Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 03.02.2011, Az. 4 StR 586/10

[X.] vom 3. Februar 2011 in der Strafsache gegen wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln - 2 - Der 4. Strafsenat des [X.] hat auf Antrag des Generalbundes-anwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 3. Februar 2011 ge-mäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 14. Juni 2010 im [X.] über den "erweiterten Verfall" mit den zugehöri-gen Feststellungen aufgehoben. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer [X.] und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landge-richts zurückverwiesen. 3. Die weiter gehende Revision wird verworfen. Gründe: Das [X.] hat den Angeklagten wegen unerlaubten "gewerbsmä-ßigen" Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in 85 Fällen zu einer Einheitsju-gendstrafe von vier Jahren verurteilt; ferner hat es den "erweiterten Verfall" in Höhe von 19.498 Euro angeordnet. Hiergegen wendet sich der Angeklagte mit seiner auf die Verletzung materiellen Rechts gestützten Revision. Das [X.] hat in dem aus der [X.] ersichtlichen Umfang Erfolg; im Übri-gen ist es unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. 1 Die im angefochtenen Urteil getroffene Verfallsentscheidung hält rechtli-cher Prüfung nicht stand. 2 - 3 - Wie der [X.] in seiner Antragsschrift vom 3. Januar 2011 zutreffend ausgeführt hat, hätte das [X.] die Verfallsanordnung auf die Bestimmungen der §§ 73, 73a StGB - Verfall von Wertersatz - und nicht auf die subsidiäre Vorschrift des § 73d StGB - erweiterter Verfall - stützen müs-sen (zum Verhältnis zwischen § 73 StGB und § 73d StGB vgl. [X.], Beschluss vom 20. April 2010 - 4 StR 119/10, [X.], 255 m.w.N.). 3 An einer dementsprechenden Berichtigung des Tenors des angefochte-nen Urteils ist der Senat gehindert, weil der Maßnahmeausspruch an einem weiteren, durchgreifenden Rechtsfehler leidet: Das [X.] hat sich ersicht-lich allein an den Bruttoerlösen orientiert, die der Angeklagte durch die festge-stellten Taten vereinnahmt hat. Es hat jedoch nicht geprüft, ob gemäß § 73c Abs. 1 Satz 2 StGB von der Anordnung des [X.] zumindest teil-weise abgesehen werden kann und zwar, soweit der Wert des [X.] im Vermögen des Angeklagten nicht mehr vorhanden ist (vgl. hierzu [X.], Urteil vom 10. Oktober 2002 - 4 [X.], [X.]St 48, 40 ff.; Beschlüsse vom 29. Oktober 2008 - 2 StR 347/08, [X.], 94, und vom 27. Juli 2010 - 4 StR 84/10 m.w.N.). Diese Ermessensentscheidung, die das [X.] auch von seinem Rechtsstandpunkt aus hätte treffen müssen (§ 73d Abs. 4 StGB), ist dem Tatrichter vorbehalten und kann durch das Revisionsgericht 4 - 4 - nicht nachgeholt werden ([X.], Beschluss vom 29. Oktober 2008 - 2 StR 347/08 aaO), zumal es vorliegend weiterer Feststellungen bedarf, ob und [X.] inwieweit das Erlangte noch im Vermögen des [X.] ist. [X.]Mutzbauer Bender