Bundesgerichtshof, Urteil vom 26.02.2013, Az. XI ZR 425/10

Die Klägerin nimmt die beklagte Bank aus abgetretenem Recht auf Rückabwicklung einer Beteiligung an der [X.] (im Folgenden: [X.]) in Anspruch.

Der Ehemann der Klägerin [X.](im Folgenden: Zedent) zeichnete nach vorheriger Beratung durch die Mitarbeiter [X.]und [X.]der [X.]n am 10. Dezember 2003 eine Beteiligung an [X.] im Nennwert von 25.000 € zuzüglich [X.] in Höhe von 1.250 €, die er in Höhe von 10.000 € durch ein - inzwischen getilgtes - Darlehen der [X.]n finanzierte.

Nach dem Inhalt des Verkaufsprospekts sollten 8,9% der Zeichnungssumme und außerdem das [X.] in Höhe von 5% zur Eigenkapitalvermittlung durch die [X.] (im Folgenden: [X.]) verwendet werden. Die [X.] durfte laut Prospekt ihre Rechte und Pflichten aus der [X.] übertragen. Die [X.] erhielt für den Vertrieb der Anteile Provisionen in Höhe von 8,25% der Zeichnungssumme, ohne dass dies dem Zedenten im Beratungsgespräch offengelegt wurde.

Die Klägerin verlangt mit ihrer Klage unter Berufung auf mehrere Aufklärungs- und Beratungsfehler, Zug um Zug gegen Abtretung der Beteiligung, Rückzahlung des eingesetzten Kapitals in Höhe von 26.250 €, entgangenen Gewinn in Höhe von 8% p.a. ab 10. Dezember 2003 und, jeweils nebst Prozesszinsen, die Erstattung von 670 € an das Finanzamt gezahlter Zinsen wegen Aberkennung der zunächst gewährten Steuervorteile, 182,53 € aufgewendeter Darlehenskosten sowie Ersatz vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten in Höhe von 2.098,45 €. Darüber hinaus begehrt die Klägerin die Feststellung, dass die [X.] zum Ersatz jedes weiteren Schadens des Zedenten verpflichtet ist, sowie die Feststellung des Annahmeverzugs der [X.]n. Das [X.] hat der Klage im Wesentlichen stattgegeben, den Antrag auf Ersatz der an das Finanzamt entrichteten Zinsen sowie den Feststellungsantrag hinsichtlich der weiteren Schäden jedoch abgewiesen. [X.] Gewinn hat das [X.] für den beantragten Zeitraum in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zuerkannt. Auf die Berufung der [X.]n hat das Berufungsgericht unter Zurückweisung im Übrigen entgangenen Gewinn lediglich in Höhe von 2% p.a. vom 10. Dezember 2003 bis 16. Januar 2009 sowie anschließend Prozesszinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz, maximal jedoch 8%, zugesprochen. Des Weiteren hat es vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten nur in Höhe von 1.196,43 € nebst Prozesszinsen zuerkannt. Auf die Berufung der Klägerin hat das Berufungsgericht unter Zurückweisung im Übrigen die [X.] zur Zahlung von weiteren, erst zweitinstanzlich geltend gemachten Darlehenskosten in Höhe von 250 € nebst Prozesszinsen verurteilt.

Mit ihrer - vom Berufungsgericht zugelassenen - Revision begehrt die [X.] weiterhin die vollständige Abweisung der Klage. Die Klägerin verfolgt mit ihrem Rechtsmittel die Anträge hinsichtlich des entgangenen Gewinns, der an das Finanzamt gezahlten Zinsen und der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten sowie das Feststellungsbegehren hinsichtlich der sonstigen Schäden weiter.

Im Revisionsverfahren hat die Klägerin den Rechtsstreit in Höhe von 21.500 € in der Hauptsache für erledigt erklärt. Die [X.] hat sich dem nicht angeschlossen.

Die Revision der [X.]n ist zulässig und begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils, soweit zum Nachteil der [X.]n entschieden worden ist, und insoweit zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit im Revisionsverfahren noch von Interesse, im Wesentlichen ausgeführt:

Das [X.] habe zu Recht einen Schadensersatzanspruch der Klägerin aus abgetretenem Recht gegen die [X.] bejaht. Die [X.] habe es pflichtwidrig unterlassen, den Zedenten in den Beratungsgesprächen darüber aufzuklären, dass sie von der [X.] eine Rückvergütung von insgesamt 8,25% erhalten habe.

Aufgrund des zwischen der [X.]n und dem Zedenten zustande gekommen [X.] sei die [X.] verpflichtet gewesen, den Zedenten über empfangene Rückvergütungen aufzuklären. [X.] Rückvergütungen im Sinne der Rechtsprechung des [X.] lägen hier vor. Aus dem [X.] werde nicht hinreichend deutlich, dass die [X.] eine Vergütung erhalte. Jedenfalls werde keine Größenordnung der Provision angegeben, die die [X.] erhalte. Das vermutete Verschulden habe die [X.] nicht entkräften können. Im Zeitpunkt des Beratungsgespräches habe es keine Rechtsprechung gegeben, die es der [X.]n erlaubt hätte, die hinter dem Rücken des Anlegers erlangten Rückvergütungen nicht zu offenbaren.

Die Zeichnung der Anlage beruhe auch auf der unterlassenen Aufklärung über die Rückvergütungen. Stehe eine [X.] fest, streite für den Anleger die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens. Der [X.] müsse deshalb beweisen, dass der Anleger die Kapitalanlage auch bei richtiger Aufklärung erworben hätte.

Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Überprüfung nicht in allen Punkten stand.

1. Das Berufungsgericht ist allerdings zu Recht davon ausgegangen, dass die [X.] ihre aus dem - nicht mehr im Streit stehenden - Beratungsvertrag nach den Grundsätzen des [X.] (Senatsurteil vom 6. Juli 1993  XI ZR 12/93, [X.], 126, 128) folgende Pflicht, den Zedenten über die ihr zufließende Provision in Höhe von 8,25% des [X.] aufzuklären, schuldhaft verletzt hat.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats ist eine Bank aus dem [X.] verpflichtet, über die von ihr vereinnahmte Rückvergütung aus offen ausgewiesenen Vertriebsprovisionen ungefragt aufzuklären. [X.] Rückvergütungen in diesem Sinne sind - regelmäßig umsatzabhängige - Provisionen, die im Gegensatz zu versteckten Innenprovisionen nicht aus dem Anlagevermögen, sondern aus offen ausgewiesenen Provisionen wie zum Beispiel [X.] und [X.] gezahlt werden, deren Rückfluss an die [X.] aber nicht offenbart wird, sondern hinter dem Rücken des Anlegers erfolgt. Hierdurch kann beim Anleger zwar keine Fehlvorstellung über die Werthaltigkeit der Anlage entstehen, er kann jedoch das besondere Interesse der beratenden Bank an der Empfehlung gerade dieser Anlage nicht erkennen (vgl. nur Senatsbeschluss vom 9. März 2011 - [X.], [X.], 925 Rn. 20 und Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - [X.], [X.], 1337 Rn. 17, für [X.]Z bestimmt).

Bei den von der [X.]n empfangenen Provisionen handelte es sich, wie der Senat für die [X.] und [X.] bereits mehrfach entschieden hat, um aufklärungspflichtige Rückvergütungen im Sinne der Senatsrechtsprechung (vgl. nur Senatsbeschluss vom 9. März 2011 - [X.], [X.], 925 Rn. 26 und Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - [X.], [X.], 1337 Rn. 18). Wie der Senat in diesem Zusammenhang ebenfalls schon mehrfach entschieden hat, konnte eine ordnungsgemäße Aufklärung des Zedenten über diese Rückvergütungen durch die Übergabe des streitgegenständlichen [X.]s nicht erfolgen, weil die [X.] in diesem nicht als Empfängerin der dort ausgewiesenen Provisionen genannt ist (Senatsbeschluss vom 9. März 2011 - [X.], [X.], 925 Rn. 27 und Senatsurteil vom 8. Mai 2012  [X.], [X.], 1337 Rn. 22 [X.]).

Schließlich hat das Berufungsgericht rechts- und verfahrensfehlerfrei ein Verschulden der [X.]n angenommen (vgl. nur Senatsbeschlüsse vom 29. Juni 2010 - [X.], [X.], 1694 Rn. 5 ff. und vom 19. Juli 2011  [X.], [X.], 1506 Rn. 10 ff. sowie Senatsurteil vom 8. Mai 2012  [X.], [X.], 1337 Rn. 25, jeweils [X.]).

2. Das Berufungsurteil hält revisionsrechtlicher Nachprüfung jedoch nicht stand, soweit das Berufungsgericht die Kausalität der [X.] für den Erwerb der Fondsbeteiligung durch den Zedenten bejaht hat.

a) Zutreffend hat das Berufungsgericht allerdings angenommen, dass die [X.] die Darlegungs- und Beweislast für ihre Behauptung trägt, der Zedent hätte die Beteiligung auch bei gehöriger Aufklärung über die Rückvergütung erworben.

Nach ständiger Rechtsprechung des [X.] ist derjenige, der vertragliche oder vorvertragliche Aufklärungspflichten verletzt hat, beweispflichtig dafür, dass der Schaden auch eingetreten wäre, wenn er sich pflichtgemäß verhalten hätte, der Geschädigte den Rat oder Hinweis also unbeachtet gelassen hätte. Diese sogenannte "Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens" gilt für alle Aufklärungs- und Beratungsfehler eines Anlageberaters, insbesondere auch dann, wenn Rückvergütungen pflichtwidrig nicht offengelegt wurden. Es handelt sich hierbei nicht lediglich um eine Beweiserleichterung im Sinne eines Anscheinsbeweises, sondern um eine zur Beweislastumkehr führende widerlegliche Vermutung (Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - [X.], [X.], 1337 Rn. 28 ff. [X.]).

Das Berufungsgericht hat des Weiteren im Ergebnis zutreffend angenommen, dass von dieser Beweislastumkehr nicht nur dann auszugehen ist, wenn der Anleger bei gehöriger Aufklärung vernünftigerweise nur eine Handlungsalternative gehabt hätte. Wie der Senat nach Erlass des Berufungsurteils in Abkehr von seiner bisherigen Rechtsprechung entschieden hat (Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - [X.], [X.], 1337 Rn. 30 ff. [X.]), ist das Abstellen auf das Fehlen eines solchen Entscheidungskonflikts mit dem Schutzzweck der Beweislastumkehr nicht vereinbar. Die Beweislastumkehr greift vielmehr bereits bei feststehender [X.] ein.

b) Die Revision rügt allerdings - wie der Senat nach Erlass des Berufungsurteils zu einem Parallelfall entschieden hat (Senatsurteil vom 8. Mai 2012  [X.], [X.], 1337 Rn. 37 ff.) - zu Recht, dass das Berufungsgericht den Vortrag der [X.]n, ihr Provisionsinteresse habe keinen Einfluss auf die Anlageentscheidung des Zedenten gehabt, insgesamt als unbeachtlich angesehen und angebotene Beweise nicht erhoben hat.

aa) [X.] hat das Berufungsgericht den Antrag der [X.]n auf Vernehmung des Zedenten als Zeugen für ihre Behauptung, dass der Anteil, den sie aus den im Prospekt ausgewiesenen Vertriebsprovisionen erhalten hat, für die Anlageentscheidung ohne Bedeutung gewesen sei, unberücksichtigt gelassen.

Dem Vortrag der [X.]n lässt sich noch ein hinreichender Bezug zur Person des Zedenten entnehmen. Dem [X.]nvortrag ist die Behauptung zu entnehmen, der Zedent hätte die Anlage auch bei Kenntnis von Rückvergütungen erworben. Damit wird die entscheidungserhebliche Tatsache - Fehlen der haftungsbegründenden Kausalität zwischen Pflichtverletzung und Schaden  unmittelbar selbst zum Gegenstand des Beweisantrags gemacht. Stellte sich der Sachvortrag in der Beweisaufnahme als richtig heraus, stünde die fehlende Kausalität der Pflichtverletzung ohne weiteres fest. Weitere Einzelheiten oder Erläuterungen sind zur Substantiierung des Beweisantrags daher grundsätzlich nicht erforderlich (vgl. Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - [X.], [X.], 1337 Rn. 39 [X.]).

Es liegt auch kein unzulässiger Ausforschungsbeweis vor. Ein solcher ist nur dann anzunehmen, wenn der [X.] ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts willkürlich Behauptungen "aufs Geratewohl" oder "ins Blaue hinein" aufstellt (Senatsurteil vom 8. Mai 2012  [X.], [X.], 1337 Rn. 40 [X.]). Die [X.] hat Anhaltspunkte vorgetragen, die nach ihrer Auffassung zumindest in der Gesamtschau dafür sprechen, dass der Zedent auch in Kenntnis der Rückvergütungen [X.] gezeichnet hätte. Hierzu gehört das behauptete Anlageziel des Zedenten, dass es ihm allein auf die Steuerersparnis und allenfalls noch Renditechancen und das Sicherungskonzept der Schuldübernahme ankam (vgl. Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - [X.], [X.], 1337 Rn. 41).

bb) [X.] hat das Berufungsgericht auch den von der [X.]n vorgetragenen Hilfstatsachen (Indizien) keine Bedeutung beigemessen (vgl. hierzu Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - [X.], [X.], 1337 Rn. 42 ff. [X.]).

[X.] ist das Berufungsgericht dem unter Zeugenbeweis gestellten Vortrag der [X.]n zum Motiv des Zedenten, sich an [X.] zu beteiligen (Steuerersparnis bzw. allenfalls noch Renditechancen und das Sicherungskonzept), nicht nachgegangen.

Zwar steht der Umstand, dass ein Anleger eine steueroptimierte Anlage wünscht, für sich gesehen der Kausalitätsvermutung nicht entgegen. Ist die vom Anleger gewünschte Steuerersparnis aber nur mit dem empfohlenen Produkt oder anderen Kapitalanlagen mit vergleichbaren Rückvergütungen zu erzielen, kann das den Schluss darauf zulassen, dass an die Bank geflossene Rückvergütungen für die Anlageentscheidung unmaßgeblich waren (Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - [X.], [X.], 1337 Rn. 53 [X.]).

Dem Vortrag der [X.]n kann entnommen werden, dass sie behauptet, dem Zedenten sei es vordringlich um die bei [X.] zu erzielende Steuerersparnis gegangen, die alternativ nur mit Produkten zu erzielen gewesen sei, bei denen vergleichbare Rückvergütungen gezahlt worden seien. Das Berufungsgericht hat diesen Vortrag zu Unrecht nicht gewürdigt und den insoweit angetretenen Beweis durch Vernehmung der Berater [X.]und [X.]als Zeugen unbeachtet gelassen.

Das Berufungsurteil ist deshalb aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, ist sie zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Das Berufungsgericht wird den Zedenten als Zeugen zu der Behauptung der [X.]n, dass der Anteil, den sie aus den im Prospekt ausgewiesenen Vertriebsprovisionen erhalten hat, für die Anlageentscheidung ohne Bedeutung war, zu vernehmen haben. Gegebenenfalls wird es die Behauptung der [X.]n zu würdigen haben, dem Zedenten sei es allein um die bei [X.] zu erzielende Steuerersparnis gegangen, die alternativ nur mit Produkten zu erzielen gewesen sei, bei denen vergleichbare Rückvergütungen gezahlt worden seien. Gegebenenfalls wird es dazu die Zeugen [X.]und [X.]  und gegebenenfalls den Zedenten zu vernehmen haben (vgl. auch Senatsurteil vom 8. Mai 2012  [X.], [X.], 1337 Rn. 42 ff.).

Sollte das Berufungsgericht nach erneuter Verhandlung die Kausalitätsvermutung in Bezug auf verschwiegene Rückvergütungen als widerlegt ansehen, wird es einer Haftung der [X.]n wegen falscher Darstellung der Kapitalgarantie nachzugehen haben (vgl. Senatsbeschluss vom 19. Juli 2011  [X.], [X.], 1506 Rn. 13 ff.). Sollte das Berufungsgericht insoweit - wie der Senat zum selben Fonds bereits entschieden hat (vgl. Senatsbeschluss vom 19. Juli 2011 - [X.], [X.], 1506 Rn. 14; vgl. auch [X.], [X.], 153 ff. [X.] zu dem Parallelfonds [X.]) - eine [X.] bejahen, dürfte die Widerlegung der dann eingreifenden Kausalitätsvermutung bereits nach dem Vortrag der [X.]n, dem Zedenten sei es auch auf das Sicherungskonzept der Schuldübernahme angekommen, ausscheiden.

Hinsichtlich des zweitinstanzlich erhobenen, erst am 5. Juli 2010 rechtshängig gewordenen Schadensersatzanspruchs in Höhe von 250 € wegen vergeblich aufgewandter Darlehenskosten wird vorsorglich darauf hingewiesen, dass Prozesszinsen gemäß § 291 BGB insoweit nicht bereits ab 17. Januar 2009 (Rechtshängigkeit der erstinstanzlichen Anträge am 16. Januar 2009), sondern erst ab 6. Juli 2010 anfallen können.

Die Revision der Klägerin ist als unzulässig zu verwerfen (§ 552 Abs. 1 ZPO).

1. Das Berufungsgericht hat die Revision nur zugunsten der [X.]n, nicht jedoch zugunsten der Klägerin zugelassen. Das ergibt sich zwar nicht aus dem Tenor des Berufungsurteils, jedoch, wie der Senat bereits mehrfach für identische Formulierungen des Berufungsgerichts entschieden hat, durch Auslegung der Urteilsgründe (vgl. Senatsbeschlüsse vom 8. Mai 2012 - [X.], [X.], 1211 Rn. 6 f. [X.] sowie [X.], [X.] und [X.], jeweils juris Rn. 6 f.). Nach der ständigen Rechtsprechung des [X.] kann sich eine Beschränkung der Revisionszulassung auch aus den Urteilsgründen ergeben. Aufgrund der gebotenen Auslegung der Urteilsgründe kommt deshalb eine Beschränkung der Zulassung der Revision auf einzelne Prozessparteien in Betracht, sofern Grund der Revisionszulassung eine bestimmte Rechtsfrage war, die das Berufungsgericht zum Nachteil nur einer Prozesspartei entschieden hat. Die Zulassung wirkt in diesem Fall nicht zugunsten der gegnerischen Partei, die das Urteil aus einem völlig anderen Grund angreift (Senatsbeschluss vom 8. Mai 2012 - [X.], [X.], 1211 Rn. 6 [X.]).

So liegt der Fall hier. Das Berufungsgericht hat die Revision zugelassen, weil "die Rechtsprechung des [X.] zur Offenbarungspflicht der beratenden Bank über verdeckte Rückvergütungen und Provisionen von den Instanzgerichten … unterschiedlich interpretiert wurde". Das Berufungsgericht hat damit deutlich zum Ausdruck gebracht, dass es nur der [X.]n die Gelegenheit zur Überprüfung seiner Entscheidung geben wollte, ob die angenommenen Schadensersatzansprüche bestehen. Die von der Klägerin angegriffenen Feststellungen hat es dagegen nicht zur Überprüfung gestellt (vgl. Senatsbeschluss vom 8. Mai 2012 - [X.], [X.], 1211 Rn. 7).

2. Eine Umdeutung der unzulässigen Revision in eine [X.] kommt wegen Verstreichens der Monatsfrist des § 554 Abs. 2 Satz 2, Abs. 3 Satz 1 ZPO nicht in Betracht (Senatsbeschlüsse vom 12. Juli 2012 - [X.] sowie [X.], jeweils juris; [X.]/[X.], 4. Aufl., § 554 Rn. 8; vgl. [X.], Beschluss vom 6. Juli 2000 - [X.], [X.], 3215, 3216; vgl. auch [X.], Urteil vom 6. Mai 1987 - [X.], [X.]Z 100, 383, 388).

Die Revisionsbegründung der [X.]n wurde der Klägerin am 14. März 2011 zugestellt. Die Monatsfrist des § 554 Abs. 2 Satz 2, Abs. 3 Satz 1 ZPO lief deshalb am Donnerstag, dem 14. April 2011, ab (§ 222 Abs. 1 ZPO, § 187 Abs. 1, § 188 Abs. 2 BGB). Die auf den 14. April 2011 datierte Revisionsbegründung der Klägerin ist jedoch erst am 18. April 2011 eingegangen.

Die Frist des § 554 Abs. 2 Satz 2 ZPO kann weder zur Einlegung des [X.] noch zum Zwecke seiner Begründung verlängert werden (Senatsbeschlüsse vom 12. Juli 2012 - [X.] sowie [X.], jeweils juris; Musielak/Ball, ZPO, 9. Aufl., § 554 Rn. 7 und 9), so dass die Verlängerung der ([X.] zugunsten der Klägerin gemäß § 551 Abs. 2 Sätze 5 und 6 ZPO für die [X.] unbeachtlich ist.