Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 21.02.2008, Az. I ZB 24/05

[X.] Verkündet am: 21. Februar 2008 [X.] als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsbeschwerdeverfahren betreffend die Marke Nr. 399 72 420 Nachschlagewerk: ja [X.] : nein [X.]R : ja

VISAGE [X.] § 8 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 3 Ein Zeichen kann durch die Benutzung als Bestandteil einer komplexen Kenn-zeichnung oder in Verbindung mit einer anderen Marke eigenständige [X.] erlangen, wenn die maßgeblichen [X.]e infolge die-ser Benutzung die nur durch den fraglichen Bestandteil gekennzeichnete Ware oder Dienstleistung als von einem bestimmten Unternehmen stammend [X.] und sie somit von denjenigen anderer Unternehmen unterscheiden (im [X.] an [X.], [X.]. v. 7. Juli 2005 - [X.]/03, [X.]. 2005, [X.] = [X.], 763 [X.]. 30 = [X.], 1159 - [X.]/[X.]). Für den Nachweis einer solchen durch Benutzung als Bestandteil eines komplexen Zeichens erworbe-nen eigenständigen Unterscheidungskraft des fraglichen Bestandteils reicht es nicht aus, lediglich die Benutzung des [X.] zu belegen. [X.], [X.]. v. 21. Februar 2008 - [X.] - [X.] - 2 - Der [X.] Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhand-lung vom 21. Februar 2008 durch [X.] [X.], Pokrant, Dr. Schaffert, [X.] und [X.] beschlossen: Die Rechtsbeschwerde gegen den am 10. Februar 2005 an [X.] zugestellten [X.]uss des 24. Senats (Marken-Be-schwerdesenats) des [X.]s wird auf Kosten der [X.] zurückgewiesen. Der Gegenstandswert der Rechtsbeschwerde wird auf 50.000 • fest-gesetzt. Gründe: [X.] Die Anmelderin hat mit ihrer Anmeldung vom 18. November 1999 die Eintragung der [X.] mit den Farben —blau, weißfi für die Waren —Seifen, Mittel zur Körper- und Schönheitspflege, Mittel zur Pflege, Reinigung und Verschönerung der [X.] beantragt. - 3 - Das [X.] hat die Anmeldung für die Waren —Seifen, Mittel zur Körper- und Schönheitspflegefi wegen Fehlens der [X.] zurückgewiesen. 2 3 Die dagegen eingelegte Beschwerde der Anmelderin hat das Bundespa-tentgericht zurückgewiesen (BPatGE 49, 63 = [X.], 337). 4 Hiergegen wendet sich die Anmelderin mit der (zugelassenen) Rechts-beschwerde, mit der sie ihren Eintragungsantrag weiterverfolgt. I[X.] Das [X.] hat die Beschwerde der Anmelderin für un-begründet erachtet, weil der Eintragung der angemeldeten Marke —VISAGEfi für die Waren —Seifenfi und —Mittel zur Körper- und Schönheitspflegefi jedenfalls das absolute Schutzhindernis der fehlenden Unterscheidungskraft nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.] entgegenstehe. Es hat hierzu ausgeführt: 5 Das Markenwort —VISAGEfi bedeute in der [X.] —Ge-sichtfi. Es sei als Fremdwort in dieser Bedeutung im allgemeinen [X.] Sprachschatz enthalten. Wenn es den Verbrauchern als Bezeichnung für —[X.] sowie —Mittel zur Körper- und Schönheitspflegefi begegne, werde es von ihnen zwanglos als Hinweis auf die Bestimmung der betreffenden Mittel für das Gesicht verstanden. Bei Kosmetika sei zudem die Verwendung - jedenfalls ein-facher, leicht fassbarer - [X.] Ausdrücke (z.B. —femmefi oder —[X.]) zur Warenbeschreibung im [X.] Geschäftsverkehr häufig. Auch durch ihre grafische Ausgestaltung erlange die angemeldete Marke nicht die erforder-liche Unterscheidungskraft. Die Grafik erschöpfe sich in einer schlichten recht-eckigen blauen Unterlegung des in normalen weißen [X.] wieder-gegebenen Wortes —[X.] Dabei handele es sich um grafische Stilmittel einfachster Art, wie sie im Geschäftsverkehr insbesondere bei Kosmetika zur Ausschmückung und Hervorhebung von Angaben auf Produkten oder deren Verpackungen vielfach anzutreffen seien. 6 - 4 - Das Schutzhindernis fehlender Unterscheidungskraft sei nicht dadurch gemäß § 8 Abs. 3 [X.] beseitigt worden, dass sich die Marke infolge ihrer Benutzung für die angemeldeten Waren in den beteiligten [X.]en durchgesetzt habe. Der hierfür erforderliche Nachweis sei der Anmelderin nicht gelungen. 7 8 Die angemeldete Marke werde nicht in Alleinstellung, sondern stets zu-sammen mit der Marke —[X.]fi benutzt. Selbst wenn im Hinblick darauf, dass die angemeldete Marke dabei innerhalb der Gesamtkonzeption durch die Raumaufteilung und die unterschiedliche farbliche Unterlegung von der Marke —[X.]fi optisch erkennbar abgesetzt sei, zugunsten der Anmelderin eine mar-kenmäßige Verwendung unterstellt werden könnte, sei nicht hinreichend nach-gewiesen, dass die angemeldete Marke im Rahmen der Benutzung der Ge-samtkombination als eigenständiger Bestandteil Verkehrsdurchsetzung erlangt habe. Auch unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des [X.] müsse in Fällen wie dem vorliegenden, in denen die Verkehrsdurchsetzung durch Verbraucherbefragung ermittelt werde, weiter-hin von einer Verkehrsbekanntheit von mindestens 50% als Untergrenze für die Annahme einer Verkehrsdurchsetzung ausgegangen werden. Aufgrund der von der Anmelderin vorgelegten Verkehrsbefragung könne die Verkehrsdurchset-zung der angemeldeten Marke nicht festgestellt werden, weil der Kreis der be-fragten Endabnehmer auf Frauen beschränkt worden sei. Abgesehen davon lasse sich aus den Befragungsergebnissen keine Verkehrsdurchsetzung der angemeldeten Marke von 50% ableiten. Die von der Markenstelle veranlasste Befragung der beteiligten Händler und Hersteller durch die Industrie- und [X.] hätte zwar einen [X.] von 50% bzw. 53,77% erge-ben. Ein ausreichender Durchsetzungsgrad in den Fachkreisen könne jedoch die Verkehrsdurchsetzung nicht begründen, weil hierfür eine Durchsetzung der 9 - 5 - Marke in allen beteiligten [X.]en erforderlich sei. Aus den von der Anmelderin vorgetragenen und belegten Angaben zu Dauer und Umfang der Benutzung ihrer Gesichtspflegelinie —[X.] VISAGEfi könne die [X.] nicht schlüssig hergeleitet werden. Die Benutzung der [X.] —[X.] VISAGEfi lasse allenfalls auf die Verkehrsdurchsetzung dieser Gesamtkombination schließen, nicht aber auf eine Verkehrsdurchsetzung des darin enthaltenen Bestandteils —VISAGEfi in Alleinstellung. II[X.] [X.] hat keinen Erfolg. Zu Recht hat das [X.] angenommen, dass der angemeldeten [X.] —VISAGEfi für die Waren —Seifen, Mittel zur Körper- und Schönheitspfle-gefi jegliche Unterscheidungskraft fehlt (dazu unter 1) und sie sich nicht infolge ihrer Benutzung für die angemeldeten Waren in den beteiligten [X.]en durchgesetzt hat (dazu unter 2). 10 1. Die Beurteilung des [X.]s, der angemeldeten [X.] —VISAGEfi fehle für die Waren —Seifen, Mittel zur Körper- und [X.] jegliche Unterscheidungskraft i.S. von § 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.], ist frei von [X.]. 11 a) Unterscheidungskraft i.S. von § 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.] (Art. 3 Abs. 1 lit. b [X.]) ist die einem Zeichen innewohnende (konkrete) Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungsmittel aufgefasst zu werden, das die in Rede ste-henden Waren oder Dienstleistungen als von einem bestimmten Unternehmen stammend kennzeichnet und diese Waren oder Dienstleistungen somit von denjenigen anderer Unternehmen unterscheidet. Denn die Hauptfunktion der Marke besteht darin, die Ursprungsidentität der gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen zu gewährleisten. Da allein das Fehlen jeglicher Unterschei-dungskraft ein Eintragungshindernis begründet, ist ein großzügiger Maßstab zugrunde zu legen, sodass jede auch noch so geringe Unterscheidungskraft 12 - 6 - genügt, um das Schutzhindernis zu überwinden ([X.] 167, 278 [X.]. 18 - [X.], m.w.N.). 13 Die Unterscheidungskraft einer Marke ist im Hinblick auf jede der Waren oder Dienstleistungen, für die sie eingetragen werden soll, zu beurteilen, wobei es auf die Anschauung der maßgeblichen [X.]e ankommt. Dabei ist auf die mutmaßliche Wahrnehmung eines normal informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers der fraglichen Wa-ren oder Dienstleistungen abzustellen ([X.] 167, 278 [X.]. 18 - [X.], m.w.N.). Besteht eine Marke - wie im Streitfall - aus mehreren Elementen, ist bei der Beurteilung der Unterscheidungskraft von der Gesamtheit der Marke auszugehen ([X.], [X.]. v. 16.9.2004 - [X.]/02 P, [X.]. 2004, [X.] = [X.], 943 [X.]. 28 - SAT.2; [X.], [X.]. v. 11.5.2000 - I ZB 22/98, [X.], 162, 163 = [X.], 35 - RATIONAL SOFTWARE CORPORATION). Dabei hat sich die Prüfung darauf zu erstrecken, ob die Marke als solche, jedenfalls mit einem ihrer Elemente, den (geringen) Anforderungen an die Unterschei-dungskraft genügt ([X.], [X.]. v. 28.6.2001 - I ZB 58/98, [X.], 1153 = [X.], 1201 - anti [X.]). b) Das Wortbildzeichen —VISAGEfi genügt auch bei Anlegung des danach gebotenen großzügigen Maßstabs nicht den an die Unterscheidungskraft zu stellenden Anforderungen. 14 [X.]) Das [X.] hat bezüglich des [X.] der [X.] Marke, der vom Verkehr erfahrungsgemäß in erster Linie als die Marke bestimmend wahrgenommen wird, jegliche Unterscheidungskraft ver-neint, weil es sich bei dem Wort —VISAGEfi um eine beschreibende Angabe für die angemeldeten Waren handele. Das lässt keinen Rechtsfehler erkennen. 15 (1) Enthalten die Wortbestandteile einer Bezeichnung einen beschrei-benden Begriffsinhalt, der für die in Frage stehenden Waren oder Dienstleistun-16 - 7 - gen ohne weiteres und ohne Unklarheiten als solcher erfasst wird, ist der [X.] Bezeichnung die Eintragung als Marke wegen Fehlens jeglicher Unterscheidungskraft zu versagen. Bei derartigen beschreibenden Angaben gibt es keinen tatsächlichen Anhaltspunkt, dass der Verkehr sie als Unterschei-dungsmittel versteht. Auch Angaben, die sich auf Umstände beziehen, die die Ware oder Dienstleistung selbst nicht unmittelbar betreffen, fehlt eine (hinrei-chende) Unterscheidungskraft, wenn die Angabe einen engen beschreibenden Bezug zu den angemeldeten Waren oder Dienstleistungen herstellt und deshalb die Annahme gerechtfertigt ist, dass der Verkehr den beschreibenden Begriffs-inhalt als solchen ohne weiteres und ohne Unklarheiten erfasst und in der Be-zeichnung kein Unterscheidungsmittel für die Herkunft der angemeldeten Wa-ren oder Dienstleistungen sieht ([X.] 167, 278 [X.]. 19 - [X.], m.w.N.). Dies gilt auch bei fremdsprachigen Wörtern, deren beschreibende Be-deutung von den angesprochenen inländischen [X.]en erkannt wird ([X.], [X.]. v. 28.11.1991 - [X.], [X.], 514 [X.]; [X.]. v. 27.9.1995 - I ZR 199/93, [X.], 68, 69 = [X.], 446 - [X.]; vgl. auch [X.]. v. 28.8.2003 - I ZB 6/03, [X.], 1050 = [X.], 1429 - [X.]). (2) Das [X.] hat angenommen, der Wortbestandteil —[X.] in dem angemeldeten Zeichen sei dem inländischen Verkehr als der [X.] Begriff für —[X.] bekannt. Das [X.] Publikum sei grund-sätzlich an den Einsatz [X.] Angaben zur beschreibenden [X.] kosmetischer Mittel gewöhnt, weil [X.] als Herstellerland von [X.] bekanntermaßen einen besonderen Ruf genieße und daher die Verwen-dung - jedenfalls einfacher, leicht fassbarer - [X.] Ausdrücke (z.B. —femmefi oder —[X.]) zur Warenbeschreibung im [X.] Geschäftsver-kehr generell beliebt und häufig sei. Die Verbraucher würden das Wort —[X.] jedenfalls dann, wenn es ihnen als Bezeichnung für —Seifenfi und —Mittel zur 17 - 8 - Körper- und Schönheitspflegefi begegne, zwanglos in der ihnen geläufigen Be-deutung —[X.] verstehen und darin dann lediglich einen Hinweis auf die Be-stimmung der betreffenden Mittel für das Gesicht sehen. 18 Die dagegen erhobenen [X.] der Rechtsbeschwerde greifen nicht durch. Es kann dahinstehen, ob - wie die Rechtsbeschwerde geltend macht - die [X.] Sprache im Vergleich zur [X.] bei den inländi-schen [X.]en weniger verbreitet ist und gerade einmal 14% der deut-schen Bevölkerung die [X.] Sprache beherrschen. Dies widerspräche jedenfalls nicht der Annahme des [X.]s, das [X.] Wort —Visagefi habe als Fremdwort in der Bedeutung —[X.] Eingang in den allge-meinen [X.] Sprachschatz gefunden. Der Feststellung des Bundespa-tentgerichts, der Verkehr sei bei kosmetischen Mitteln an die Verwendung [X.] [X.] Angaben gewöhnt, steht, anders als die Rechtsbe-schwerde meint, nicht entgegen, dass die Anmelderin auch englischsprachige Produktbezeichnungen wie —[X.] Hair Carefi, —[X.] for Menfi, —[X.] sunfi, —[X.] bodyfi usw. verwendet. Soweit die Rechtsbeschwerde weiter einwendet, ein beschreibender Charakter des Begriffs —Visagefi in Bezug auf die [X.] Waren lasse sich erst bei einer Kombination mit weiteren sinntragenden Zusätzen bejahen, wie z.B. bei Bezeichnungen wie —[X.] (= Ge-sichtspflege), —[X.] (= Gesichtscreme), oder —pour le visagefi (= für das Gesicht), zeigt sie damit keinen Rechtsfehler des [X.]s auf, sondern ersetzt dessen tatrichterliche Beurteilung lediglich durch ihre eige-ne abweichende Bewertung. [X.]) Ohne Erfolg wendet sich die Rechtsbeschwerde gegen die weitere Annahme des [X.]s, die angemeldete Marke erlange auch durch die grafische Ausgestaltung nicht die erforderliche Unterscheidungskraft. 19 - 9 - (1) Das [X.] ist rechtsfehlerfrei von dem Grundsatz aus-gegangen, dass einer Wortelemente enthaltenden Bildmarke - unbeschadet der fehlenden Unterscheidungskraft dieser Wortelemente - als Gesamtheit [X.] zukommen kann, wenn die grafischen Elemente ihrerseits cha-rakteristische Merkmale aufweisen, in denen der Verkehr einen Herkunftshin-weis sieht. Einfache grafische Gestaltungen oder Verzierungen des [X.], an die sich der Verkehr etwa durch häufige werbemäßige Verwendung gewöhnt hat, können allerdings eine fehlende Unterscheidungskraft der Wörter nicht auf-wiegen ([X.] [X.], 1153 - anti [X.]). 20 (2) Das [X.] hat angenommen, die Grafik der [X.] Marke erschöpfe sich in einer schlichten rechteckigen blauen Unterle-gung des in normalen weißen [X.] wiedergegebenen Wortes —[X.] und weise keinerlei charakteristische, die Unterscheidungskraft begrün-denden Merkmale auf. Vielmehr handele es sich nach Form und Farbgebung um grafische Stilmittel einfachster Art, wie sie im [X.] bei Kosmetika so oder in ganz ähnlicher Weise zur Ausschmückung und Hervorhebung von Angaben auf Produkten oder deren Verpackungen vielfach anzutreffen seien. Soweit die Rechtsbeschwerde dem entgegenhält, die Ver-wendung der Farbe Blau in Form eines langgezogenen, wohlproportionierten Rechtecks sei unüblich, kann sie damit im Rechtsbeschwerdeverfahren nicht gehört werden, weil sie sich damit auf das ihr grundsätzlich verschlossene Ge-biet tatrichterlicher Würdigung begibt. 21 2. Das Schutzhindernis fehlender Unterscheidungskraft ist, wie das [X.] zu Recht angenommen hat, nicht dadurch gemäß § 8 Abs. 3 [X.] überwunden, dass die Marke sich infolge ihrer Benutzung für die [X.] Waren in den beteiligten [X.]en durchgesetzt hat. 22 - 10 - a) Das [X.] ist zutreffend davon ausgegangen, dass ei-ne Verkehrsdurchsetzung als Herkunftshinweis grundsätzlich eine Verwendung der Kennzeichnung als Marke, also eine markenmäßige und nicht lediglich eine beschreibende Verwendung voraussetzt. Die Tatsache, dass die angesproche-nen [X.]e die Ware oder Dienstleistung als von einem bestimmten Unternehmen stammend erkennen, muss auf der Benutzung des Zeichens als Marke beruhen, also auf einer Benutzung, die der Identifizierung der Ware oder Dienstleistung als von einem bestimmten Unternehmen stammend durch die angesprochenen [X.]e dient ([X.], [X.]. v. 18.6.2002 - [X.]/99, [X.]. 2002, [X.] = [X.], 804 [X.]. 64 = [X.], 924 - [X.]/[X.]; [X.]. v. 7.7.2005 - [X.]/03, [X.]. 2005, [X.] = [X.], 763 [X.]. 26 und 29 = [X.], 1159 - [X.]/[X.]; [X.] 159, 57, 66 - Farbige [X.]). 23 Das [X.] hat seine Zweifel, ob die stets zusammen mit der bekannten Marke —[X.]fi verwendete Angabe —VISAGEfi in den Augen des Verkehrs die Funktion einer Zweitkennzeichnung erfülle, letztlich dahinstehen lassen. Es hat gemeint, selbst wenn im Hinblick darauf, dass die angemeldete Marke —VISAGEfi innerhalb der benutzten Gesamtkonzeption durch die Raum-aufteilung und die unterschiedliche farbliche Unterlegung von der Marke —[X.]fi optisch erkennbar abgesetzt sei, zugunsten der Anmelderin eine mar-kenmäßige Verwendung unterstellt werde, scheitere die Annahme der [X.] an dem mangelnden Nachweis, dass die angemeldete [X.] im Rahmen der Benutzung der Gesamtkombination als eigenständiger Be-standteil Verkehrsdurchsetzung erlangt habe. Das [X.] hat demnach bei seiner weiteren Beurteilung zugunsten der Anmelderin unterstellt, dass diese die Wortbildmarke —VISAGEfi markenmäßig verwendet. Davon ist daher auch im Rechtsbeschwerdeverfahren auszugehen. 24 - 11 - b) Das [X.] hat weiter angenommen, es müsse - auch unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des [X.] - in Fällen wie dem vorliegenden, in denen die Verkehrsdurch-setzung durch Verbraucherbefragung ermittelt werde, weiterhin von einer [X.] von 50% als unterer Grenze für die Annahme einer [X.] ausgegangen werden. Die Rechtsbeschwerde rügt ohne Erfolg, diese Ansicht sei weder mit der Rechtsprechung des Gerichtshofs der [X.] noch mit der Rechtsprechung des Senats vereinbar. 25 Die Frage, ob eine Marke infolge von Benutzung Unterscheidungskraft i.S. des Art. 3 Abs. 3 [X.] oder - was auf dasselbe hinausläuft - nach § 8 Abs. 3 [X.] Verkehrsdurchsetzung erlangt hat, ist danach allerdings auf-grund einer Gesamtschau der Gesichtspunkte zu beantworten, die zeigen [X.], dass die Marke die Eignung erlangt hat, die fragliche Ware oder Dienstleis-tung als von einem bestimmten Unternehmen stammend zu kennzeichnen und damit von den Waren oder Dienstleistungen anderer Unternehmen zu [X.] (vgl. [X.], [X.]. [X.] - C-108/97 und [X.]/97, [X.]. 1999, [X.] = GRUR 1999, 723 [X.]. 54 = [X.], 629 - [X.]). Dabei kann zwar für die Feststellung des im Einzelfall erforderlichen Durchset-zungsgrads nicht von festen Prozentsätzen ausgegangen werden; sofern [X.] nicht besondere Umstände eine abweichende Beurteilung rechtfertigen, kann die untere Grenze für die Annahme einer Verkehrsdurchsetzung im [X.] nicht unterhalb eines Durchsetzungsgrads von 50% angesetzt werden (vgl. [X.], [X.]. [X.] - I ZB 54/98, [X.], 1042, 1043 = [X.], 1205 - [X.] UND [X.]; [X.]. v. 19.1.2006 - [X.], [X.], 760, 762 = [X.], 1130 - [X.]; [X.]. v. [X.], [X.], 1071, 1073 = WRP 2007, 1461 - Kinder II, jeweils m.w.N.). 26 c) Das [X.] hat gemeint, es sei sachlich gerechtfertigt, dass das [X.] zum Nachweis der [X.] - 12 - setzung eines Zeichens vom Anmelder weiterhin im Regelfall - zusätzlich zu Belegen über andere für die Frage der Verkehrsdurchsetzung bedeutsame Um-stände - die Beibringung einer demoskopischen Endverbraucherbefragung ver-lange. Nur in Ausnahmefällen, in denen der Anmelder alle Tatsachen vorgetra-gen und nachgewiesen habe, aus denen sich schlüssig und zweifelsfrei eine ausreichende Verkehrsdurchsetzung der angemeldeten Marke ergebe, könne das Amt auf die Vorlage einer Verkehrsbefragung verzichten. Die Rechtsbeschwerde weist hierzu allerdings zutreffend darauf hin, dass die Verkehrsbefragung nach der Rechtsprechung des [X.] nur eines von mehreren möglichen Mitteln zur Feststellung der Verkehrsdurchsetzung ist. Die Gesichtspunkte, die aufzeigen können, dass die Marke die Eignung erlangt hat, die betreffende Ware oder Dienstleistung als Herkunftshinweis zu kennzeichnen, müssen umfassend ge-prüft werden; dabei können neben dem - in erster Linie durch Verbraucherbe-fragung zu ermittelnden - Anteil der beteiligten [X.]e, der die Ware aufgrund der Marke als von einem bestimmten Unternehmen stammend [X.], unter anderem auch der von der Marke gehaltene Marktanteil, die [X.], die geografische Verbreitung und die Dauer der Benutzung dieser Marke, der Werbeaufwand des Unternehmens für die Marke sowie Erklärungen von Industrie- und Handelskammern oder von anderen Berufsverbänden berück-sichtigt werden ([X.] GRUR 1999, 723 [X.]. 51 - [X.]; [X.] [X.], 804 [X.]. 60 - [X.]/[X.]; [X.] [X.], 763 [X.]. 31 - [X.]/[X.]; [X.], [X.]. v. 3.7.2003 - I ZB 21/01, [X.], 331, 332 = [X.], 351 - Westie-Kopf). 28 Das Gemeinschaftsrecht verbietet es nach der Rechtsprechung des [X.] der Europäischen Gemeinschaften jedoch nicht, dass die zuständige Behörde, wenn sie bei dieser Beurteilung auf besondere Schwierigkeiten stößt, die Frage der Unterscheidungskraft der Marke, deren Eintragung beantragt 29 - 13 - wird, nach Maßgabe ihres nationalen Rechts durch eine Verbraucherbefragung klären lässt ([X.] GRUR 1999, 723 [X.]. 53 - [X.]). Das [X.] hat zutreffend darauf hingewiesen, dass im Streitfall der Nachweis der Verkehrsdurchsetzung des angemeldeten Zeichens besondere Schwierigkeiten aufwirft, weil es in Kombination mit weiteren Bestandteilen be-nutzt wird. Es begegnet keinen rechtlichen Bedenken, wenn das Bundespatent-gericht bei einer solchen Fallgestaltung im Regelfall - zusätzlich zu Belegen über andere für die Frage der Verkehrsdurchsetzung bedeutsame Umstände - die Beibringung einer demoskopischen Verkehrsbefragung verlangt (vgl. [X.] 52, 273, 281 f. - Streifenmuster). d) Das [X.] hat zutreffend angenommen, dass die - im Regelfall - erforderliche Verkehrsdurchsetzung der angemeldeten Marke von mehr als 50% weder durch die von der Anmelderin vorgelegte Verkehrsbefra-gung unter Endabnehmern (dazu [X.]) noch durch die von der Markenstelle [X.] der Hersteller und Händler (dazu [X.]) nachgewiesen ist und im Streitfall auch keine besonderen Umstände vorliegen, die einen geringeren prozentualen Grad der Verkehrsdurchsetzung ausreichen lassen (dazu [X.]). 30 [X.]) Das [X.] hat ausgeführt, aufgrund der von der [X.] vorgelegten Verkehrsbefragung könne die Verkehrsdurchsetzung der angemeldeten Marke nicht festgestellt werden, weil der Kreis der befragten Endabnehmer auf Frauen beschränkt worden sei. Die angemeldete Marke müsse sich in den beteiligten [X.]en durchgesetzt haben, zu denen in erster Linie die Endabnehmer der betroffenen Waren zählten. Wer zu den [X.] gehöre, bestimme sich nach den angemeldeten Waren und deren be-stimmungsgemäßer Verwendung. Bei den angemeldeten Waren —Seifenfi und —Mittel zur Körper- und Schönheitspflegefi handele es sich um Produkte des persönlichen täglichen Gebrauchs, die grundsätzlich von allen [X.] - sowohl von Frauen als auch von Männern - verwendet und erworben 31 - 14 - würden. Dies gelte auch für —[X.], auf die sich die [X.] beziehe, wenngleich in diesem Produktsegment sicherlich Frauen die größte Verbrauchergruppe bildeten. Die gegen diese Beurteilung gerichteten [X.] der Rechtsbeschwerde haben keinen Erfolg. 32 (1) Die Rechtsbeschwerde macht ohne Erfolg geltend, die Anmelderin bewerbe und vermarkte —[X.] seit 1991 ausschließlich für [X.], dagegen werde die Produktlinie für Herren seit Jahren unter —[X.] for Menfi vermarktet. Das [X.] hat zutreffend darauf hingewiesen, dass dieser Umstand ohne Belang ist, da der Kreis der Endabnehmer nach den objektiven Merkmalen der beanspruchten Waren zu bestimmen ist und nicht nach den individuellen Vermarktungsstrategien und Werbekonzeptionen der Anmelderin, die jederzeit geändert werden können (vgl. [X.] in [X.]/[X.], [X.], 8. Aufl., § 8 Rdn. 325; vgl. ferner [X.], [X.]. v. 12.7.2001 - I ZR 100/99, [X.], 340, 341 = [X.], 330 - Fabergé). (2) Die Rechtsbeschwerde rügt vergeblich, das [X.] [X.] der Anmelderin einen Hinweis gemäß § 73 Abs. 2, § 82 [X.], §§ 139, 278 ZPO geben müssen, da diese ausdrücklich angeboten habe, das Waren-verzeichnis entsprechend zu beschränken (—für [X.]). Es ist bereits fraglich, ob eine solche Beschränkung des [X.] beachtlich gewesen wäre. Zusätze zum [X.], die den Kreis der Abnehmer bezeichnen, können für die Abgrenzung der möglicherweise interessierten [X.]e nur von Bedeutung sein, wenn dadurch auch die Art der Ware in der Weise be-troffen ist, dass andere als die bezeichneten Abnehmer nach den Eigenschaf-ten und der Zweckbestimmung der Ware ernstlich nicht in Betracht kommen können (BPatGE 24, 67, 73). Die Beschränkung des Abnehmerkreises muss auf objektiven Merkmalen der beanspruchten Waren beruhen und darf nicht nur von der subjektiven, jederzeit abänderbaren Entschließung desjenigen abhän-gen, der über die fraglichen Waren verfügungsberechtigt ist (vgl. [X.] 34, 1, 7 33 - 15 - - [X.]). Es kann dahinstehen, ob diese Voraussetzungen im vorliegen-den Fall erfüllt sind, weil Kosmetika, wie die Rechtsbeschwerde geltend macht, in den [X.] seit Jahren getrennt nach [X.] und dementsprechend auch nur von bestimmten [X.]en ver-wendet würden. Das [X.] musste die Anmelderin jedenfalls nicht auf die Möglichkeit einer Beschränkung des [X.] hinwei-sen. Zum einen ist es grundsätzlich allein Sache des Anmelders, darüber zu entscheiden, für welche Waren oder Dienstleistungen das Zeichen in Anspruch genommen werden soll. Zum anderen ging bereits aus dem [X.]uss der Markenstelle im Erinnerungsverfahren hervor, dass wegen der Beschränkung der Verkehrsbefragung auf Frauen erhebliche Zweifel an deren Aussagekraft bestehen. (3) Da die Verkehrsbefragung demnach schon wegen der unzutreffenden Auswahl der befragten Endabnehmer nicht zum Nachweis der Verkehrsdurch-setzung des angemeldeten Zeichens geeignet ist, kommt es nicht darauf an, ob sich aus den Ergebnissen der Verkehrsbefragung, wie das [X.] angenommen hat, selbst in dem befragten weiblichen [X.] kein Durchsetzungsgrad von mindestens 50% ableiten lässt. 34 [X.]) Das [X.] hat weiterhin zutreffend - und insoweit von der Rechtsbeschwerde unbeanstandet - angenommen, dass unter diesen Um-ständen auch der aufgrund von Befragungen der beteiligten Hersteller und Händler durch die Industrie- und Handelskammern ermittelte [X.] von 50% bzw. 53,77% die Verkehrsdurchsetzung der angemeldeten Marke nicht belegen kann. Die Verkehrsdurchsetzung erfordert eine Durchsetzung der Marke in allen beteiligten [X.]en, in denen die Marke Verwendung finden und Auswirkungen zeitigen kann (vgl. [X.], [X.]. v. 4.6.1986 - I ZB 5/85, [X.], 894, 895 - [X.]). Da eine Verkehrsdurchsetzung in-nerhalb des in erster Linie maßgeblichen Kreises der Endabnehmer nicht [X.] - 16 - gewiesen ist, reicht der Nachweis der Verkehrsdurchsetzung in den beteiligten Fachkreisen für sich genommen nicht aus. Auch insoweit kann dahinstehen, ob - wie das [X.] gemeint hat - im Hinblick auf die Fragestellung zudem Zweifel am Ergebnis der Befragung bestehen. 36 [X.]) Schließlich hat auch die Rüge der Rechtsbeschwerde, das [X.] habe nicht geprüft, ob besondere Umstände vorliegen, unter de-nen nach der Rechtsprechung des [X.] auch eine [X.] von weniger als 50% ausreiche, keinen Erfolg. Die Rechtsbe-schwerde zählt zu diesen Umständen im Streitfall unter anderem den heraus-ragenden Marktanteil der —[X.] auf dem Markt für Gesichtspfle-geprodukte, auf dem —[X.] VISAGEfi seit 1997 mit einem Marktanteil von ca. 20% mit deutlichem Abstand vor den Mitbewerbern Marktführer sei, sowie den beachtlichen, seit Markteinführung stetig gewachsenen Werbeaufwand von rund 16 Mio. • im Jahre 2003. (1) Das [X.] hat - den Vorgaben der Rechtsprechung des [X.] entsprechend - sämtliche Umstände geprüft, aus denen sich eine Verkehrsdurchsetzung des angemelde-ten Zeichens ergeben könnte. Es hat jedoch zutreffend angenommen, dass die Verkehrsdurchsetzung der angemeldeten Marke in den relevanten Verkehrs-kreisen nicht schlüssig aus den von der Anmelderin vorgetragenen und beleg-ten Umständen zu Dauer und Umfang der Benutzung ihrer Gesichtspflegelinie —[X.] VISAGEfi, insbesondere den damit in [X.] erzielten Umsätzen, dem Marktanteil und den [X.], hergeleitet werden kann, weil die Benutzung der Bezeichnung —[X.] VISAGEfi allenfalls auf die [X.] dieser Gesamtkombination schließen lässt, nicht aber auch auf eine Verkehrsdurchsetzung des darin enthaltenen Bestandteils —VISAGEfi in Alleinstellung (zur Verkehrsdurchsetzung des Bestandteils einer [X.] - 17 - nation vgl. auch [X.]/[X.], [X.], 2. Aufl., § 8 Rdn. 326; [X.] in [X.]/[X.] [X.]O § 8 Rdn. 308). 38 (2) Diese Beurteilung des [X.]s steht, anders als die Rechtsbeschwerde meint, nicht in Widerspruch zu der Rechtsprechung des [X.] der Europäischen Gemeinschaften, nach der der Erwerb von [X.] durch Benutzung einer Marke nicht notwendigerweise ihre ei-genständige Benutzung voraussetzt, sondern sich auch aus der Benutzung als Bestandteil einer Gesamtmarke oder aus der Benutzung in Verbindung mit [X.] anderen Marke ergeben kann (vgl. [X.] [X.], 763 [X.]. 27 und 30 - [X.]/[X.]). Das [X.] hat entgegen der Annahme der Rechtsbeschwerde nicht verkannt, dass in entsprechender Weise auch eine zusammen mit einer Dachmarke verwendete Zweitmarke Verkehrsdurchset-zung erlangen kann. Es hat vielmehr zu Recht angenommen, dass es für den Nachweis der durch Benutzung als Bestandteil einer Gesamtmarke erworbenen Unterscheidungskraft nicht ausreicht, die Benutzung der Gesamtmarke zu do-kumentieren, sondern nachgewiesen werden muss, dass die maßgeblichen [X.]e den fraglichen Bestandteil bei separater Benutzung als betrieb-lichen Herkunftshinweis verstehen (vgl. auch Schlussanträge der Generalan-wältin Kokott v. 27.1.2005 im Verfahren —[X.]/[X.]fi, [X.]. 43). (3) Der Nachweis der Verkehrsdurchsetzung ist danach auch nicht etwa deshalb unmöglich, weil, wie die Rechtsbeschwerde geltend macht, Umsatz-zahlen und dergleichen alleine für die Zweitmarke —VISAGEfi nicht existieren können, da diese stets zusammen mit der Dachmarke —[X.]fi verwendet wird. Der Nachweis, dass die maßgeblichen [X.]e den fraglichen Bestand-teil (auch) dann, wenn eine Ware nur durch ihn gekennzeichnet wird ([X.] [X.], 763 [X.]. 30 - [X.]/[X.]), so verstehen, dass er die betreffende Ware als von einem bestimmten Unternehmen stammend kennzeichnet und sie von denjenigen anderer Unternehmen unterscheidet, kann grundsätzlich durch 39 - 18 - eine - methodisch einwandfreie - Verkehrsbefragung bezüglich der isolierten Verwendung des Bestandteils erbracht werden. Das [X.] hat, anders als die Rechtsbeschwerde meint, auch nicht in Zweifel gezogen, dass [X.], bei denen nach einzelnen aus einer Gesamtaufmachung herausgelösten Elementen gefragt wird, zur Ermittlung einer Verkehrsdurchset-zung solcher Elemente geeignet sind. Es hat lediglich den in der Rechtspre-chung des Senats anerkannten Erfahrungssatz in Erinnerung gerufen, dass häufig nur die Verkehrsdurchsetzung der Gesamtaufmachung, so wie sie dem Verkehr tatsächlich vor Augen tritt, einigermaßen zuverlässig zu ermitteln ist, wohingegen [X.] über einzelne herausgelöste Elemente, die dem Verkehr bislang niemals in Alleinstellung begegnet sind, zu unvermeidli-chen Fehlerquellen führen (vgl. [X.] 52, 273, 281 - Streifenmuster, m.w.N.). Das [X.] hat demnach lediglich darauf aufmerksam gemacht, dass ein Nachweis der Verkehrsdurchsetzung durch Verkehrsbefragung in die-sen Fällen aus in der Natur der Sache liegenden Gründen besonderen Schwie-rigkeiten begegnet. - 19 - IV. Danach war die Rechtsbeschwerde auf Kosten der Anmelderin (§ 90 Abs. 2 Satz 1 [X.]) zurückzuweisen. 40 [X.] Pokrant Schaffert
Kirchhoff Koch Vorinstanz: [X.], Entscheidung vom 10.02.2005 - 24 W(pat) 338/03 -