Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 03.12.2013, Az. XI ZR 295/12

BUNDESGERI[X.]HTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
Urteil
XI
ZR
295/12
Verkündet am:
3. Dezember
2013
Herrwerth,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
BGB § 826 [X.], [X.], § 830 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2
Zur Haftung einer das Fondsobjekt eines geschlossenen Immobilienfonds finanzierenden Bank wegen Beihilfe zu einer sittenwidrigen vorsätzlichen Schädigung der Anleger durch die Fondsinitiatoren.

[X.], Urteil vom 3. Dezember 2013 -
XI ZR 295/12 -
OLG Zweibrücken

[X.]

-
2
-
Der XI.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 3.
Dezember
2013 durch [X.] [X.] und [X.]
Ellenberger, Dr.
Grüneberg,
Maihold
und Dr. Matthias

für Recht erkannt:

Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des 7.
Zivilsenats des [X.] vom 25.
Juni 2012 w[X.] auf ihre Kosten zurückgewiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:
Die Klägerin nimmt die Beklagten als Gesellschafter des in der Form [X.] bürgerlichen Rechts betriebenen geschlossenen Immobilien-fonds "E.

GdbR" (nachfolgend: Fonds) [X.] auf die Rückzahlung eines von ihrer Rechtsvorgängerin (nachfolgend einheitlich: Klägerin) dem Fonds gewährten Darlehens in Anspruch.
Der
in L.

ansässige Fonds
wurde gemäß dem Ge-sellschaftsvertrag vom 23.
September 1992 durch
die [X.]

Immobi-lienund Verwaltungs-GmbH (im Folgenden: [X.]

) sowie die [X.]

Vermietung
und Verwaltungs-GmbH gegründet. Geschäftsführer bei-der
Gründungsgesellschaften war
Er.

P.

, Mehrheitsgesellschafter je-1
2
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3
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weils
J.

Ge.

. Der Fonds
erwarb im September 1992 die Fondsimmobi-lie
für 23.794.000
DM von der

[X.]

mbH
(nachfolgend:

[X.]

), deren
Geschäftsführer ebenfalls
Er.

P.

und deren Mehrheitsgesellschafter ebenfalls
J.

Ge.

waren. Die

[X.]

hatte das bereits fertiggebaute und auch vermietete Fondsobjekt
drei Tage vor der Veräußerung an den
Fonds von Dritten zum Preis von
18.579.442,50
DM er-worben, so dass sie einen Weiterveräußerungsvorteil in Höhe von 5.214.557,50
DM erzielte, ohne dass sie dafür eine irgendwie geartete Leistung erbracht hatte. Dieser Veräußerungsgewinn wurde
im Fondsprospekt nicht ausgewiesen.
Zur Finanzierung des Erwerbs der Fondsimmobilie nahm der Fonds, ver-treten durch die nach Maßgabe des §
6 des Gesellschaftsvertrages zur Füh-rung der laufenden Geschäfte sowie zu laufenden Vertretungen berufene Grün-dungsgesellschafterin [X.]

, am 20.
November 1992 bei der Klägerin ein Darlehen über insgesamt 13.626.667
DM
mit einer zehnjährigen Zinsfest-schreibung auf. Insoweit ist in §
3 Nr.
1 des Gesellschaftsvertrages unter ande-rem Folgendes bestimmt:

[X.] die Gesellschaft selbst sich Mittel beschaffen
durch [X.] in Höhe von 12.240.000
DM zuzüglich Disagio, für die die einzelnen Gesellschafter jeweils teilschuldnerisch im Verhältnis ih-rer Zeichnungssumme zum gesamten Gesellschaftskapital haf-ten."
Die Zinsfestschreibung für das Darlehen wurde durch eine Prolongati-onsvereinbarung zwischen der Klägerin und dem Fonds
vom 13./16.
Januar 2003 bis zum 31.
Dezember 2012 verlängert.
Die Beklagten traten dem Fonds nach seiner Gründung
bei. Gemäß der im Fondsprospekt vorgesehenen Konzeption erteilten sie der H.

Steuerberatungsgesellschaft mbH einen Treuhandauftrag
und dabei 3
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umfassende Vollmacht zur Vornahme aller Rechtsgeschäfte und Rechtshand-lungen, die zum Erwerb des Fondsanteils und dessen Finanzierung notwendig waren. Zur Finanzierung des Erwerbs des Anteils schloss die Treuhänderin für die
Beklagten mit einer dritten Bank einen Darlehensvertrag ab.
Die Klägerin sah wegen einer im Jahr 2006 aufgetretenen Unterdeckung des Fonds in Höhe von 81.758,82

nachfolgenden Verhandlungen die [X.] des
Fonds gefährdet und kündigte deshalb das Darlehen mit Schreiben vom 21.
Oktober 2008 zum 31.
Oktober 2008 aus wichtigem Grund. Dem [X.] beigefügt war eine mit dem Saldo von 5.806.374,72

ng. Dieser Saldo hat sich
durch bis zum 15.
Mai 2009 eingegangene Zahlungen von Gesellschaftern auf 4.506.543,53

Mietauskehrungen in Höhe von 20.000

, diesen Betrag übersteigende
Verzugszinsen verrechnet.
Die Klägerin hat die Beklagten entsprechend ihrer Beteiligungsquote als Gesamtschuldner wegen eines erstrangigen Teilbetrages in Höhe von 5.870,96

Die Klage war zunächst als einheitliche Klage gegen 775 Gesellschafter mit 447 verschiedenen Anträgen beim [X.] eingegangen. Das [X.] hat das vorliegende Verfahren abgetrennt
und
die Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin hat das Berufungsgericht ihr stattgegeben. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelasse-nen Revision erstreben die Beklagten

gestützt auf einen ihnen angeblich zu-stehenden deliktischen Schadensersatzanspruch
gegen die Klägerin aus §§
826, 830 BGB

die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.
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5
-
Entscheidungsgründe:
Die Revision der Beklagten hat keinen Erfolg.

I.
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung

soweit für die Revision von Interesse
usgeführt:
Es bestehe eine fällige
Darlehensrückzahlungsforderung der Klägerin gegen den Fonds, für die die Beklagten jedenfalls in der eingeklagten Höhe haf-teten. Bei Abschluss dieses Darlehensvertrages sei der Fonds wirksam durch die [X.]

vertreten worden, die selbst Gesellschafterin des Fonds
ge-wesen sei und damit im Rahmen der Geschäftsführung kein fremdes, sondern ein eigenes Geschäft besorgt habe. Das Darlehen sei auch zur Rückzahlung fällig, nachdem die Klägerin das Darlehen gegenüber dem Fonds
wirksam ge-kündigt habe. Die Klägerin sei gemäß §
490 Abs.
1 BGB wegen mangelnder
Kapitaldienstfähigkeit des [X.] und steigender
Rückstände zur Kündigung aus wichtigem Grund berechtigt gewesen.
Die Beklagten hafteten aufgrund der neueren Rechtsprechung des II.
Zivilsenats des [X.] gemäß
§§
128, 130 HGB analog als Ge-sellschafter einer [X.]R für die Darlehensschuld des
Fonds.
Jedenfalls seien die Regeln der fehlerhaften Gesellschaft auf
ihren Beitritt anzuwenden, denn die [X.] sei in Vollzug gesetzt worden und die Beklagten hätten auch Ausschüttungen sowie
steuerliche Verlustzuweisungen der [X.].
Nach der
Rechtsprechung des [X.] gölten die Regeln der fehlerhaften Gesellschaft sowohl dann, wenn der Beitritt über einen Treuhänder als Vertreter erfolge, dessen Vollmacht wegen Verstoßes gegen 8
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das [X.] nichtig sei, als auch dann, wenn der Anleger durch eine arglistige Täuschung zum Beitritt bewogen
worden sei.
Darauf, ob zum Zeitpunkt des Beitritts der Beklagten das Darlehen durch den Fonds
schon aufgenommen gewesen
sei oder erst noch hätte aufgenom-men werden müssen, komme es nicht an. Auch ein nachträglich eingetretener Gesellschafter hafte für Altschulden, wenn er mit dem Bestehen solcher [X.] rechnen müsse.
Letzteres sei beim Beitritt zu einer Immobilienfonds-gesellschaft immer der Fall. Zudem sei im Prospekt ausdrücklich angeführt, dass der
Fonds
ein Darlehen aufnehmen werde.
Die Berufung der Beklagten auf eine nur teilschuldnerische Haftung ändere nichts an ihrer Haftung in der von der Klägerin begehrten Höhe.
Entgegen der Ansicht des [X.]s könnten die Beklagten der Klä-gerin nicht entgegenhalten, dass ihnen ein
Schadensersatzanspruch gegen die Klägerin zustünde, der im Ergebnis dazu führe, dass sie doch nicht für die [X.]sschuld des Fonds
einzustehen hätten. Solch ein Schadensersatzan-spruch könne nicht auf die
Verletzung von Aufklärungspflichten durch
die Klä-gerin gegenüber den Beklagten gestützt werden, weil
der Darlehensvertrag
al-lein zwischen der Klägerin und dem Fonds
zustande gekommen
sei.
Auch ein deliktischer Anspruch aus §§
826, 830 BGB wegen einer
Beihil-fe der Klägerin zu einer sittenwidrigen vorsätzlichen
Schädigung der Beklagten durch die Vertreiber der Fondsanlage sei nicht gegeben. Zwar sei
ein Vertreiber von Kapitalanlagen, der [X.] vorsätzlich durch Falschangaben täusche
und die Schädigung des Anlegers zumindest billigend in Kauf nehme,
diesem gegenüber wegen sittenwidriger vorsätzlicher
Schädigung zum [X.] verpflichtet.
Eine solche vorsätzliche Schädigung der Beklagten durch die Fondsinitiatoren sei hier nicht deswegen ausgeschlossen, weil der 12
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Kaufpreis, zu dem die [X.] die Fondsimmobilie
angekauft habe, und ebenso, wie es zum Ansatz dieses Kaufpreises gekommen sei, im Pros-pekt zutreffend angegeben sei. Aus dem
Prospekt sei gerade nicht eindeutig ersichtlich, dass die Verkäufergesellschaft, die zum
Firmenkreis der [X.] gehört habe, dieselbe Immobilie in demselben Zustand drei Tage vorher zu einem rund 5
Millionen
DM geringeren Kaufpreis erworben gehabt habe. Dieser wesentliche Zwischengewinn sei aus dem Prospekt nicht zu entnehmen. Da der von der [X.] gezahlte Kaufpreis für die Immobilie um 28% über dem Kaufpreis gelegen habe, den die [X.] an die [X.] gezahlt hätte, liege dieser Zwischengewinn auch eindeutig in dem Bereich, in dem von Seiten der Rechtsprechung des [X.] eine Aufklärungspflicht hinsichtlich von [X.] bejaht werde. Damit sei von einer Pflichtverletzung der Fondsinitiatoren und Vertreiber auszugehen.
Für arglistiges Handeln der Fondsinitiatoren spreche, dass sie einen entspre-chenden Zwischengewinn nicht nur bei dem vorliegenden Fonds, sondern bei einer Mehrzahl von Fonds, die durch die Initiatorengruppe aufgelegt worden seien, erzielt habe. Dies lasse den Rückschluss zu, dass die Initiatorengruppe insoweit planmäßig gehandelt habe und diese Zwischengewinne deswegen nicht habe offenbaren wollen, weil sie davon ausgegangen sei, dass die [X.] dann sich nicht an dem Fonds beteiligt hätten, da ein bereits gezogener Gewinn in dieser Größenordnung die Renditeerwartung für das Objekt deutlich in Frage gestellt hätte.
Entgegen der Ansicht der Klägerin könne man eine Unterstützungshand-lung der Klägerin nicht verneinen. Denn insoweit habe der [X.] die objektive Förderungshandlung bereits in der Gewährung des Darlehens der [X.] an die [X.] gesehen, weil die Bank in Kenntnis des geplanten Vorgehens der Initiatoren die [X.] 15
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durchgeführt habe und dadurch die Täuschung der Anleger durch die Initiatoren erst ermöglicht und auch gewollt habe.
Indes reiche allein die bloße objektive Förderungshandlung für die Beja-hung einer unerlaubten Handlung im Sinne von §
830 BGB nicht aus. Die [X.] für die Teilnahme an einer unerlaubten Handlung im Sinne von §
830 BGB richteten sich vielmehr nach den für das Strafrecht entwickelten Grundsätzen. Demgemäß müsse für den einzelnen Teilnehmer ein Verhalten festgestellt werden können, das den rechtswidrigen Eingriff in ein fremdes Rechtsgut unterstütze und das von der Kenntnis der Tat und dem auf die Rechtsgutsverletzung
gerichteten Willen getragen werde.
Eine solche Kenntnis der Tatumstände und ein auf die Rechtsgutsverlet-zung
gerichteter Wille könne
nicht festgestellt werden, denn wesentlich
für die Bejahung eines arglistigen Handelns der Fondsinitiatoren sei das planmäßige Vorgehen mit der Erzielung eines Zwischengewinns und das Verschweigen dieses Zwischengewinns im Prospekt gegenüber den Anlegern. Die Kenntnis hiervon könne
aber bei der Klägerin nicht angenommen werden, da die Klägerin

unstreitig
nur ein Fondsobjekt des [X.] finanziert habe. Insoweit habe
sie aus dem einmaligen Auseinanderfallen von Ersterwerbskaufpreis und
Weiterverkaufspreis an den
Fonds nicht den Schluss ziehen
müssen, dass hier eine arglistige Täuschung der Anleger durch die Fondsinitiatoren vorgelegen habe. Die Tatsache, dass ein Kaufpreis gegebenenfalls vom Verkehrswert einer Immobilie abweiche, begründe insoweit noch keine Kenntnis von einer arglisti-gen Täuschung. Insoweit könne
auch kein auf die Rechtsgutsverletzung
gerich-teter Wille der Klägerin festgestellt werden.

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II.
Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Prüfung stand, so dass die Revision zurückzuweisen ist.
1. Rechtsfehlerfrei und von der
Revision nicht angegriffen hat das [X.] das Zustandekommen eines wirksamen Darlehensvertrages zwi-schen dem Fonds

vertreten durch die [X.]

und der Klägerin sowie die
wirksame Kündigung des Darlehens durch die Klägerin bejaht. Ebenso hat es rechtsfehlerfrei und von der Revision nicht angegriffen einen Anspruch der
Klägerin gegen die Beklagten als Gesamtschuldner
in der als erstrangigen Teil-betrag geltend gemachten Höhe auf [X.]e Rückzahlung der noch offenen Darlehensschuld gemäß §§
128, 130 HGB analog jedenfalls nach den [X.] des fehlerhaften Gesellschaftsbeitritts bejaht
und einen Gegenanspruch der Beklagten aus einer etwaigen (vor-)vertraglichen Aufklärungspflichtverlet-zung der Klägerin mangels unmittelbarer Vertragsbeziehungen der Parteien verneint.
2. Rechtsfehlerfrei
hat das Berufungsgericht auch einen deliktischen Ge-genanspruch der Beklagten gegen die Klägerin
verneint.
a) Zutreffend
ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass die [X.] gegen die Fondsinitiatoren, Gründungsgesellschafter und Hintermänner einen deliktischen Schadensersatzanspruch wegen sittenwidriger
vorsätzlicher Schädigung haben (§
826 BGB).
aa) Zu Recht hat das Berufungsgericht das Verschweigen des [X.] in Höhe von rund 5
Millionen DM als sittenwidrig angesehen.

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-
(1) Die Qualifizierung eines Verhaltens als sittenwidrig ist eine Rechts-frage, die der uneingeschränkten Kontrolle durch das Revisionsgericht unter-liegt ([X.], Urteil
vom 25.
März 2003

VI
ZR 175/02, [X.]Z 154, 269, 274
f.
und vom 4.
Juni 2013

VI
ZR 288/12,
[X.], 1310 Rn. 14, jeweils [X.]). Ein Verhalten ist sittenwidrig, wenn es gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt
(st. Rspr. seit [X.], 114, 124). In diese rechtli-che Beurteilung ist einzubeziehen, ob es nach seinem aus der Zusammenfas-sung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu entnehmenden Gesamtcharakter mit den guten Sitten nicht zu vereinbaren ist ([X.], Urteile
vom
20.
November 2012

VI
ZR 268/11, [X.], 2377 Rn. 25 und vom 4.
Juni
2013

VI
ZR 288/12, [X.], 1310 Rn.
14, jeweils [X.]). Ein Unterlassen verletzt die [X.] nur dann, wenn [X.] einem sittlichen Gebot entspricht. Hierfür reicht die Nichterfüllung einer allgemeinen Rechtspflicht, aber auch einer vertraglichen Pflicht nicht aus. Es müssen besondere Umstände hinzutreten, die das schädigende Verhalten wegen seines Zwecks oder wegen des ange-wandten Mittels oder mit Rücksicht auf die dabei gezeigte Gesinnung nach den Maßstäben der allgemeinen Geschäftsmoral und des als "anständig" Geltenden verwerflich machen ([X.], Urteile vom 20.
November 2012

VI
ZR 268/11, aaO und vom 4.
Juni 2013

VI
ZR 288/12, aaO, jeweils [X.]).

(2) Das Verhalten der Fondsinitiatoren, Gründungsgesellschafter und Hintermänner des Fonds rechtfertigt -
wie das Berufungsgericht
angenommen hat und was in der Revisionsinstanz nicht mehr im Streit ist
-
ein solches Un-werturteil. Diese Personen sind
als Prospektveranwortliche verpflichtet, den künftigen Anlegern ein zutreffendes Bild über
das Beteiligungsobjekt zu vermit-teln, das heißt
über alle Umstände, die für die Entschließung von wesentlicher Bedeutung sind oder sein können, insbesondere über Tatsachen, die den [X.] vereiteln können. Danach sind Angaben erforderlich über den Gründungsgesellschaftern, Initiatoren und Hintermännern gewährte Sondervor-23
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11
-
teile
(vgl. [X.], Urteil vom 10.
Oktober 1994

II
ZR 95/93, [X.], 2192, 2193 [X.]). Ein solcher offenbarungspflichtiger Sondervorteil liegt auch dann vor, wenn

wie hier

durch den [X.] einer Gesellschaft, an der die Initiatoren beteiligt sind, bei dieser ein Gewinn durch die teurere Weiterveräuße-rung an die [X.] innerhalb kurzer Zeit
anfällt. Dabei spielt es [X.] Rolle, dass dieser Gewinn bereits vor dem Beitritt der Anleger realisiert [X.]. Denn die Gefahr eines Scheiterns eines Anlageobjektes bereits in der [X.] infolge derartiger Kosten besteht unabhängig davon, ob sie vor
oder nach einem Beitritt der Anleger entstanden sind ([X.], Urteil vom 7.
April 2003 -
II
ZR 160/02, [X.], 1086, 1088). Mit der unterlassenen Aufklärung über
die Generierung eines
Vermögensvorteils in Höhe von rund 5
Millionen
DM
bzw. rund 28% des ursprünglichen Kaufpreises durch das reine Verschie-ben des Fondsobjekts in den
eigenen Reihen
binnen drei
Tagen
bezweckten die Prospektverantwortlichen,
potentielle Anleger
über einen Zwischengewinn ohne Gegenleistung und damit über einen an sie fließenden Sondervorteil zu täuschen, weil
die Anleger
sich

wie das Berufungsgericht zutreffend ausführt

bei [X.] dieses Sondervorteils an dem Fonds nicht beteiligt hätten.
Die-ses
Verhalten der Prospektverantwortlichen ist
nach den Maßstäben der allge-meinen Geschäftsmoral und des als "anständig"
Geltenden verwerflich und da-mit
sittenwidrig im Sinne von §
826 BGB.

bb) Ebenfalls rechtsfehlerfrei
hat das Berufungsgericht einen Schädi-gungsvorsatz der Prospektverantwortlichen bejaht.
(1) Vorsatz enthält ein "Wissens-" und ein "Wollenselement". Der [X.] muss die Umstände, auf die
sich der Vorsatz beziehen muss

im Fall des §
826 BGB die Schädigung des Anspruchstellers

gekannt bzw. vorausge-sehen und in seinen
Willen aufgenommen haben ([X.], Urteil vom 20.
Dezember 2011

VI
ZR 309/10, [X.], 260 Rn.
10 [X.] und
Urteile 25
26
-
12
-
vom 26.
August 2003

5
StR 145/03, [X.]St 48, 331, 346,
vom 7.
Dezember 1999

1
StR 538/99; Beschluss vom 16.
April 2008

5
StR 615/07, [X.], 239, 240).
Ob Vorsatz vorliegt, ist eine Tatfrage, die das Tatgericht nach §
286 ZPO unter Berücksichtigung des
gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses einer gegebenenfalls durchgeführten Beweisaufnahme nach freier Überzeugung zu entscheiden hat. An die Feststellungen des Tatge-richts ist das Revisionsgericht nach §
559 ZPO gebunden. [X.] ist lediglich zu überprüfen, ob sich der Tatrichter mit dem Prozessstoff und den [X.] umfassend und widerspruchsfrei auseinandergesetzt hat, die Würdigung also vollständig und rechtlich möglich ist und nicht gegen [X.] oder Erfahrungssätze verstößt (vgl. [X.], Urteil vom 20.
Dezember 2011

VI
ZR 309/10, [X.], 260 Rn. 13 [X.]).
(2) Der Schaden eines durch einen fehlerhaften Fondsprospekt ge-täuschten Anlegers besteht bereits darin, dass er dem Fonds beigetreten ist ([X.], Urteil vom 5.
Juli 1993

II
ZR 194/92, [X.]Z 123, 106, 111 ff. [X.]). Diese Schädigung haben die Prospektverantwortlichen

wovon das Berufungs-gericht im Ergebnis rechtsfehlerfrei ausgegangen ist
und was in der [X.] nicht mehr im Streit ist

gekannt und gewollt. Das Berufungsgericht hat aus dem planmäßigen Vorgehen der Fondsinitiatoren nicht nur beim streitge-genständlichen Fonds, sondern auch bei einer Mehrzahl von Fonds, die durch dieselbe Initiatorengruppe aufgelegt und bei denen ebenfalls vergleichbare Zwi-schengewinne
erzielt und verschwiegen wurden, darauf geschlossen, dass sie um die Schädigung der Anleger wussten und dies auch wollten. Zwar stellt
auch das nur
einmalige sittenwidrige Verschweigen von [X.] eine vor-sätzliche Schädigung von Anlegern dar. Erst Recht ist aber der Schädigungs-vorsatz bei wiederholter gleichartiger Begehung zu bejahen, so dass die Würdi-gung des Berufungsgerichts im Ergebnis zutreffend ist.
27
-
13
-
b) Entgegen der Ansicht der Revision
hat
das Berufungsgericht
eine Bei-hilfe der Klägerin zu der sittenwidrigen vorsätzlichen Schädigungshandlung
der Fondsinitiatoren nach §
830 Abs.
1
Satz 1, Abs.
2 BGB ohne Rechtsfehler ver-neint.
aa) Die Voraussetzungen einer Teilnahme an einer unerlaubten Hand-lung im Sinne des §
830 Abs.
1 Satz
1, Abs.
2 BGB richten sich nach den für das Strafrecht entwickelten Grundsätzen. Danach verlangt die Teilnahme ne-ben der Kenntnis der Tatumstände wenigstens in groben Zügen den jeweiligen Willen der einzelnen Beteiligten, die Tat gemeinschaftlich mit anderen auszu-führen oder sie als fremde Tat zu fördern; objektiv muss eine Beteiligung an der Ausführung der Tat hinzukommen, die in irgendeiner Form deren Begehung fördert und für diese relevant ist. Für den einzelnen Teilnehmer muss ein [X.] festgestellt werden, das den rechtswidrigen Eingriff in ein fremdes Rechtsgut unterstützt hat und das von der Kenntnis der Tatumstände und dem auf die Rechtsgutsverletzung gerichteten Willen getragen war ([X.], Urteil
vom
15.
Mai 2012

VI
ZR 166/11, [X.], 1333
Rn.
17 [X.]).

bb) Nach den [X.] Feststellungen des Berufungsgerichts liegen zwar die objektiven Voraussetzungen einer Teilnahme der Klägerin an der sittenwidrigen vorsätzlichen Schädigung der Beklagten vor, jedoch fehlt es an den erforderlichen subjektiven Voraussetzungen.
(1) Rechtlich nicht zu beanstanden ist, dass das Berufungsgericht in der Gewährung des [X.]sdarlehens eine objektive Unterstützungs-handlung der Klägerin gesehen hat. Auch so genannte neutrale bzw. berufsty-pische Handlungen können
grundsätzlich eine objektive Hilfeleistung darstellen. Diese sind jedoch nur dann als Beihilfe zu werten, wenn das Handeln des [X.] ausschließlich auf die Begehung einer strafbaren Handlung abzielt 28
29
30
31
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14
-
und der Hilfe Leistende Kenntnis hiervon hat. Weiß dieser nicht, wie sein [X.] vom Haupttäter verwendet w[X.], sondern hält er es lediglich für möglich, dass [X.] zur Begehung einer Straftat benutzt w[X.], ist sein Handeln regel-mäßig noch nicht als strafbare Beihilfehandlung
zu beurteilen, es sei denn, das von ihm erkannte Risiko strafbaren Verhaltens des von ihm Unterstützten war derart hoch, dass er sich mit seiner Hilfeleistung die Förderung eines erkennbar tatgeneigten Täters angelegen sein ließ
([X.], Urteil vom 15.
Mai 2012

VI
ZR
166/11, [X.], 1333 Rn.
27
[X.]). Eine solche neutrale bzw. be-rufstypische Handlung ist auch in der Darlehensgewährung der Klägerin als Kreditinstitut an die [X.] zu sehen, die
für sich gesehen
mit einer arglistigen Täuschung
durch den Fondsprospekt nichts zu tun hat.
Die
Qualifi-zierung dieser neutralen
Handlung
als Beihilfehandlung
kommt aber nur in [X.], wenn die Klägerin auch die Voraussetzungen des subjektiven Tatbe-standes
erfüllt, was nach den Feststellungen des Berufungsgerichts nicht der Fall ist.

(2)
Soweit das Berufungsgericht sich nicht in der Lage gesehen hat, be-reits eine Kenntnis der Klägerin von den [X.] einer sittenwidrigen vorsätzlichen Schädigung festzustellen, ist das rechtlich nicht zu beanstanden.
(a) Das Berufungsgericht ist unausgesprochen davon ausgegangen, dass der Klägerin das Auseinanderfallen von Erwerbs-
und Veräußerungspreis wegen der ihr vorliegenden Kaufverträge aufgefallen ist. Es hat aber gemeint, das allein begründe keine Kenntnis von dem Verschweigen dieses Zwischen-gewinns im Prospekt. Diese Würdigung des Berufungsgerichts hält der [X.] revisionsrechtlichen Überprüfung (siehe oben II. 2. a) bb) (1); [X.], Urteil vom 20.
Dezember 2011

VI
ZR 309/10, [X.], 260 Rn.
13 [X.]) stand. Insbesondere hat das Berufungsgericht weder erheblichen [X.] unberücksichtigt gelassen
noch angebotene Beweise verfahrensfehler-32
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15
-
haft nicht erhoben. Nach den vom Berufungsgericht in Bezug genommenen Feststellungen des [X.]s ist die Behauptung der Klägerin, sie habe den Prospekt nicht geprüft, nicht widerlegt worden. Soweit die Revision sich für die Kenntnis der Beklagten auf den von der Klägerin
hierzu benannten Zeugen P.

beruft, so musste dieser vom Berufungsgericht nicht vernommen wer-den. Soll ein Zeuge über innere Vorgänge einer anderen Person vernommen werden, die der direkten Wahrnehmung durch den Zeugen naturgemäß entzo-gen sind, kann er allenfalls Angaben zu äußeren Umständen machen, die den Rückschluss auf den zu beweisenden inneren Vorgang zulassen (Senatsurteil vom 8.
Mai 2012

XI
ZR 262/10, [X.]Z 193, 159 Rn. 44 [X.]). Für einen sol-chen Beweisantrag sind daher die äußeren Umstände, die unmittelbar Gegen-stand der Beweisaufnahme sein sollen, darzulegen (Senatsurteil vom 8.
Mai 2012,
aaO,
[X.]). Da die Kenntnis der Klägerin vom Verschweigen des [X.] im Prospekt eine innere Tatsache ist, hätten die Beklagten in den Instanzen Umstände vortragen
müssen, aus denen der Zeuge P.

auf die Kenntnis der Klägerin
geschlossen hat. Solchen Vortrag haben sie nicht gehalten, sondern lediglich ausgeführt, der Zeuge P.

habe die ([X.] ausgehandelt und sei Geschäftsführer der

[X.]

gewesen. [X.] lässt sich nicht der Schluss auf eine Kenntnis von Mitarbeitern der Klägerin vom
Verschweigen des Zwischengewinns im Prospekt ziehen. Weil danach der unter Beweis gestellte Sachvortrag unsubstantiiert war, musste der Zeuge vom Berufungsgericht nicht vernommen werden.
(b) Soweit die Revision
sich auf
ein bewusstes Verschließen der Klägerin vor der
Erkenntnis sittenwidrigen Handelns der Fondsinitiatoren beruft, verkennt sie, dass dies voraussetzt, dass die Unkenntnis auf einem gewissenlosen oder grob fahrlässigen (leichtfertigen) Handeln beruht (vgl. [X.], Urteil vom 11.
September 2012
VI
ZR
92/11, [X.], 2195 Rn.
31 [X.]), etwa weil Berufspflichten in solchem Maße leichtfertig verletzt wurden, dass das [X.]
-
16
-
ten
als bedenkenund gewissenlos zu bezeichnen ist
([X.] aaO).
Aus der Art und Weise des sittenwidrigen Handelns kann sich die Schlussfolgerung erge-ben, dass mit [X.] gehandelt worden ist; von vorsätzlichem Handeln ist auszugehen, wenn der Schädiger so leichtfertig gehandelt hat, dass er eine Schädigung des anderen Teils in Kauf genommen haben muss ([X.] aaO). Zu diesen
Anforderungen an ein bewusstes Verschließen trägt die Revi-sion nichts vor und verweist sie auch nicht auf diesbezüglichen Vortrag der [X.] in den Instanzen.
Nach den vom Berufungsgericht getroffenen Feststel-lungen war der Klägerin das planmäßige Vorgehen der Fondsinitiatoren bei mehreren Fonds nicht bekannt, so dass sich ihr bereits aus diesem Grund auch kein [X.] Geschäftsmodell der Fondsinitiatoren aufdrängen musste.
(3) Soweit das Berufungsgericht auch den für die Bejahung einer Beihilfe erforderlichen, auf die Rechtsgutsverletzung gerichteten Willen der Klägerin nicht feststellen konnte, zeigt die Revision keine Rechtsfehler auf;
solche sind auch nicht ersichtlich.
(4) Entgegen der Ansicht der Revision ergibt sich hier aus dem
Senatsur-teil
vom 29.
September 2009 (XI
ZR
179/07, [X.], 2210
Rn. 21 f.) nichts anderes.
In dem dort zu entscheidenden Sachverhalt hatte die finanzierende Bank
nach dem dortigen [X.], der bestritten, aber für das Revisi-onsverfahren zu unterstellen war
(Senatsurteil aaO Rn. 21 f., nachfolgend KG, Urteil vom 1.
Dezember 2010

24
U 185/09, juris; vgl. auch zu den dort rele-vanten Prospektangaben [X.], Urteil vom 5.
März 2013

II
ZR 252/11, [X.], 734 Rn.
11 ff. [X.]) angeblich eine Prüfung des
Fondsprospektes
vor-genommen und die darin enthaltene Passage über die Haftungs-
und Verwer-tungsreihenfolge entdeckt, diese jedoch bei der [X.] in [X.] mit dem Fondsinitiator nicht umgesetzt, ohne auf eine
Änderung des Pros-35
36
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17
-
pektes hinzuwirken.
Ein vergleichbarer Sachverhalt
ist vorliegend vom [X.] weder festgestellt noch
von der Revision aufgezeigt worden.
3.
Soweit die Revision

erstmals ausdrücklich in der mündlichen Ver-handlung

unter Berufung auf die Regelungen des §
123 Abs.
2 BGB
und
des §
179 Abs. 3
BGB sowie das Senatsurteil
vom 17.
Juni 2008 (XI
ZR 112/07, [X.]Z 177, 108 Rn. 18 ff.) eine Einschränkung der Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft im Außenverhältnis zu [X.] geltend gemacht37
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hat, verkennt sie, dass
der Ausschluss des [X.] der [X.] im vom Senat am 17.
Juni 2008 (aaO Rn. 24) entschiedenen
Fall nicht auf der Fehlerhaftigkeit ihres Beitritts zur [X.]R, sondern auf der [X.] ihrer Inanspruchnahme mit dem Schutzzweck des [X.] beruhte. Damit ist der vorliegende Fall
nicht vergleichbar.

[X.]
Ellenberger
Grüneberg

Maihold
Matthias
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 27.01.2011 -
7 O 668/09 -

OLG Zweibrücken, Entscheidung vom [X.] -
7 U 20/11 -