Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 16.05.2011, Az. XI ZR 280/09

XI. Zivilsenat | REWIS RS 2011, 6625

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BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
XI ZR 280/09
Verkündet am:

17. Mai 2011

Herrwerth,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

-
2
-
Der XI.
Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung vom 17.
Mai 2011
durch den Richter Dr.
Joeres als Vorsitzenden
und
die Rich-ter Dr.
Ellenberger, Maihold,
Dr.
Matthias
und
Pamp
für Recht erkannt:
Auf die Revisionen
der Beklagten und des Klägers zu 3) wird das Urteil des 6.
Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 20.
August 2009 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Beklagten und des Klägers zu 3) entschieden worden ist.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:
Die Kläger (nachfolgend: Klägerseite), deutsche Staatsangehörige mit Wohnsitz in Deutschland, verlangen von der Beklagten, einem Brokerhaus mit Sitz im US-Bundesstaat N.

, Schadensersatz wegen Verlusten im Zu-sammenhang mit Terminoptionsgeschäften an US-amerikanischen Börsen.
Die der New Yorker Börsenaufsicht unterliegende Beklagte arbeitet weltweit mit Vermittlern zusammen, denen sie über eine Online-Plattform den 1
2
-
3
-
Zugang zur Ausführung von Wertpapiergeschäften an Börsen in den USA er-möglicht, den diese mangels einer dortigen Zulassung sonst nicht hätten. Die Vermittler können die Kauf-
und Verkaufsorders ihrer Kunden sowie ihre eige-nen anfallenden Provisionen und Gebühren in das Online-System der Beklag-ten eingeben, wo sie vollautomatisch bearbeitet und verbucht werden.
Einer dieser Vermittler ist die auf Seiten der Beklagten dem Streit beige-tretene

P.

AG (im Folgenden: P.) mit Sitz in M.

, die über eine deutsche aufsichtsrechtliche Erlaubnis als selbstständiger Finanz-dienstleister verfügte. Der Geschäftsbeziehung zwischen der Beklagten und P. lag
ein Verrechnungsabkommen ("Fully disclosed clearing agreement") zugrun-de. Vor dessen Zustandekommen hatte die Beklagte geprüft, ob
P. über eine aufsichtsrechtliche Erlaubnis verfügte
und ob gegen sie aufsichtsrechtliche Ver-fahren in Deutschland anhängig waren. Nach den Regelungen des Verrech-nungsabkommens
war
die Beklagte unter anderem verpflichtet, für die vom Vermittler geworbenen Kunden Einzelkonten einzurichten und hierüber die in Auftrag gegebenen Transaktionen abzuwickeln. Alle aufsichts-
und privatrecht-lichen Pflichten zur Information der Kunden wurden durch das Verrechnungs-abkommen dem Vermittler übertragen. Die Beklagte sollte
den Kunden die vom Vermittler angewiesenen Provisionen auf deren Konten belasten und von die-sen Beträgen ihre eigene Vergütung abziehen.
Die Klägerseite schloss nach vorausgegangener Werbung mit der in D.

ansässigen B.

& K.

GmbH (im Folgenden: B.), die zu
P. in Geschäftsbeziehung stand, jeweils einen formularmäßigen Geschäfts-besorgungsvertrag über die Besorgung und Vermittlung von Termingeschäften. Darin verpflichtete sich
B. unter anderem zur Vermittlung eines Brokereinzel-kontos bei der Beklagten. Sie ließ sich für ihre Tätigkeit in erheblichem Umfang sowohl fixe Gebühren als auch tätigkeitsabhängige Gebühren versprechen.
3
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-
4
-
Im Zusammenhang mit dem Abschluss des Geschäftsbesorgungsvertra-ges unterzeichnete die Klägerseite im Jahr 2004
(Klägerin
zu 1
und Kläger zu 2) bzw. 2003
(Kläger zu 3) jeweils ein ihr vorgelegtes englischsprachiges Ver-tragsformular der Beklagten ("Option Agreement and Approval Form"), das in Ziffer
15 seiner Allgemeinen Geschäftsbedingungen auch eine Schiedsklausel enthält. Die Beklagte unterzeichnete den Vertrag nicht.
Im Anschluss daran eröffnete die Beklagte für die Klägerseite jeweils ein Transaktionskonto, auf das die Klägerin zu 1) 5.000

, der Kläger zu 2) 8.000

und der Kläger zu 3) 28.400

eziehung erhielt die Klägerseite 380,12

in
zu 1)
bzw.
7.683,04

zurück. Der jeweilige Differenzbetrag in Höhe von 4.619,88

in
zu 1), 8.000

sowie vorgerichtliche Kosten in Höhe von 280,54

in
zu
1), 379,61

(Kläger zu 2) und 588,45

) wird mit der vorliegenden Klage gel-tend gemacht, wobei das
Zahlungsbegehren ausschließlich auf deliktische Schadensersatzansprüche unter anderem wegen Beteiligung der Beklagten an einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung gestützt wird. Die Beklagte ist dem in der Sache entgegen getreten und hat zudem die fehlende internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte gerügt sowie unter Berufung auf die in
Ziffer
15 ihrer Geschäftsbedingungen enthaltene Schiedsklausel die Unzuläs-sigkeit der Klage
geltend gemacht. Ferner begehrt sie von der Klägerseite hilfsweise für
den Fall des Obsiegens widerklagend Ersatz von 471,50

e-rin
zu 1), 638

(Kläger zu 2) und 869

nebst Zinsen.
Das Landgericht hat die Klagen
und Widerklagen abgewiesen. Auf die Berufungen der Kläger
hat das Berufungsgericht die Beklagte in den
Rechts-verhältnissen zu den Klägern zu 1) und zu 2) im Wesentlichen antragsgemäß 5
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5
-
verurteilt. Die weitergehenden Berufungen der Kläger zu 1) und zu 2),
die Beru-fung des Klägers zu 3) und die Anschlussberufung der Beklagten
hat es zu-rückgewiesen.
Mit der -
vom Berufungsgericht zugelassenen
-
Revision verfolgt
die Beklagte hinsichtlich der Kläger zu 1) und zu 2) ihr Klageabweisungs-
und Widerklagebegehren weiter.
Der Kläger zu 3) verfolgt mit der -
vom Senat zuge-lassenen
-
Revision sein Klagebegehren weiter.

Entscheidungsgründe:
Die Revisionen sind begründet. Sie führen
zur Aufhebung des Beru-fungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit für die Revisionsinstanz von Interesse, im Wesentlichen ausgeführt:
Die Klagen seien zulässig. Die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte folge aus §
32 ZPO. Die Einrede
der Schiedsvereinbarung greife hin-sichtlich der Klägerin zu 1) nicht durch, weil sie keine Kauffrau sei und daher die
Schiedsklausel nach §
37h WpHG unverbindlich sei. Hinsichtlich der
Kläger
zu
2) und zu 3) sei sie unwirksam, weil die internationale Zuständigkeit deut-scher Gerichte für zukünftige unerlaubte Handlungen nicht durch die in Ziffer
15 der Geschäftsbedingungen enthaltene Schiedsklausel habe abbedungen wer-den können (Art.
42 EGBGB analog).
Die Klagen der Klägerin zu 1) und des Klägers zu 2) seien auch begrün-det. Die Entscheidung über deliktische Ansprüche richte sich gemäß Art.
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f. 8
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EGBGB nach deutschem Recht. Gemäß den danach anwendbaren §§
826, 830 BGB habe die Klägerseite gegen die Beklagte einen Anspruch auf Schadenser-satz. B.
habe als gewerbliche Vermittlerin von Terminoptionen die Klägerseite vorsätzlich sittenwidrig geschädigt. Denn sie habe die nach ständiger Recht-sprechung des Bundesgerichtshofs für gewerbliche Vermittler von Terminoptio-nen bestehende Pflicht verletzt, Kunden vor Vertragsschluss schriftlich die Kenntnisse zu vermitteln, die sie in die Lage versetzen, den Umfang ihres Ver-lustrisikos und die Verringerung ihrer Gewinnchance durch den Aufschlag auf die Optionsprämie richtig einzuschätzen.
Die Beklagte habe sich an dieser vorsätzlichen sittenwidrigen Schädi-gung der Kläger objektiv
beteiligt, indem sie B. über
P. den Zugang zur New Yorker Börse eröffnet habe. Sie habe zumindest bedingt vorsätzlich gehandelt. Die Beklagte habe zumindest ihre Augen vor den sich aufdrängenden Beden-ken verschlossen und gewissenlos leichtfertig die von B. vermittelten Aufträge der Klägerseite zu deren Nachteil über ihr Online-System ausführen lassen. Die Gefahr, dass B. ihre geschäftliche Überlegenheit gegenüber den Klägern in sit-tenwidriger Weise missbrauche, habe für die Beklagte auf der Hand gelegen, weil sie die extremen Verlustrisiken von Optionsgeschäften mit hohen Gebüh-renaufschlägen auf die Optionsprämie gekannt habe. Ihr habe auch klar sein müssen, dass die ihr bekannten oder zumindest von ihr bewusst nicht zur Kenntnis genommenen Gebühren den Vermittlern einen hohen Anreiz geboten hätten, ihre geschäftliche Überlegenheit zu missbrauchen.
Die Klage des Klägers zu 3) sei aber nicht begründet. Aus Sicht der Be-klagten sei der Kläger
zu 3)
termingeschäftserfahren gewesen, so dass weder eine Aufklärungspflicht der Beklagten noch der B. bzw. P. ihm gegenüber be-standen habe.
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7
-

II.
Das Berufungsurteil hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand. Auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen kann mit der vom Berufungs-gericht gegebenen Begründung die vorsätzliche Teilnahme der Beklagten an einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung der Klägerin zu 1) und des Klä-gers zu 2)
nicht bejaht und eine solche in Bezug auf den Kläger zu 3) nicht ver-neint werden.
1. Zu Recht ist das Berufungsgericht allerdings von der Zulässigkeit der Klagen ausgegangen.
a) Das Berufungsgericht hat zutreffend die -
auch im Revisionsverfahren von Amts wegen zu prüfende
-
internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte bejaht. Nach dem im Rahmen der Zuständigkeitsprüfung maßgeblichen Vortrag der Klägerseite ist der Gerichtsstand der unerlaubten Handlung gemäß der hier anwendbaren Regelung des §
32 ZPO gegeben (vgl. u.a. Senatsurteile vom 9.
März 2010 -
XI
ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn.
18
f. und vom 8.
Juni 2010 -
XI
ZR
349/08, WM 2010, 2025 Rn.
17 und XI
ZR 41/09, WM 2010, 2032 Rn.
17).
b) Der Geltendmachung eines Anspruchs wegen Beihilfe zu einer vor-sätzlichen sittenwidrigen Schädigung steht auch die durch die Beklagte erhobe-ne Einrede des Schiedsvertrages nicht entgegen.
aa)
Hinsichtlich der
Klägerin
zu
1) ist die in Ziffer
15 der Geschäftsbedin-gungen enthaltene Schiedsklausel, auf welche die Beklagte sich hierbei stützt, nach §
37h WpHG unverbindlich, weil sie
nach den bindenden Feststellungen des Berufungsgerichts keine Kauffrau
ist.
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17
18
-
8
-
bb) Im Verhältnis zu den Klägern zu 2) und
zu 3) ist die Schiedsklausel wegen Formmängeln nicht wirksam.
(1) Wie der Senat bereits zu einer vergleichbaren von der Beklagten verwendeten Schiedsklausel entschieden und im einzelnen begründet hat, wahrt sie die Schriftform des Art.
II UNÜ nicht (vgl. Senatsurteile vom 8.
Juni 2010 -
XI
ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn.
25
ff. und XI
ZR 41/09, WM 2010, 2032 Rn.
19
ff., jeweils mwN).
(2) Schließlich genügt die Schiedsklausel auch nicht den Formvorschrif-ten des deutschen Rechts (§
1031 Abs.
5 ZPO), dessen Anwendung hier über den Meistbegünstigungsgrundsatz (Art.
VII UNÜ) eröffnet ist.
Wie der Senat bereits zu vergleichbaren Schiedsklauseln entschieden hat, führen die nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs im Kol-lisionsfall berufenen
Regeln des deutschen internationalen Privatrechts bei Verbraucherverträgen im Sinne von Art.
29 EGBGB aF aufgrund der besonde-ren Kollisionsnorm des Art.
29 Abs.
3 Satz
2 EGBGB aF zur Maßgeblichkeit der Formvorschriften des deutschen Rechts (vgl. Senatsurteile vom 8.
Juni 2010 -
XI
ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn.
35 sowie vom 25.
Januar 2011 -
XI
ZR
350/08, WM 2011, 548 Rn.
24, XI
ZR 100/09, WM 2011, 645 Rn.
26 und XI
ZR 106/09, WM 2011, 735 Rn.
29).
Bei dem Kontoführungsvertrag, in dem die Schiedsklausel enthalten ist, handelt es sich um einen Verbrauchervertrag, weil Bank-
und Börsengeschäfte, die der Pflege des eigenen Vermögens dienen, grundsätzlich nicht als berufli-che oder gewerbliche Tätigkeit gelten (vgl. Senatsurteile vom 23.
Oktober 2001 -
XI
ZR 63/01, BGHZ 149, 80, 86; vom 8.
Juni 2010 -
XI
ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn.
34 sowie vom 25.
Januar 2011 -
XI
ZR 350/08, WM 2011, 548 Rn.
25, XI
ZR 100/09, WM 2011, 645 Rn.
27 und XI
ZR 106/09, WM 2011, 735 Rn.
30, 19
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9
-
jeweils mwN). Die in der Einredesituation für das wirksame Zustandekommen einer Schiedsvereinbarung darlegungs-
und beweisbelastete Beklagte
(vgl. Se-natsurteil
vom 9.
März 2010 -
XI
ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn.
22) hat keine der Verbrauchereigenschaft entgegenstehenden Umstände dargelegt.
Die Voraussetzungen der danach hier anwendbaren strengen -
den Ver-braucherschutz betonenden
-
Formvorschrift des §
1031 Abs.
5 ZPO sind nicht erfüllt. Die Schiedsabrede befindet sich nicht in einer separaten Urkunde und ist auch nicht eigenhändig von beiden Vertragsparteien unterzeichnet worden.
2. Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht aber den
Klagen
der Kläge-rin zu 1) und des Klägers zu 2) aufgrund der von ihm getroffenen Feststellun-gen
wegen Teilnahme der Beklagten an einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung (§§
830, 826 BGB) stattgegeben.
a) Rechtlich nicht zu beanstanden ist allerdings, dass das Berufungsge-richt seiner Beurteilung deutsches Deliktsrecht zugrunde gelegt hat (vgl.
u.a. Senatsurteil vom 9.
März 2010 -
XI
ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn.
29
ff.).
b) Zutreffend und von der Revision nicht angegriffen hat das Berufungs-gericht auch entsprechend der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichts-hofs (vgl. u.a. Senatsurteil vom
22.
November 2005 -
XI
ZR 76/05, WM 2006, 84, 86 mwN) eine Haftung von B. wegen unzureichender Aufklärung über die Chancenlosigkeit der vermittelten Geschäfte bejaht (vgl. u.a. auch Senatsurteile vom 25.
Januar 2011 -
XI
ZR 100/09, WM 2011, 645 Rn.
31 und
XI
ZR 106/09, WM 2011, 735 Rn.
34). Allerdings kann mit der von ihm gegebenen Begrün-dung eine deliktische Teilnehmerhaftung der Beklagten in Bezug auf diese Auf-klärungspflichtverletzung nicht bejaht werden (vgl. u.a. Senatsurteile vom 25.
Januar 2011 -
XI
ZR 100/09, WM 2011, 645 Rn.
32 und XI
ZR 106/09, WM 2011, 735 Rn.
35).
24
25
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10
-
3. Rechtsfehlerhaft ist auch die Begründung, mit der das Berufungsge-richt die Klage des Klägers zu 3), soweit sie auf die Teilnahme der Beklagten an einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung (§§
830, 826 BGB) gestützt wird, als unbegründet abgewiesen hat.
In diesem Zusammenhang hat das Berufungsgericht gemeint, es fehle aus der maßgeblichen Sicht der Beklagten bereits an einer Haupttat der B., weil der Kläger
zu 3)
aus Sicht der Beklagten nicht aufklärungsbedürftig gewesen sei. Dies ist rechtsfehlerhaft. Nach der Rechtsprechung des Senats kommt bei Geschäften der vorliegenden Art eine Verneinung der Aufklärungsbedürftigkeit allenfalls dann in Betracht, wenn der Anleger die negativen Auswirkungen der hohen Gebührenaufschläge des Vermittlers auf sein Verlustrisiko positiv kennt (Senatsurteil vom 21.
Oktober 2003 -
XI ZR 453/02, ZIP 2003, 2242, 2244
f.), er also weiß, dass er praktisch chancenlos ist. Im Übrigen haftet, wie der Senat in seinem nach Erlass der Berufungsentscheidung ergangenen Urteil vom 9.
März 2010 (XI
ZR 93/09, BGHZ 184, 365, Rn.
24
ff.) zu einem vergleichbaren Fall entschieden hat, ein außerhalb des banküblichen Effektenhandels tätiger ge-werblicher Vermittler von Terminoptionen
-
wie hier B.
-, der von vornherein chancenlose Geschäfte zum ausschließlich eigenen Vorteil vermittelt, nicht nur aus Verschulden bei Vertragsverhandlungen wegen unzureichender Aufklärung über die Chancenlosigkeit der Geschäfte, sondern auch wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung nach §
826 BGB.
Einem solchen Vermittler geht es nur darum, hohe Gewinne zu erzielen, indem er möglichst viele Geschäfte rea-lisiert, die für den Anleger aufgrund überhöhter Gebühren und Aufschläge chancenlos sind. Sein Geschäftsmodell zielt damit von vornherein ganz be-wusst darauf ab, uninformierte, leichtgläubige Menschen unter sittenwidriger Ausnutzung ihres Gewinnstrebens und ihres Leichtsinns als Geschäftspartner zu gewinnen und sich auf deren Kosten zu bereichern (vgl. Senatsurteile vom 28
29
-
11
-
22.
November 2005 -
XI
ZR 76/05, WM 2006, 84, 87 und vom 2.
Februar 1999 -
XI
ZR 381/97, WM 1999, 540, 541).

III.
Die Entscheidung des Berufungsgerichts stellt sich hinsichtlich der Kla-gen der Klägerin zu 1) und des Klägers zu 2) auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§
561 ZPO).
1. Das Berufungsgericht ist allerdings auf Grundlage seiner rechtsfehler-freien und von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen im Ergebnis zu-treffend davon ausgegangen, dass
B. die Kläger
zu 1) und zu 2)
vorsätzlich sit-tenwidrig geschädigt hat, indem sie ihnen von vornherein chancenlose Börsen-termin-
und Optionsgeschäfte vermittelte (vgl. u.a. auch Senatsurteile vom 25.
Januar 2011 -
XI
ZR 195/08, WM 2011, 543 Rn.
20 ff., XI
ZR 350/08, WM 2011, 548 Rn.
29
ff., XI
ZR 100/09, WM 2011, 645 Rn.
34 ff. und XI
ZR 106/09, WM 2011, 735 Rn.
37
ff.).
2. Die vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen rechtfertigen im Ergebnis auch die Annahme einer objektiven Teilnahmehandlung der Beklagten zu dieser Haupttat (vgl. u.a. auch Senatsurteile vom 9.
März 2010 -
XI
ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn.
37, vom 8.
Juni 2010 -
XI
ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn.
50 sowie vom 25.
Januar 2011 -
XI
ZR 195/08, WM 2011, 543 Rn.
29, XI
ZR 350/08, WM 2011, 548 Rn.
38, XI
ZR 100/09, WM 2011, 645 Rn.
39 und XI
ZR 106/09, WM 2011, 735 Rn.
42).
3. Hingegen hält die Begründung, mit der das Berufungsgericht die sub-jektiven Voraussetzungen des §
830 BGB bejaht hat, rechtlicher Überprüfung nicht stand.
30
31
32
33
-
12
-
a) Die
subjektiven Voraussetzungen einer haftungsrechtlich relevanten Mitwirkungshandlung sind erfüllt, wenn ein ausländischer Broker, der mit einem deutschen gewerblichen Terminoptionsvermittler zusammenarbeitet, positive Kenntnis von dessen Geschäftsmodell hat, das in der Gebührenstruktur zum Ausdruck kommt, d.h. wenn er die vom Vermittler erhobenen Gebühren und Aufschläge kennt, die die Geschäfte für den Anleger chancenlos machen (vgl. dazu Senatsurteil vom 12.
Oktober 2010 -
XI
ZR 394/08, WM 2010, 2214 Rn.
51
f. mwN).
Falls er keine positive Kenntnis der Gebühren und Aufschläge für die von ihm ausgeführten Geschäfte hat, reicht es aus, wenn er das deutsche Recht, die einschlägige höchstrichterliche Rechtsprechung in Deutschland und die zu-rückliegenden zahlreichen Missbrauchsfälle kennt und damit weiß, dass für den Vermittler aufgrund der hohen Gebührenaufschläge ein großer Anreiz besteht, seine geschäftliche Überlegenheit zum Schaden des Anlegers auszunutzen. In diesem Fall ist es für die Annahme eines bedingten Gehilfenvorsatzes nicht er-forderlich, dass der Broker das praktizierte Geschäftsmodell des Vermittlers positiv kennt. Es genügt, dass er das Geschäftsmodell vor Beginn seiner Zu-sammenarbeit mit dem Vermittler keiner Überprüfung unterzieht, sondern dem Vermittler bei gleichzeitiger Haftungsfreizeichnung deutlich zu erkennen gibt, keine Kontrolle seines Geschäftsgebarens gegenüber seinen Kunden auszu-üben und ihn nach Belieben schalten und walten zu lassen. Wenn der Broker auf diese Weise die Augen bewusst vor der sich aufdrängenden Erkenntnis der Sittenwidrigkeit des Geschäftsmodells des Vermittlers verschließt und diesem das unkontrollierte Betreiben seines Geschäftsmodells ermöglicht, überlässt er die Verwirklichung der erkannten Gefahr dem Zufall und leistet zumindest be-dingt vorsätzliche Beihilfe zu der unerlaubten Handlung des Vermittlers (Se-natsurteile vom 9.
März 2010 -
XI
ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn.
42
f., vom 8.
Juni 2010 -
XI
ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn.
52, vom 13.
Juli 2010 -
XI
ZR 34
35
-
13
-
57/08, BKR 2010, 421 Rn.
53 und XI
ZR 28/09, WM 2010, 1590 Rn.
53 sowie vom 12.
Oktober 2010 -
XI
ZR 394/08, WM 2010, 2214 Rn.
51, jeweils mwN).
b) Den Feststellungen des Berufungsgerichts ist nicht zu entnehmen, dass die Beklagte positive Kenntnis von den Gebühren und Aufschlägen hatte, die die Kläger an B. zu entrichten hatten. Es ist auch nicht festgestellt, dass die Beklagte die zurückliegenden zahlreichen Missbrauchsfälle kannte und damit wusste, dass für B. aufgrund hoher Gebührenaufschläge ein großer Anreiz
be-stand, ihre geschäftliche Überlegenheit zum Schaden der Anleger auszunutzen. Allein die vom Berufungsgericht angeführte allgemeine Kenntnis der Beklagten von den wesentlichen Grundlagen, den wirtschaftlichen Zusammenhängen und den extremen Verlustrisiken bei Optionsgeschäften mit hohen Aufschlägen auf die Optionsprämie sowie das Unterlassen eigener Schutzmaßnahmen rechtfer-tigen nicht den Schluss auf eine Kenntnis oder ein In-Kauf-Nehmen des nach deutschem Recht sittenwidrigen Geschäftsmodells, wie es in den zwischen den Klägern und B. zustande gekommenen Geschäftsbesorgungsverträgen doku-mentiert ist (vgl. Senatsurteil vom 13.
Juli 2010 -
XI
ZR 28/09, WM 2010, 1590 Rn.
54).

IV.
Das angefochtene Urteil ist daher aufzuheben (§
562 Abs.
1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, ist sie zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§
563 Abs.
1 Satz
1 ZPO).
Dabei kann vom Vorliegen einer Haupttat, d.h. einer vorsätzlichen sit-tenwidrigen Schädigung der Kläger
durch B. gemäß §
826 BGB, und einer ob-36
37
38
-
14
-
jektiven Teilnahmehandlung der Beklagten ausgegangen werden. Das Beru-fungsgericht wird unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des erkennenden Senats (u.a. Urteile vom 9.
März 2010 -
XI
ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn.
38
ff. sowie vom 25. Januar 2011 -
XI
ZR 195/08, WM 2011, 543 Rn.
31
ff. und XI
ZR 350/08, WM 2011, 548 Rn.
40 ff.) und insoweit gegebenenfalls ergänzendem Vortrag der Parteien Feststellungen zu den subjektiven Voraussetzungen einer Teilnahme der Beklagten an einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung der Kläger
durch B. gemäß §§
826, 830 BGB zu treffen haben.
Einer vorsätzlichen Teilnahme steht vorliegend nicht entgegen, dass die Vermittlung chancenloser Terminoptionsgeschäfte und die Anweisung der ein-zelnen Kauf-
und Verkaufsorders für den Anleger nicht über den Vermittler -
hier
P.
-
selbst (dazu Senatsurteil vom 9.
März 2010 -
XI
ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn.
40
ff.), sondern über einen dem Vermittler -
nicht aber dem Broker
-
vertraglich verbundenen Untervermittler erfolgen. Beihilfe im Sinne von §
830 BGB setzt weder eine kommunikative Verständigung von Haupttäter und Gehil-fen auf einen gemeinsamen Tatplan noch eine Mitwirkung des Gehilfen bei der Tatausführung voraus (vgl. BGH, Urteil vom 31.
Januar 1978 -
VI
ZR 32/77, BGHZ 70, 277, 285; Senatsurteil vom 26.
Oktober 2004 -
XI
ZR 279/03, WM 2005, 28, 29,
jeweils mwN); ausreichend ist vielmehr jede bewusste Förderung der fremden Tat. Hat der Broker in einem solchen Fall in Kenntnis der hohen Missbrauchsgefahr dem Vermittler ohne vorherige Prüfung seines Geschäfts-modells bewusst und offenkundig den unkontrollierten Zugang zu seinem Onli-ne-System eröffnet und ihm gleichzeitig ausdrücklich die Einschaltung von Un-tervermittlern gestattet, findet er sich mit der Verwirklichung der erkannten Ge-fahr ab und nimmt damit die Schädigung von Anlegern durch ein hierbei prakti-ziertes sittenwidriges Geschäftsmodell billigend in Kauf. Die durch den Broker gegenüber dem Vermittler ausgesprochene Gestattung, im Rahmen seines un-kontrolliert gebliebenen Geschäftsmodells Untervermittler einzuschalten, erwei-39
-
15
-
tert nicht nur den Kreis der Beteiligten, sondern steigert auch die dem Broker bekannte Missbrauchsgefahr (vgl. u.a. Senatsurteile vom 25.
Januar 2011 -
XI
ZR
195/08, WM 2011, 543 Rn.
33, XI
ZR
350/08, WM 2011, 548 Rn.
42, XI
ZR 100/09, WM 2011, 645 Rn.
48 und XI
ZR 106/09, WM 2011, 735 Rn.
51).

Joeres
Ellenberger
Maihold

Matthias
Pamp
Vorinstanzen:
LG Düsseldorf, Entscheidung vom 06.08.2008 -
16 O 151/07 -

OLG
Düsseldorf, Entscheidung vom 20.08.2009 -
I-6 U 142/08 -

Meta

XI ZR 280/09

17.05.2011

Bundesgerichtshof XI. Zivilsenat

Sachgebiet: ZR

Zitier­vorschlag: Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 16.05.2011, Az. XI ZR 280/09 (REWIS RS 2011, 6625)

Papier­fundstellen: REWIS RS 2011, 6625

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