich zu füh-ren. [X.]ies hängt von seiner konkreten Ausgestaltung ab. [X.]abei sind die Art des jeweiligen Vertrags, die typischen Interessen der Vertragschließenden und die die jeweilige Klausel begleitenden Regelungen zu berücksichtigen. 27 Welchen Anforderungen ein Recht des Kunden zur Lösung vom Vertrag insgesamt genügen muss, bedarf keiner abschließenden Entscheidung. [X.] darf es nicht erst nach der Preiserhöhung wirksam werden und auch nicht durch unzumutbare Folgekosten für den Kunden oder ähnliche Hindernisse eingeschränkt werden (a). Ferner muss der Kunde klar erkennen können, dass 28 - 13 - ihm überhaupt ein Recht zur Lösung vom Vertrag zusteht; es darf ihm insbe-sondere nicht durch einen Verweis auf andere Regelwerke verborgen bleiben (b). [X.]iese Voraussetzungen erfüllen die beiden hier zu beurteilenden Vertrags-gestaltungen nicht. 29 a) [X.]as vorzeitige Kündigungsrecht, das die Beklagte ihren Vertragspart-nern in Nr. 10 des Vertragsabschnitts A "[X.]" ein-räumt, stellt keinen angemessenen Ausgleich für das Preiserhöhungsrecht der [X.] dar. [X.]) [X.]ie Auswirkungen einer unangemessen benachteiligenden Preisan-passungsklausel werden nicht hinreichend kompensiert, wenn dem Kunden das Recht zur Lösung vom Vertrag nicht spätestens gleichzeitig mit der Preiserhö-hung, sondern erst nach deren Wirksamwerden zugebilligt wird (vgl. [X.]sur-teil vom 11. Juni 1980 - [X.] ZR 174/79, [X.], 1120 = NJW 1980, 2518, unter [X.]). Ein angemessener Ausgleich setzt voraus, dass der Kunde vorab über die beabsichtigte Preiserhöhung informiert wird und sich vom [X.] kann, bevor sie wirksam wird ([X.], [X.], 262, 268; [X.]. in [X.] und [X.], [X.], Stand: März 2006, Rdnr. 86; vgl. auch Wolf, ZIP 1987, 341, 349). 30 [X.]em wird die Kündigungsregelung in Nr. 10 des Vertragsabschnitts A "[X.]" nicht gerecht. Entgegen der Ansicht der Revision trifft es nicht zu, dass der Kunde die Möglichkeit hat, den Vertrag zeit-gleich mit der Ankündigung der Preiserhöhung zu kündigen. Es ist vertraglich bereits nicht vorgesehen, dass dem Kunden vor einer Flüssiggaslieferung eine etwaige Preiserhöhung von der [X.] mitgeteilt wird; dies kann auch erst nachträglich mit der Rechnungsstellung geschehen. [X.]ie Beklagte kann einen erhöhten Einstandspreis noch am gleichen Tag an den Kunden weitergeben, 31 - 14 - ohne dass dieser vorher davon erfährt. [X.]ies gilt auch dann, wenn er das Flüs-siggas zuvor zu einem niedrigeren Preis bereits bestellt hat. Es ist ferner unklar, von welchem Zeitpunkt an die Monatsfrist für die Kündigungserklärung läuft. Bei kundenfeindlichster Auslegung kommt es auf den Zeitpunkt der Preiserhöhung an, der bereits mehr als einen Monat zurückliegen kann, wenn der Kunde erst-mals von der Preiserhöhung Kenntnis erlangt. [X.]ie Kündigung wird überdies erst mit einer Frist von drei Monaten wirksam. [X.]as Kündigungsrecht geht deshalb ins Leere, soweit der Kunde das von ihm bis dahin noch benötigte oder sogar bereits bestellte Flüssiggas zu dem erhöhten Preis begleichen muss. ([X.]) [X.]as hier zugebilligte Kündigungsrecht führt auch deshalb nicht zu einem angemessenen Interessenausgleich, weil es durch die Regelungen in Nr. 5 Satz 1 und in Nr. 14 Satz 2 und 3 des [X.] "[X.] und Wartungsvertrag oder Behälter-Miet- und Wartungsvertrag–" an weitere Nachteile geknüpft ist, die geeignet sind, den Kunden von einer [X.] Kündigung abzuhalten. Nach diesen Bestimmungen hat der Kunde die Kosten des A[X.]aus sowie des Rücktransports der Tankanlage einschließlich der zum Abtransport erforderlichen Tankentleerung zu tragen und erhält er [X.] Rückvergütung für das noch im Tank befindliche Flüssiggas. Nach den von der Revision unangegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts können die im Fall einer Lösung vom Vertrag anfallenden Aufwendungen allein für den Rücktransport der Tankanlage diejenigen einer Preiserhöhung für die [X.] übersteigen. [X.]urch Aufwendungen in dieser Höhe wird der Kunde faktisch davon abgehalten, sein Kündigungsrecht auszuüben. [X.]ie Benachteiligung des Kunden durch die unangemessene [X.] wird nicht ausge-glichen; vielmehr wird er neuen Nachteilen ausgesetzt. 32 [X.]afür kommt es nicht darauf an, dass der Kunde am Ende der regulären Vertragslaufzeit ohnehin gehalten wäre, die Kosten des Rücktransports zu tra-33 - 15 - gen. An[X.] als die Revision meint, ist dies ohne Belang, denn am Ende der regulären Laufzeit hätte der Kunde auch den Vorteil der Preissicherheit genos-sen, der den Nachteil der langfristigen Bindung ausgleicht, ihm aber nach Aus-übung eines Sonderkündigungsrechts entgeht. Außerdem hat er bei einer [X.] zum vertraglich vereinbarten Zeitpunkt die Möglichkeit, Flüs-siggasbestellungen so vorzunehmen, dass der Tank am Ende der [X.] weitgehend entleert ist. Bei einer vorzeitigen Kündigung können sich dage-gen zuvor erfolgte [X.] bzw. -lieferungen als Fehlinvestition erweisen, weil der Kunde dafür keine Rückvergütung erhält und noch zusätzlich mit den Kosten für die Entleerung belastet wird. b) [X.]er Vertragstyp "[X.] ([X.])" hält ebenfalls keinen adäquaten Ausgleich für die unangemessen benach-teiligende [X.] bereit. Ein vorzeitiges Lösungsrecht des Kun-den für den Fall einer Preiserhöhung durch die Beklagte beinhaltet dieser [X.] allenfalls insoweit, als er in § 5 Abs. 2 auf die "jeweils gültigen 'Allgemeinen Bedingungen für die [X.]sversorgung von [X.] (AVB[X.]sV)' vom 21. Juni 1979, veröffentlicht im [X.]" verweist. Nach § 32 Abs. 2 AVB-[X.]sV kann der Kunde das Vertragsverhältnis mit zweiwöchiger Frist auf das Ende des der öffentlichen Bekanntgabe folgenden Kalendermonats kündigen, wenn sich die allgemeinen Tarife ändern oder das [X.]sversorgungsunterneh-men im Rahmen der Verordnung seine allgemeinen Bedingungen ändert. [X.]as Berufungsgericht hat zu Recht offen gelassen, ob eine Preiserhöhung aufgrund einer vertraglichen Anpassungsklausel überhaupt mit einer öffentlich bekannt gemachten Tariferhöhung oder Bedingungsänderung im Sinne von § 32 Abs. 2 AVB[X.]sV gleichgesetzt werden kann. 34 [X.]) Soweit das Unterlassungsbegehren des [X.] in die Zukunft ge-richtet ist, kann ein etwaiges Kündigungsrecht des Vertragspartners nach § 32 35 - 16 - Abs. 2 AVB[X.]sV schon deshalb keinen Ausgleich für die ihn unangemessen benachteiligende [X.] darstellen, weil die Verordnung über Allgemeine Bedingungen für die [X.]sversorgung von [X.] vom 21. Juni 1979 ([X.] I S. 676) durch Art. 4 der Verordnung zum Erlass von Regelungen des Netzanschlusses von Letztverbrauchern in Nie[X.]pannung und Nieder-druck vom 1. November 2006 ([X.] I S. 2477, 2494) mit Wirkung vom 8. November 2006 außer [X.] gesetzt worden ist. An ihre Stelle sind die [X.] über Allgemeine Bedingungen für den Netzanschluss und dessen Nut-zung für die [X.]sversorgung in Niederdruck (Niederdruckanschlussverordnung [X.] N[X.]AV, [X.] I 2006 S. 2477, 2485 ff.) sowie die Verordnung über Allgemeine Bedingungen für die Grundversorgung von Haushaltskunden und die Ersatz-versorgung mit [X.]s aus dem Niederdrucknetz ([X.]sgrundversorgungsverord-nung [X.] [X.]sGVV, [X.] I 2006 S. 2391, 2396 ff.) getreten. [X.]ie Verweisung auf die jeweils gültigen Bestimmungen der AVB[X.]sV in dem von der [X.] verwendeten [X.] läuft deshalb jetzt ins Leere. Es entspricht gefes-tigter Rechtsprechung des [X.] (Urteil vom 13. Juli 2004 - [X.], [X.], 1378 = GRUR 2005, 62 unter [X.].), dass [X.], deren Rechtsgrundlage im Laufe des Rechtsstreits Ände-rungen erfahren hat, vom Revisionsgericht unter Berücksichtigung der geänder-ten Rechtslage zu prüfen sind, auch wenn die Rechtsänderung erst nach Schluss der mündlichen Verhandlung zweiter Instanz oder im Laufe des Revisi-onsverfahrens in [X.] getreten ist. [X.]) Eine "Verwendung" Allgemeiner Geschäftsbedingungen, deren Un-terlassung mit der Klage begehrt wird, besteht allerdings auch darin, dass der Verwender sich in [X.] auf eine Klausel beruft, selbst wenn er diese für den Abschluss neuer Verträge nicht mehr verwendet ([X.], Urteil vom 13. Juli 2004, [X.]O). Soweit Sachverhalte zu beurteilen sind, die noch vom zeitlichen Gel-tungsbereich der AVB[X.]sV erfasst sind, bleibt für die Inhaltskontrolle die bis 36 - 17 - zum 7. November 2006 geltende Rechtslage maßgeblich. Auch danach bietet jedoch die Verweisung auf die Bestimmungen der AVB[X.]sV in § 5 Abs. 2 des [X.]es keinen hinreichenden Ausgleich für die die [X.]partner der [X.] unangemessen benachteiligende [X.]. Aus der Verweisung ergibt sich für die Kunden der [X.] [X.] nicht hinreichend klar und verständlich (§ 307 Abs. 1 Satz 2 [X.]), dass ihnen im Fall einer Preiserhöhung durch die Beklagte ein vorzeitiges Kündi-gungsrecht nach § 32 Abs. 2 AVB[X.]sV zustehen soll. Es ist bereits unklar, ob § 32 Abs. 2 AVB[X.]sV im Falle einer Preisan-passung durch die Beklagte überhaupt einschlägig ist. Eine Preiserhöhung auf-grund einer Kostenelementeklausel ist jedenfalls nach der im [X.] gebotenen kundenfeindlichsten Auslegung nicht mit einer Ände-rung der "allgemeinen Tarife" und erst recht nicht mit einer Änderung der "all-gemeinen Bedingungen" der [X.] in Einklang zu bringen. Hinzu kommt, dass die als Kompensation gedachte Regelung für den Kunden nur schwer auf-findbar ist, weil sie Bestandteil eines weiteren Klauselwerks ist, auf das die [X.] Geschäftsbedingungen der [X.] verweisen, so dass der inhalt-liche Zusammenhang eines etwaigen Lösungsrechtes nach § 32 Abs. 2 AVB-[X.]sV mit der [X.] nicht genügend deutlich wird ([X.], [X.]B 2006, 1199, 1204). 37 5. Bei beiden Vertragstypen hat die Unwirksamkeit der jeweiligen [X.] nach § 307 Abs. 1 Satz 1 [X.] zur Folge, dass das Unter-lassungsbegehren des [X.] gemäß § 1 [X.] begründet ist. Entgegen der Auffassung der Revision kommt es dafür nicht darauf an, ob und gegebenen-falls wie die in den Verträgen dadurch entstehende Lücke im Wege ergänzen-der Vertragsauslegung geschlossen werden kann. 38 - 18 - An[X.] als im [X.] hat die ergänzende Vertragsauslegung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen im [X.] nach dem [X.] keinen Anwendungsbereich ([X.] in [X.]/[X.]/[X.], AGB-Recht, 10. Aufl., § 306 Rdnr. 36; [X.]/Schlosser, [X.], 2006, § 306 Rdnr. 19; [X.]/[X.], [X.], 2003, § 157 Rdnr. 46; [X.]/[X.], [X.], 11. Aufl., § 306 Rdnr. 5; a.A. [X.]/[X.], [X.], Stand: März 2005, Nr. 21 [X.]n Rdnrn. 41 ff.). Im [X.] geht es nicht darum, zu verhindern, dass der Kunde als Folge der unwirksamen Klausel unter Umständen in den Genuss ungerechtfer-tigter Vorteile kommt (so aber [X.] [X.]O, Nr. [X.] Rdnr. 37; [X.]., [X.], 2228, 2231). [X.]enn die Frage der Lückenfüllung des Einzelvertrags stellt sich im [X.] nicht ([X.] [X.]O). [X.]ie-ser betrifft nicht die Rechtsfolgen des Einzelvertrags, sondern richtet sich ledig-lich darauf, die Verwendung unwirksamer Allgemeiner Geschäftsbedingungen zu unterlassen (§ 1 [X.]). [X.]as Gericht hat lediglich die Klauseln zu bezeich-nen, die nicht weiterverwandt werden dürfen ([X.]/Schlosser [X.]O). 39 [X.]ie Beklagte macht auch nicht etwa geltend, im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung gemäß §§ 133, 157 [X.] müsse die in den [X.] entstehende Lücke in jedem Fall dadurch geschlossen werden, dass die bean-standeten Klauseln in vollem Umfang aufrechterhalten bleiben. [X.]as ist im Übri-gen schon deshalb ausgeschlossen, weil sich die ergänzende Vertragsausle-gung am Vertragszweck und den rechtlich erheblichen Interessen der [X.] auszurichten hat und deshalb nicht ihrerseits zu einer im Sinne von § 307 Abs. 1 Satz 1 [X.] unangemessenen Regelung führen darf (vgl. [X.]s-urteil vom 31. Oktober 1984 [X.] [X.] ZR 220/83, [X.], 1644 = NJW 1985, 621 unter 3). Für die Frage, in welcher anderen Weise der mit der unwirksamen Klausel verfolgte Regelungszweck im Vertragsverhältnis gemäß §§ 133, 157 [X.] ganz oder teilweise "aufrechterhalten" werden kann oder muss (vgl. [X.] 40 - 19 - [X.] [X.]O, Nr. 24 Rechtsfolgen Rdnr. 37), ist im [X.] kein Raum. 41 Für eine ergänzende Vertragsauslegung ist das [X.] schließlich auch deshalb ungeeignet, weil der Vertragspartner des Klau-selverwen[X.] daran nicht beteiligt ist. Zwar geht es bei der ergänzenden [X.]sauslegung nicht in erster Linie um die Ermittlung des tatsächlichen Partei-willens. Soweit er feststellbar ist, darf der tatsächliche Wille der [X.] aber auch bei der ergänzenden Vertragsauslegung nicht außer Betracht bleiben. [X.]enn da eine inhaltliche Abänderung des [X.] nicht erfolgen darf, kann das, was dem tatsächli-chen Willen der Vertragsparteien wi[X.]pricht, nicht als Inhalt ihres hypotheti-schen Willens gelten ([X.] 90, 69, 77). [X.] [X.]r. Wolst [X.] [X.]r. Milger [X.]r. Hessel Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 06.07.2005 - 26 O 25/04 - [X.], Entscheidung vom 13.01.2006 - 6 U 148/05 -