Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 23.10.2014, Az. I ZB 61/13

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
I [X.]
Verkündet am:

23. Oktober 2014

Führinger

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in der Rechtsbeschwerdesache

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja

Langenscheidt-Gelb
[X.] § 8 Abs. 2 Nr. 1 und Abs. 3, § 37 Abs. 1 und 2, § 50 Abs. 1 und 2 Satz 1
a)
Für eine markenmäßige Verwendung einer Farbe spricht deren langjährige und durchgängi-ge Verwendung durch den Marktführer im gesamten Produktsegment (hier: zweisprachige Wörterbücher in Printform). In diesem Fall steht der Annahme einer markenmäßigen [X.] der Umstand nicht entgegen, dass die Farbe zusammen mit weiteren Kennzeichen verwendet wird.
b)
Ob der Verbraucher in einer konturlosen Farbmarke einen betrieblichen Herkunftshinweis sieht, kann durch demoskopische Untersuchungen nur festgestellt werden, wenn Gegen-stand der Befragung ein Muster der Farbe und nicht die konkrete Form der Verwendung zu-sammen mit weiteren Zeichen ist.
c)
Für die Annahme einer Verkehrsdurchsetzung einer abstrakten Farbmarke im Sinne von §
8 Abs.
3 [X.] ist kein deutlich über 50% liegender [X.] erforderlich.
d)
Liegt zwischen Anmeldetag und Zeitpunkt der Fertigung eines demoskopischen Gutachtens ein großer Zeitraum (hier: 13
Jahre), schließt dies grundsätzlich die Annahme aus, dass das Ergebnis des Gutachtens auf den Anmeldetag bezogen werden kann. Etwas anderes kann nur in besonderen, an strenge Voraussetzungen geknüpften Fallgestaltungen gelten. Von einem solchen Ausnahmefall ist auszugehen, wenn in speziellen [X.] die in Frage stehenden Produkte sich nicht rasch ändern, die Marktentwicklung über lange [X.] zuverlässig beurteilt werden kann und die für die Verkehrsdurchsetzung sprechenden Umstände eindeutig sind.
[X.], Beschluss vom 23. Oktober 2014 -
I [X.] -
[X.]

-
2
-
Der I.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhand-lung vom 23.
Oktober 2014 durch [X.] Dr.
Büscher, die Richter Prof.
Dr.
Schaffert, Dr.
Kirchhoff, Dr.
Löffler und die Richterin Dr.
Schwonke

beschlossen:

Die Rechtsbeschwerde gegen den am 5. August 2013 an [X.] zugestellten Beschluss des 29.
Senats ([X.]) des [X.] wird auf Kosten der Antragstellerin zurückgewiesen.

Der Gegenstandswert der Rechtsbeschwerde wird auf 500.000

festgesetzt.

Gründe:

A. Für die Markeninhaberin ist seit dem 4.
Januar 2010 die abstrakte Farbmarke Nr.
396
12
858
"Gelb" ([X.] 5)

1
-
3
-

als verkehrsdurchgesetztes Zeichen für zweisprachige Wörterbücher in Print-form mit Priorität vom 7.
März 1996 eingetragen
(vgl. [X.], Beschluss vom 28.
Oktober 2009
29
W
[pat]
1/09, juris).

Die Antragstellerin hat beim Deutschen Patent-
und Markenamt die Lö-schung der Marke beantragt, weil die Voraussetzungen einer Verkehrsdurch-setzung der nicht unterscheidungskräftigen und freihaltebedürftigen Marke nicht vorlägen.

Das Deutsche Patent-
und Markenamt hat den Löschungsantrag zurück-gewiesen. Die dagegen gerichtete Beschwerde der Antragstellerin ist ohne [X.] geblieben ([X.], Beschluss vom 5.
August 2013
29
W
[pat]
90/12, juris). Hiergegen wendet sich die Antragstellerin mit ihrer zugelassenen Rechtsbe-schwerde. Die Markeninhaberin beantragt, das Rechtsmittel zurückzuweisen.

B. Das [X.] hat angenommen, Löschungsgründe nach §
50
Abs.
1 und 2 Satz
1 [X.] lägen nicht vor. Die angegriffene Marke [X.] die Schutzhindernisse der fehlenden Unterscheidungskraft (§
8 Abs.
2 Nr.
1 [X.]) und des Freihaltebedürfnisses (§
8 Abs.
2 Nr.
2 [X.]) im Wege der Verkehrsdurchsetzung gemäß §
8 Abs.
3 [X.] bereits zum Zeitpunkt der Anmeldung des Zeichens überwunden. Selbst wenn die Marke entgegen §
37 Abs.
2 [X.] zu Unrecht mit Priorität des Anmeldetages eingetragen worden sein sollte, stelle dies keinen Löschungsgrund im Sinne des §
50 Abs.
1 [X.] dar.

C. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Rechtsbe-schwerde haben keinen Erfolg. Das [X.] hat die Beschwerde zu Recht zurückgewiesen.
2
3
4
5
-
4
-

I. Die ohne Beschränkung auf einen abgrenzbaren Teil zugelassene Rechtsbeschwerde eröffnet dem Rechtsbeschwerdegericht die volle rechtliche Nachprüfung des angefochtenen Beschlusses, ohne dass es auf die Entschei-dung der als Zulassungsgrund angeführten Rechtsfragen beschränkt ist (vgl. [X.], Beschluss vom 6.
Juli 1995
I
ZB
27/93, [X.]Z 130, 187, 191

Füllkörper; Beschluss vom 16.
Juli 2009
I
ZB
53/07, [X.]Z 182, 325 Rn.
14

Legostein; Beschluss vom 17.
Oktober 2013 -
I
ZB
65/12, [X.], 483 Rn.
8 = [X.], 438 -
test).

II. Das [X.] ist zu Recht davon ausgegangen, dass das Eintragungshindernis des Fehlens jeglicher Unterscheidungskraft im Sinne von §
8
Abs.
2 Nr.
1 [X.] (dazu II
1) im Wege der Verkehrsdurchsetzung ge-mäß §
8 Abs.
3 [X.] überwunden ist (dazu II
2).

1. Das [X.]
hat ohne Rechtsfehler angenommen, das angegriffene Zeichen habe von Haus aus nicht über die für eine Eintragung [X.] Unterscheidungskraft verfügt (§
8 Abs.
2 Nr.
1 [X.]).

a) Gemäß §
50 Abs. 1, §
8 Abs. 2 Nr.
1 [X.] ist die Eintragung einer Marke zu löschen, wenn ihr im Hinblick auf die Waren oder Dienstleistungen, für die sie eingetragen ist, jegliche Unterscheidungskraft fehlt. Unterschei-dungskraft im Sinne von § 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.] ist die einer Marke [X.] (konkrete) Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungsmittel aufgefasst zu werden, das die in Rede stehenden Waren oder Dienstleistungen als von einem bestimmten Unternehmen stammend kennzeichnet und die Waren oder Dienstleistungen damit von denjenigen anderer Unternehmen unterscheidet (vgl. [X.], Urteil vom 21. Januar 2010 -
C-398/08, [X.]. 2010, [X.] = [X.], 228 Rn. 33 -
Audi/[X.] [Vorsprung durch Technik]; [X.], Beschluss 6
7
8
9
-
5
-
vom 21. Dezember 2011 -
I
ZB 56/09, [X.], 270 Rn. 8 = [X.], 337 -
Link economy; Beschluss vom 4.
April 2012 -
I
ZB 22/11, [X.], 1143 Rn. 7 = [X.], 1396 -
Starsat; Beschluss vom 22. November 2012

[X.], [X.], 731 Rn. 11 = [X.], 909 -
Kaleido). Die Haupt-funktion der Marke besteht darin, die Ursprungsidentität der gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen zu gewährleisten. Da allein das Fehlen jeglicher Unterscheidungskraft ein Eintragungshindernis begründet, ist ein großzügiger Maßstab anzulegen, so dass jede auch noch so geringe Unterscheidungskraft genügt, um das Schutzhindernis zu überwinden ([X.], Beschluss vom 4. [X.] -
I [X.], [X.], 778 Rn. 11 = [X.], 813 -
Will-kommen im Leben; Beschluss vom 24. Juni 2010 -
I [X.], [X.], 1100 Rn. 10 = [X.], 1504 -
TOOOR!; Beschluss vom 10.
Juli 2014

I
ZB
18/13, [X.], 872 = [X.], 1062 -
Gute Laune Drops).

b) Diese Grundsätze finden auch bei abstrakten Farbmarken Anwen-dung, bei denen kein strengerer Maßstab anzulegen ist als bei anderen [X.] (vgl. [X.], Urteil vom 21. Oktober 2004 -
C-447/02, [X.]. 2004, 10107 = [X.]. 2005, 227 Rn. 78 -
Farbe Orange). Allerdings ist bei be-stimmten Markenkategorien zu beachten, dass sie vom Verkehr nicht notwen-dig in gleicher Weise wahrgenommen werden wie eine herkömmliche Wort-
oder Bildmarke, die ein gesondertes Zeichen darstellt und vom [X.] der gekennzeichneten Ware unabhängig ist. Häufig schließen Verbraucher aus der Form der Ware oder ihrer Verpackung oder aus der Farbe eines Pro-dukts nicht auf die Herkunft der Ware aus einem bestimmten Unternehmen ([X.], Urteil vom 6.
Mai 2003 -
C-104/01, [X.]. 2003, [X.] = [X.], 604 Rn. 65 -
Libertel; Urteil vom 24.
Juni 2004 -
C-49/02, [X.]. 2004, [X.] = [X.], 858 Rn. 38 f. -
Heidelberger Bauchemie; Urteil vom 7.
Oktober 2004 -
C-136/02, [X.]. 2004,
I-9165 = [X.]. 2005, 135 Rn. 30
Mag Lite; [X.], [X.]. 2005, 227 Rn. 78 -
Farbe Orange). Zudem ist bei abstrakten 10
-
6
-
Farbmarken auch im Rahmen der Prüfung des Schutzhindernisses mangelnder Unterscheidungskraft das Allgemeininteresse an der freien Verfügbarkeit der Farben für die anderen Wirtschaftsteilnehmer zu berücksichtigen (vgl. [X.], [X.], 604 Rn. 60 -
Libertel; [X.], 858 Rn. 41 -
Heidelberger Bauchemie).

Dementsprechend ist bei abstrakten Farbmarken auch unter Zugrunde-legung des beschriebenen großzügigen [X.] davon auszugehen, dass solchen Marken im Allgemeinen die erforderliche Unterscheidungskraft im Sinne
von §
8 Abs.
2 Nr.
1 [X.] fehlt ([X.], Beschluss vom 19.
November 2009 -
I
ZB 76/08, [X.], 637 Rn. 13 = [X.], 888 -
Farbe gelb).
Anhaltspunkte dafür, dass im hier zu
entscheidenden Fall ausnahmsweise eine andere Beurteilung und die Annahme von originärer Unterscheidungskraft ge-rechtfertigt wären, sind nicht ersichtlich.

2. Die Rechtsbeschwerde wendet sich ohne Erfolg gegen die Annahme des [X.], das Eintragungshindernis der fehlenden Unterschei-dungskraft sei im Wege der Verkehrsdurchsetzung im Sinne von §
8 Abs.
3 [X.] überwunden.

a) Zu Recht ist das [X.] davon ausgegangen, dass die Markeninhaberin die gelbe Farbe markenmäßig benutzt hat.

aa) Eine Verkehrsdurchsetzung als Herkunftshinweis setzt grundsätzlich eine Verwendung der Kennzeichnung als Marke, also eine markenmäßige und damit nicht lediglich eine beschreibende Verwendung voraus. Die Tatsache, dass die Ware oder Dienstleistung als von einem bestimmten Unternehmen herrührend erkannt wird, muss auf der Benutzung des Zeichens als Marke be-ruhen.
Die Benutzung
muss dazu dienen, dass die angesprochenen Verkehrs-11
12
13
14
-
7
-
kreise die Ware oder Dienstleistung als von einem bestimmten Unternehmen stammend identifizieren (vgl. [X.],
Urteil vom 18.
Juni 2002
[X.], [X.]. 2002, [X.] = [X.], 804 Rn. 64 -
Philips/[X.]; Urteil vom 19.
Juni 2014
-
[X.]/13 und [X.]/13, [X.], 776 Rn.
40 = [X.], 940

[X.] Sparkassen-
und Giroverband/[X.] [[X.]]; [X.], Beschluss vom 21.
Februar 2008
I
ZB
24/05, [X.], 710 Rn.
23 = [X.], 1087
[X.];
Beschluss vom 23.
Oktober 2008 -
I
ZB 48/07, [X.], 669 [X.]. 18 = [X.], 815 -
POST II).

Bei der Verwendung einer Farbe in der Werbung oder auf der Ware oder deren Verpackung kann davon nur ausnahmsweise ausgegangen werden. Die angesprochenen Verkehrskreise sind es in vielen Produktbereichen und Dienst-leistungssektoren nicht gewohnt, der Verwendung einer Farbe in der Werbung oder auf einer Warenverpackung ohne Hinzutreten von graphischen Elementen oder Wortelementen einen Herkunftshinweis zu entnehmen, weil eine Farbe als solche in der Regel nicht zur Kennzeichnung der Herkunft aus einem bestimm-ten Unternehmen, sondern nur als Gestaltungsmittel verwendet wird (vgl. [X.], [X.], 604 Rn. 65 -
Libertel; [X.], Urteil vom 4. September 2003 -
I [X.], [X.]Z 156, 126,
137 -
Farbmarkenverletzung I; Urteil vom 4. Sep-tember 2003 -
I ZR 44/01, [X.], 154 = [X.], 232 -
Farbmarken-verletzung II; Urteil vom 7.
Oktober 2004 -
I [X.], [X.], 427, 428 = [X.], 616 -
Lila-Schokolade; Urteil vom 22.
September 2005
-
I [X.], [X.]Z 164, 139, 145 -
Dentale Abformmasse; [X.], [X.], 637 Rn. 15 f.

Farbe gelb). Eine Ausnahme von diesem Grundsatz kommt aber in Betracht, wenn der Verkehr aufgrund von Kennzeichnungsgewohnheiten auf dem in Rede stehenden Warengebiet oder Dienstleistungssektor an die [X.] von Farben als Kennzeichnungsmittel gewöhnt ist (vgl. [X.], [X.], 637 Rn. 28 -
Farbe gelb),
oder wenn die Farbe im Rahmen aller sonsti-gen Elemente in einer Weise hervortritt, dass die angesprochenen Verkehrs-15
-
8
-
kreise sie als Produktkennzeichen verstehen (vgl. [X.], [X.], 427, 428 -
Lila-Schokolade; [X.], Urteil vom 18.
September 2014
I
ZR
228/12, [X.], 1101 Rn. 23 = [X.], 1314

Gelbe Wörterbücher).

[X.]) Die Annahme des [X.],
dass die Farbe Gelb von der Markeninhaberin als Marke verwendet worden ist, hält der rechtlichen Nachprüfung stand.

(1) Maßgeblich für die Prüfung einer markenmäßigen Verwendung eines Zeichens sind stets die konkreten Umstände des Einzelfalls und insbesondere die Kennzeichnungsgewohnheiten auf dem betroffenen Waren-
oder Dienstleis-tungssektor, anhand derer die Funktion der benutzten Farbe zu bestimmen ist (vgl. zu §
14 [X.] [X.], Versäumnisurteil vom 22.
Juli 2004
I
ZR
204/01, [X.], 865, 866 =
[X.], 1281 -
[X.]; Urteil vom 14.
Januar 2010 -
I
ZR
92/08, [X.], 838 Rn.
20 = [X.], 1043
[X.]; [X.]/[X.]/[X.], Gewerblicher Rechtsschutz Urheberrecht Medienrecht, 3.
Aufl., §
14 [X.] Rn.
137
f.). Ist eine Gewöhnung des [X.]s an Farben als Kennzeichnungsmittel eingetreten, wirkt die konkret [X.] Farbe regelmäßig herkunftshinweisend (vgl. [X.], [X.], 637 Rn.
28
Farbe gelb).

(2) Das [X.] hat in der angefochtenen Entscheidung auf seinen im Eintragungsverfahren ergangenen Beschluss vom 28.
Oktober 2009 (29
W
[pat]
1/09, juris) Bezug genommen. Weiter hat es ausgeführt, die Mar-keninhaberin habe bereits im [X.] in der Branche der zweisprachigen Wörterbücher über einen herausragenden Marktanteil von 60% verfügt, in den vorangegangenen elf Jahren rund 21,4
Millionen zweisprachige
Wörterbücher verkauft und in den acht Jahren vor der Eintragung jährlich für Werbung rund 1,4
Mio.

16
17
18
-
9
-
mit gelber Farbe und blauem "L" am Markt aufgetreten.
Dies sei den Mitgliedern des Beschwerdesenats des
[X.]
als Teil der angesprochenen Verkehrskreise bekannt. Die Markeninhaberin habe seit dem [X.] zwei-sprachige Wörterbücher zunächst in hellgelber Farbe
und
seit dem [X.] in dem Farbton
der Marke
vertrieben. Das Warensegment der Wörterbücher -
wie im Übrigen die gesamte Branche der [X.]Bücher"
-
zeichne sich durch besondere Kennzeichnungsgewohnheiten aus. Das angesprochene Publikum sei bei [X.] an die gleichzeitige Verwendung meh-rerer Zeichen auf dem Einband wie Farben, Bildzeichen und Wortzeichen als Herkunftshinweis gewöhnt und könne daher auch die Farbe als selbständige Marke erkennen.

(3) Diese Feststellungen rechtfertigen die Annahme einer markenmäßi-gen Benutzung des angegriffenen Zeichens.

Ob den Feststellungen des [X.], dass in dem
gesam-ten Warenbereich der [X.]Bücher" der Verkehr die [X.] als selbständige Marke erkennen könne, in dieser Allgemeinheit gefolgt werden kann, braucht nicht entschieden zu werden. Darauf kommt es vorliegend nicht an.

Jedenfalls auf dem Gebiet der zweisprachigen Wörterbücher kann ange-sichts der festgestellten Dauer der Verwendung der als Marke eingetragenen Farbe, der Zahl der verkauften Exemplare zweisprachiger Wörterbücher und des [X.] der Markeninhaberin davon ausgegangen werden, dass diese als Marktführerin mit einem Marktanteil von über 60% im engen Segment der zweisprachigen Wörterbücher in Printform die Kennzeichnungsgewohnhei-ten dahingehend geprägt
hat, dass ein in gelber Farbe gestalteter Einband
als Marke wahrgenommen wird.
19
20
21
-
10
-

Dabei kommt es nicht darauf an, dass der Verkehr -
etwa durch entspre-chende Werbemaßnahmen -
gerade auf die Herkunftsfunktion einer neben an-deren Kennzeichen auf einer Ware verwendeten Farbe besonders hingewiesen wird, wenn sich aus den Umständen ein entsprechender normaler Prozess der Gewöhnung feststellen lässt (vgl. [X.], [X.], 604 Rn.
67
Libertel; vgl. auch [X.], Urteil vom 5.
April 2001
I
ZR
168/98, [X.], 171, 174 =
[X.], 1315
[X.]; [X.], [X.], 865, 866
[X.]; aA [X.], [X.], 585, 590). Aus Rechtsgründen ist nicht zu [X.], dass das [X.] angesichts der festgestellten
Dauer, Reichweite und Regelmäßigkeit der Benutzung der in Rede stehenden Farbe durch die Markeninhaberin angenommen hat, der Verkehr
verbinde damit die Vorstellung einer bestimmten betrieblichen Herkunft.

cc) Der Annahme des [X.], die als Marke eingetragene Farbe werde markenmäßig verwendet, steht nicht entgegen, dass das angegrif-fene Zeichen ausschließlich in Kombination mit weiteren Kennzeichen der Mar-keninhaberin verwendet wird.

(1) Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der [X.] und des
Senats muss ein Zeichen für eine markenmäßige Verwendung nicht notwendig in Alleinstellung benutzt werden. Eine Marke kann vielmehr infolge ihrer Benutzung als Teil einer komplexen Kennzeichnung oder in Verbindung mit anderen Marken Unterscheidungskraft erlangen ([X.], Urteil vom 7.
Juli 2005
[X.]/03, [X.]. 2005, [X.] = [X.], 763 Rn.
27 und 30

[X.]/[X.]; Urteil vom 18.
April 2013
[X.]/12, [X.], 722 Rn.
27 = [X.], 761
[X.]/[X.]; Urteil vom 18.
Juli 2013
[X.]/13, [X.], 922 Rn.
23 = [X.], 1314
[X.]/[X.]; [X.], [X.], 710 Rn.
38
[X.]; [X.], Beschluss vom 2.
April 2009 -
I
ZB 94/06, 22
23
24
-
11
-
[X.], 954 Rn.
19 und 22 = [X.], 1250

Kinder
III; Beschluss vom 10.
Juni 2010
I
ZB
39/09, [X.], 65 Rn.
23 = [X.], 65

Buchstabe T mit Strich). Eine markenmäßige Verwendung kann allerdings ausscheiden, wenn die Farbe durch herkömmliche Herkunftshinweise in den Hintergrund gedrängt wird (vgl. zu §
14 Abs.
2 [X.] [X.]Z 164, 139, 145

Dentale Abformmasse, mwN).

(2) Von diesen Maßstäben ist auch das [X.] ausgegan-gen. Es hat angenommen, einer markenmäßigen Verwendung der [X.] stehe nicht entgegen, dass diese auf den Wörterbüchern der Mar-keninhaberin nur zusammen mit dem in blauer Farbe gehaltenen Buchstaben "L" und der Wortmarke "Langenscheidt" verwendet werde. Der angesprochene Verkehr sei bei [X.] an die gleichzeitige Verwendung mehre-rer Zeichen auf dem Einband wie Farben, Bildzeichen und Wortzeichen als be-triebliche
Herkunftshinweise
gewöhnt und könne daher die Farbe als selbstän-dige Marke erkennen. Da die isolierte Verwendung eines Zeichens auf einem Bucheinband nicht der Realität entspreche, könne in dieser Branche keine iso-lierte markenmäßige Benutzung der Farbe "Gelb" verlangt werden. Diese Beur-teilung hält der rechtlichen Nachprüfung stand.

(3) Die Rechtsbeschwerde wendet hiergegen ohne Erfolg ein, gerade bei Wörterbüchern sei die Wahrnehmung der Farbe als betrieblicher Herkunftshin-weis besonders zweifelhaft, weil hier nicht nur die dekorative Verwendung der Farbe zu berücksichtigen sei, sondern häufig Farben auf den Einbänden ange-bracht würden, um einen Bezug zu dem jeweiligen Land herzustellen, dessen Sprache in dem Wörterbuch wiedergegeben sei. So seien häufig etwa deutsch-schwedische Wörterbücher gelb-blau und deutsch-spanische Wörterbücher gelb-rot gestaltet.

25
26
-
12
-
Die Verwendung von Farbkombinationen als Hinweis auf [X.] steht der Annahme des [X.] nicht entgegen, der Verkehr fasse die isolierte Verwendung der Farbe Gelb als Herkunftshinweis auf.

b) Das [X.] ist im Ergebnis auch mit Recht davon aus-gegangen, dass das angegriffene Zeichen sich infolge seiner Benutzung in den maßgeblichen Verkehrskreisen durchgesetzt hat (§
8 Abs.
3 [X.]).

aa) Die Frage, ob eine Marke sich infolge ihrer Benutzung im Verkehr im Sinne von §
8 Abs.
3 [X.] durchgesetzt hat, ist aufgrund einer [X.] der Gesichtspunkte zu beurteilen, die zeigen können, dass die Marke die Eignung erlangt hat, die in Rede stehende Ware als von einem bestimmten Un-ternehmen stammend zu kennzeichnen und diese Ware damit von den Waren anderer Unternehmen zu unterscheiden ([X.], Urteil vom 4.
Mai 1999

108/97 und [X.]/97, [X.]. 1999, [X.] = [X.], 723 Rn.
54

[X.]; [X.], [X.], 776 Rn.
40
f.
[X.] Spar-kassen-
und Giroverband/[X.] [[X.]]; [X.], Beschluss vom 19.
Januar 2006
I
ZB
11/04, [X.], 760 Rn.
20 = [X.], 1130

[X.]; Beschluss vom 25.
Oktober 2007
I
ZB
22/04, [X.], 510 Rn.
23 = [X.], 791
Milchschnitte). Die Verkehrsbefragung ist dabei nur eines von mehreren möglichen Mitteln zur Feststellung der [X.]. Zu berücksichtigen
sind weiter der
von der Marke gehaltene Marktanteil, die Intensität, die geographische Verbreitung, die Dauer der Benutzung der Marke, der Werbeaufwand des Unternehmens für die Marke sowie Erklärungen von Industrie-
und Handelskammern und von anderen Berufsverbänden ([X.], [X.], 723 Rn.
51
[X.]; [X.], 776 Rn.
41

[X.] Sparkassen-
und Giroverband/[X.] [[X.]]; [X.], [X.], 710 Rn.
28
[X.]).

27
28
29
-
13
-
Wenn die Beurteilung der Verkehrsdurchsetzung besondere Schwierig-keiten bereitet, verbietet es das Unionsrecht nicht, die Frage der [X.] durch eine Verbraucherbefragung klären zu lassen ([X.], [X.], 723 Rn.
53 -
[X.]; [X.], Beschluss vom 9.
Juli 2009
I
ZB
88/07, [X.], 138 Rn.
38 = [X.], 260

[X.]), die häufig das zuverlässigste Beweismittel zur Feststellung der Verkehrsdurchsetzung sein wird (vgl. [X.], [X.], 483 Rn.
32
test). Daraus folgt weiter, dass die Verkehrsdurchsetzung im Einzelfall ohne [X.]sbefragung festgestellt werden kann (vgl. [X.], [X.], 776 Rn.
42

[X.] Sparkassen-
und Giroverband/[X.] [[X.]]; [X.]/[X.], [X.], 3. Aufl.,
§
8 Rn.
337).

Die Beurteilung der Verkehrsdurchsetzung wirft besondere Schwierigkei-ten auf, wenn der Markenschutz für ein Zeichen beansprucht wird, das nicht isoliert, sondern nur in Kombination mit anderen [X.] benutzt worden ist. In einem solchen Fall lassen die Umstände, die -
wie Umsätze, Marktanteile und [X.] -
sonst auf eine Verkehrsdurchsetzung hinweisen können, regelmäßig nur darauf schließen, dass die konkrete, durch mehrere Merkmale gekennzeichnete Gestaltung durchgesetzt
ist (vgl. [X.],
[X.], 710 Rn. 29 -
[X.]).

[X.]) Das [X.] hat ausgeführt, der Nachweis einer Durch-setzung der als Marke eingetragenen Farbe für die Waren "zweisprachige Wör-terbücher in Printform" in den maßgeblichen Verkehrskreisen sei auch ohne ein demoskopisches Gutachten bereits aufgrund einer Gesamtschau der von der Markeninhaberin im Anmeldungsverfahren vorgelegten Unterlagen sowie ge-richtsbekannter Umsätze erbracht. Zweisprachige Wörterbücher würden auf dem wirtschaftlich eigenständigen und eng umgrenzten Markt der Wörterbücher als Übersetzungshilfe angeboten. Wegen des herausragenden Marktanteils der 30
31
32
-
14
-
Markeninhaberin in diesem Produktbereich, der Verkaufszahlen, des
jährlichen [X.]
und der [X.] und Dauer der Benutzung der Farbe Gelb für die fraglichen Wörterbücher sei der Nachweis der Verkehrsdurchsetzung erbracht. Jedenfalls sei die Durchsetzung der angegriffenen abstrakten Farb-marke für zweisprachige Wörterbücher in Printform in den maßgeblichen [X.] durch das demoskopische Gutachten der G.

P.

S.

Deutschland vom
Juli 2009 belegt. Diesem Gutachten sei zu entnehmen, dass der [X.] der eingetragenen Farbmarke innerhalb der beteiligten Verkehrskreise bei 66% liege. Diese Ausführungen halten im Ergebnis der rechtlichen Nachprüfung stand.

cc) Die Zusammenschau der Beweismittel zur Marktführerschaft der Markeninhaberin im Produktsegment zweisprachiger Wörterbücher in Printform, zur Dauer der Benutzung der Farbe Gelb sowie die Ergebnisse des [X.] Gutachtens rechtfertigen die Annahme, die angegriffene Marke habe sich im Verkehr durchgesetzt.

(1) Allerdings rügt die Rechtsbeschwerde mit Recht, dass das Bundespa-tentgericht die [X.] der Markeninhaberin als Begründung für die Feststellung herangezogen hat, die angegriffene Marke habe sich im [X.] durchgesetzt.

Die Feststellung der Verkehrsdurchsetzung des angegriffenen Zeichens anhand der Umsätze
und der [X.] der Markeninhaberin kommt vorliegend deshalb nicht in Betracht, weil der gelbe Farbton nach den Feststellungen des [X.] für die zweisprachigen Wörterbücher nie isoliert, sondern nur im Zusammenhang mit dem blauen Buchstaben "L" verwendet worden ist. Die vorgetragenen Umstände lassen in einer solchen Fallgestaltung allein den Schluss auf eine Verkehrsdurchsetzung dieser Ge-33
34
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-
15
-
samtkombination zu (vgl. [X.], Urteil vom 20.
September 2007
I
ZR
94/04, [X.], 1066 Rn.
37 = [X.], 1466
Kinderzeit; Beschluss vom 21.
Februar 2008
I
ZB
70/07, [X.] 2008, 176 Rn.
17
Melissengeist; [X.], [X.], 710 Rn.
37
[X.]; [X.], 138 Rn.
39
[X.]; [X.], 65 Rn.
23
f.
Buchstabe T mit Strich). Auf die von der Rechtsbeschwerde aufgeworfene Frage, ob das [X.] näher hätte feststellen müssen, wie sich der Absatz der Markeninhaberin über den mitgeteilten Zeitraum von elf Jahren verteilt und entwickelt hat, weil nach dem insoweit übereinstimmenden Vorbringen der Beteiligten die Bedeutung von Wörterbüchern in Printform infolge der zunehmenden Konkurrenz elektroni-scher Übersetzungshilfen rückläufig sei, kommt es deshalb nicht an.

(2) Das [X.] hat jedoch im Ergebnis zu Recht ange-nommen, dass sich die Verkehrsdurchsetzung des angegriffenen Zeichens aus dem Umstand ergibt, dass die Markeninhaberin über einen herausragenden Marktanteil von 60% verfügt, dass sie einen gelben Farbton für zweisprachige Wörterbücher seit 1956 und den gelben Farbton der angegriffenen Marke seit 1986 verwendet und außerdem erhebliche Teile des angesprochenen Verkehrs
in der gelben Farbe einen Herkunftshinweis erkennen.

Das [X.] hat ausgeführt, die Verkehrsdurchsetzung der angegriffenen Marke ergebe sich aus dem von der Markeninhaberin bereits im Anmeldungsverfahren vorgelegten Gutachten der G.

vom 28.
Juli 2009 (nach-
folgend: G.
-Gutachten). Das Gutachten, das von einem anerkannten Institut
zur Durchführung von Verkehrsbefragungen stamme, stelle [X.], Repräsentativität der Stichproben sowie den Ablauf der Befragung nachvoll-ziehbar dar. Die angesprochenen Verkehrskreise seien mit den Nutzern von zweisprachigen Wörterbüchern zutreffend bestimmt. Zweisprachige Wörterbü-cher gehörten nicht zu den Gegenständen des täglichen Bedarfs und sprächen 36
37
-
16
-
nur einen Teil der Bevölkerung an. Der bei der Befragung verwendete Begriff der
"zweisprachigen
Wörterbücher" ohne den Zusatz "in Printform" entwerte das Ergebnis nicht. Es sei methodisch richtig, den Befragten nur ein Muster der Farbmarke vorzulegen. Der [X.] betrage nach dem Ergebnis des Gutachtens bei einer statistischen Schwankungsbreite zwischen 66% und 72%. Damit sei die untere Grenzen von 50% überschritten, ein Anteil von 10
Prozentpunkten über der Mindestgrenze stelle einen für die Feststellung der Verkehrsdurchsetzung erforderlichen erheblichen Teil der beteiligten [X.] dar.
Diese Ausführungen halten im Ergebnis den Angriffen der [X.] stand.

[X.]) Die gegen das demoskopische Gutachten vorgebrachten Angriffe der Rechtsbeschwerde greifen nicht durch.

(1) Im Ansatz zutreffend beanstandet die Rechtsbeschwerde allerdings, dass in dem G.
-Gutachten allein die Nutzer von zweisprachigen Wörterbü-
chern als die relevanten Verkehrskreise angesehen worden sind.

Zu den beteiligten Verkehrskreisen gehören in erster Linie die Endab-nehmer der Waren. Neben den aktuellen Käufern sind auch die Personen ein-zubeziehen, die an den Waren interessiert sein können, ohne sie bisher erwor-ben zu haben ([X.], [X.], 760 Rn.
22 -
[X.]). Da zumindest die [X.] in den allgemeinbildenden Schulen Pflichtfach ist und darüber hinaus alle Bevölkerungskreise mit der [X.] oder einzelnen eng-lischen Begriffen konfrontiert werden, die häufig Eingang in die [X.] [X.] gefunden haben, kommt der Kauf oder Gebrauch eines englisch-[X.]n Wörterbuchs, und sei es auch nur, um es an Dritte weiterzugeben (vgl. dazu [X.], [X.], 138 Rn.
38
[X.]), für jedermann in Betracht. Es liegt deshalb nahe, zweisprachige Wörterbücher als Waren des Massenkon-38
39
40
-
17
-
sums anzusehen, bei denen die Gesamtbevölkerung zu den angesprochenen Verkehrskreisen zählt (vgl. [X.], [X.], 1066 Rn.
35
Kinderzeit; [X.], 954 Rn.
26
Kinder
III).

Allerdings verhilft dies der Rechtsbeschwerde nicht zum Erfolg, weil auch unter Einbeziehung der Befragten, die angegeben haben, nie ein zweisprachi-ges Wörterbuch zu benutzen, das [X.] aufgrund der [X.] des G.
-Gutachtens von einem [X.] von mehr als 50% und
damit von einer Verkehrsdurchsetzung der Farbe "Gelb" ausgehen konnte. Ein höherer [X.] ist nicht erforderlich.

Der Senat geht in ständiger Rechtsprechung davon aus, dass für die Feststellung des im Einzelfall erforderlichen [X.]s nicht von [X.] Prozentsätzen auszugehen ist. Entscheidend ist vielmehr, dass ein erhebli-cher Teil der beteiligten Verkehrskreise das Zeichen nicht mehr nur als be-schreibende oder übliche Angabe oder als dekoratives Element, sondern [X.] auch als Herkunftshinweis ansieht. Deshalb kann
sofern nicht beson-dere Umstände eine abweichende Beurteilung rechtfertigen
die untere Grenze für die Annahme einer Verkehrsdurchsetzung anhand eines Meinungsfor-schungsgutachtens nicht unterhalb von 50% angesetzt werden
(vgl. [X.], [X.] vom 1.
März 2001
I
ZB
54/98, [X.], 1042, 1043 = [X.], 1205
[X.] UND [X.]; [X.], [X.], 510 Rn.
24 -
Milchschnitte; [X.], 138 Rn.
41
[X.]). Die Berücksichtigung einer Fehler-toleranz zu Lasten der Markeninhaberin
kommt dabei nicht in Betracht (vgl. [X.], [X.], 483 Rn.
38

test).

Dies steht im Einklang mit der Rechtsprechung des Gerichtshofs der [X.], wonach es für die Feststellung des im Einzelfall erforderli-chen [X.]s entscheidend ist, dass ein erheblicher Teil der betei-41
42
43
-
18
-
ligten Verkehrskreise das Zeichen zumindest auch als Herkunftshinweis ansieht
(vgl. [X.], [X.], 723 Rn.
54
[X.])
und insoweit auch bei einer konturlosen Farbmarke nicht von festen Prozentsätzen [X.] werden kann (vgl. [X.], [X.], 776 Rn.
48
f.
[X.] Spar-kassen-
und Giroverband/[X.] [[X.]]).

Jedenfalls ist im Streitfall ein für die Annahme einer [X.] im Sinne von §
8 Abs.
3 [X.] ausreichender [X.] nach dem G.
-Gutachten gegeben. Von insgesamt 1.231 Befragten gaben 300 an,
nie ein zweisprachiges Wörterbuch zu benutzen. Nur 931 Personen, die häufig, gelegentlich oder selten zweisprachige Wörterbücher benutzen, wurden weiter dazu befragt, ob sie in der Farbe "Gelb" einen Hinweis auf einen ganz bestimm-ten, solche Wörterbücher anbietenden Verlag sehen. Von diesen 931 Befragten sahen 778 -
rund 63% aller Befragten -
in der Farbe einen Hinweis auf einen ganz bestimmten Verlag. 645 Personen konnten darüber hinaus die Klägerin namentlich benennen. Da damit 52% der insgesamt befragten 1.231 Personen
im Zusammenhang mit zweisprachigen Wörterbüchern die Farbe "Gelb" als Hinweis auf die Klägerin angeben konnten, reicht dies im vorliegenden Fall für sich allein schon für die Annahme der Verkehrsdurchsetzung aus.

In diesem Zusammenhang ist ohne
Bedeutung, dass in dem G.
-Gut-
achten die Befragten zusammengefasst sind, die die Markeninhaberin nicht namentlich benennen konnten oder einen anderen Verlag angegeben haben. Von dieser Gruppe hatten nur diejenigen Personen außer Betracht zu bleiben, die einen anderen Verlag als denjenigen der Markeninhaberin angegeben [X.]n. Dieser Fehler des Gutachtens wirkt sich jedoch ausschließlich zu Lasten der Markeninhaberin aus und steht der Annahme einer Verkehrsdurchsetzung daher nicht entgegen (vgl. [X.], [X.], 1110 Rn.
50
Gelbe Wörterbü-cher).
44
45
-
19
-

(2) Die Rechtsbeschwerde macht ohne Erfolg geltend, den Befragten sei eine gelbe Farbfläche ohne Hinweis darauf vorgelegt worden, diese Farbfläche werde normalerweise nur in Verbindung mit dem blauen "L"-Logo der [X.] verwendet.

Ob der Verbraucher gerade in der Marke einen betrieblichen [X.] sieht, kann durch demoskopische Untersuchungen nur [X.] werden, wenn deren Gegenstand die isolierte Marke und nicht die zu-sammen mit weiteren Zeichen verwendete tatsächliche Benutzungsform ist (vgl. [X.], [X.], 710 Rn.
38
f.
[X.]; [X.], 954 Rn.
32

Kinder
III; [X.], 138 Rn.
39
[X.]; zu §
14 [X.] auch [X.], Urteil vom 5.
November 2008
I
ZR
39/06, [X.], 766 Rn.
40 = [X.], 831
Stofffähnchen
I). Die Verkehrsdurchsetzung einer abstrakten Farbmarke kann deshalb nur festgestellt werden, wenn der Verkehr die Farbe an sich als Herkunftshinweis erkennt ([X.] in [X.]/[X.], [X.], 11. Aufl., §
8 Rn. 585). Es ist deshalb richtig, dass den Befragten allein ein Mus-ter der gelben Farbe gezeigt worden ist.

(3) Auch die weiteren Angriffe gegen das G.
-Gutachten verhelfen der
Rechtsbeschwerde nicht zum Erfolg.

Das [X.] hat angenommen, dass für die Ermittlung der Verkehrsdurchsetzung eine Stichprobe mit einer Zahl von 1.231 befragten Per-sonen als hinreichend repräsentativ angesehen werden kann
(vgl. [X.], [X.], 954
Rn.
31

Kinder
III; [X.], [X.], 367, 373).
Das lässt einen Rechtsfehler nicht erkennen.
Dass das [X.] nur 931 Per-sonen zu den Verwendern von zweisprachigen Wörterbüchern gezählt hat, steht der Repräsentativität der Stichprobe nicht entgegen.
46
47
48
49
-
20
-

Ebenso ist es unschädlich, dass nicht ausdrücklich nach Wörterbüchern
in Printform, sondern allgemein nach der Nutzung oder Verwendung "von [X.]" gefragt worden
ist. Selbst wenn man annähme, dass der Verkehr unter "Wörterbüchern" auch elektronische Wörterbücher versteht, wäre dies ein Fehler, der zu einer Erweiterung des [X.] führen und sich im statis-tischen Ergebnis allenfalls zu Ungunsten der Markeninhaberin auswirken [X.]. Soweit die Rechtsbeschwerde in der Antwortmöglichkeit "Nein", "nie" zu der Frage "Nutzen bzw. verwenden Sie zweisprachige Wörterbücher?" eine über-mäßige Einschränkung der angesprochenen Verkehrskreise sieht, gilt dasselbe, weil dieser Verkehrskreis von der weiteren Befragung ausgeschlossen worden
ist.

Auch mit ihrer Rüge, die Interviewer seien in dem Fragebogen angewie-sen worden, am Bildschirm ein "gelbes Kästchen/gelbes Buchcover" anzuzei-gen, kann die Rechtsbeschwerde nicht durchdringen. Wie sich aus dem [X.] ergibt, ist den Befragten kein gelbes Buchcover, sondern die A[X.]ildung eines gelben ([X.] 5) Kästchens gezeigt worden. Damit ist von einer das [X.]ergebnis nicht beeinträchtigenden neutralen Fragestellung auszugehen (vgl. hierzu [X.] in [X.]/[X.] aaO § 8 Rn. 689).

Entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerde ist das Ergebnis des [X.]s auch nicht deshalb in Zweifel zu ziehen, weil in den Fragebögen die Frage gestellt wurde, ob in der gelben Farbe bei zweisprachigen Wörterbüchern ein "Hinweis"
auf einen ganz bestimmten Verlag liegt. Die
Wortwahl bei dieser
Fragestellung ist nicht zu beanstanden (aA [X.] [X.], 844, 847);
sie trägt dem Umstand Rechnung, dass Marken die Funktion haben, auf die be-triebliche Herkunft der durch sie gekennzeichneten Ware oder Dienstleistung hinzuweisen.
50
51
52
-
21
-

Soweit die Rechtsbeschwerde die im Gutachten fehlende Aufschlüsse-lung der Befragungsergebnisse in Tabellen und Listen und die fehlende Be-schreibung der Methodologie möglicher Fehlerquellen beanstandet, hat sie nicht dargelegt, inwieweit der Aussagewert des Gutachtens hierdurch [X.] wäre. Auch wenn dem Gutachten keine detaillierten Tabellen und Lis-ten beigefügt sind, lassen sich der Ablauf und der Inhalt der Befragungen [X.] deutlich nachvollziehen.

ee) Den Ergebnissen des G.
-Gutachtens kann die Rechtsbeschwerde
schließlich nicht die von der Antragstellerin vorgelegte Verkehrsbefragung der I.

GmbH vom 27.
Juli 2012 mit Erfolg entgegenhalten, da darin schon im
methodischen Ansatz unzutreffend nach der tatsächlichen Verwendungsform ("blaues L auf gelbem Grund") gefragt worden ist, nicht hingegen isoliert nach der abstrakten Farbe
"Gelb".

III. Die Rechtsbeschwerde kann auch nicht mit ihrer Auffassung durch-dringen, die angegriffene Marke sei zu löschen, weil sie mit dem Zeitrang der Anmeldung im Jahr 1996 eingetragen worden sei, obwohl sich das demoskopi-sche Gutachten auf eine Verkehrsdurchsetzung im [X.] beziehe.

1. Für die im Eintragungsverfahren (§ 37 Abs. 1, § 41 Satz 1 [X.]) und im [X.] (§ 50 Abs. 1 [X.]) vorzunehmende Prüfung, ob einem Zeichen für die angemeldeten Waren oder Dienstleistungen jegliche Unterscheidungskraft fehlt oder gefehlt hat und es daher von der Eintragung nach §
8 Abs.
2 Nr.
1 [X.] ausgeschlossen oder
entgegen dieser Vor-schrift eingetragen worden ist, ist auf das Verkehrsverständnis im Zeitpunkt der Anmeldung des Zeichens abzustellen ([X.], Beschluss vom 18.
April 2013

I
ZB
71/12, [X.], 1143 Rn.
15 = [X.], 1478
[X.] werden 53
54
55
56
-
22
-
Fakten). Dasselbe gilt für die Prüfung, ob das Schutzhindernis durch [X.] im Sinne von § 8 Abs. 3 [X.] überwunden worden ist. Das folgt aus einer richtlinienkonformen Auslegung des §
8 Abs. 3 [X.]. Die Vorschrift dient der Umsetzung des Art. 3 Abs. 3 [X.]L. Nach Satz 1 dieser Bestimmung wird eine Marke nicht gemäß Art. 3 Abs. 1 Buchst. b, c und [X.] (= § 8 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 [X.]) von der Eintragung ausgeschlossen oder für ungültig erklärt, wenn sie vor der Anmeldung infolge ihrer Benutzung Unterscheidungskraft erworben hat. Nach Art. 3 Abs. 3 Satz 2 [X.]L kön-nen die Mitgliedstaaten darüber hinaus vorsehen, dass die vorliegende Be-stimmung auch dann gilt, wenn die Unterscheidungskraft erst nach der Anmel-dung oder Eintragung erworben wurde. Der [X.] Gesetzgeber hat von der Option des Art. 3 Abs. 3 Satz 2 [X.]L durch § 37 Abs. 2 [X.] Ge-brauch gemacht. Danach setzt die Eintragung einer Marke, bei der ein am [X.] bestehendes Schutzhindernis nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 [X.] später entfallen ist, ein Einverständnis des Anmelders zur Zeitrangverschiebung voraus. Zu den Gründen für einen Fortfall eines Schutzhindernisses nach § 8 Abs. 2 Nr. 1, 2 oder 3 [X.] zählt eine nach dem Anmeldetag erlangte [X.]sdurchsetzung der Marke. Daraus folgt, dass die Eintragung eines originär nicht unterscheidungskräftigen Zeichens mit der Priorität des [X.] eine Verkehrsdurchsetzung zu diesem Zeitpunkt erfordert. Andernfalls ist die Marke entgegen § 8 Abs. 2 und 3 [X.] eingetragen worden ([X.], [X.], 483 Rn.
21
test).

Nach § 50 Abs. 1 und 2 [X.]
kann eine Marke wegen fehlender Un-terscheidungskraft nur gelöscht werden, wenn sie entgegen §§ 3, 7 oder 8 [X.]
eingetragen worden ist und das Schutzhindernis im Zeitpunkt der Entscheidung über den Löschungsantrag noch besteht. Daraus folgt, dass eine Löschung der Marke nicht mehr in Betracht kommt, wenn die fehlende [X.] nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.]
durch eine nachträgliche [X.]
-
23
-
kehrsdurchsetzung im Zeitpunkt
der Entscheidung über den Löschungsantrag überwunden worden ist (vgl. [X.], [X.], 954
Rn. 12
und 18 -
Kinder III; [X.], 483 Rn.
21
test). Sofern dies der Fall ist, kann offen bleiben, ob die Marke im Zeitpunkt der Anmeldung zu Unrecht eingetragen worden ist (vgl. [X.]/[X.]
aaO §
50 Rn.
16; [X.], [X.], 775, 779).

2. Das [X.] hat ausgeführt, das Eintragungshindernis der fehlenden Unterscheidungskraft sei bereits bei Anmeldung des Zeichens auch ohne demoskopischen
Nachweis überwunden gewesen. Dies ergebe sich aus dem jahrzehntelangen Marktauftritt der Markeninhaberin mit der Farbe Gelb und ihrer Stellung als Marktführerin für zweisprachige Wörterbücher. Jedenfalls ließen die Ergebnisse des Gutachtens aus dem [X.] Rückschlüsse auf den [X.] der angegriffenen Marke im Zeitpunkt der Anmeldung im Jahr 1996 zu. Im vorliegenden Fall rechtfertigten konkrete Anhaltspunkte Schätzungen auch für den lange zurückliegenden Anmeldezeitpunkt. Der eng begrenzte inländische Markt der zweisprachigen Wörterbücher sei in den ver-gangenen Jahrzehnten durch eine langjährig gleichbleibende Präsenz weniger Anbieter geprägt gewesen. Die Markeninhaberin behaupte sich bereits seit 1956 mit gelben zweisprachigen Wörterbüchern auf diesem Markt. Ihre [X.] würden seit Jahrzehnten im Sprachunterricht an [X.]n Schulen verwendet. Seit der Verbreitung von mobilen Internetzugängen und der damit einhergehenden erleichterten Verfügbarkeit von elektronischen Wörterbüchern habe es einen Umsatzrückgang für gedruckte Wörterbücher gegeben. Deshalb sei davon auszugehen, dass die in der Verkehrsbefragung von 2009 [X.] Bekanntheit auch schon im Zeitpunkt der Anmeldung bestanden habe und das Hindernis der fehlenden Unterscheidungskraft bereits zu jenem Zeitpunkt gemäß §
8 Abs.
3 [X.] überwunden gewesen sei. Eine Prioritätsverschie-bung gemäß §
37 Abs.
2 [X.] sei deshalb nicht notwendig gewesen. Diese Auffassung ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.
58
-
24
-

3. Die Annahme der Verkehrsdurchsetzung im Jahre 2009 kann aus-nahmsweise auf den Tag der Anmeldung im Jahr 1996 zurückbezogen werden.

a) Zutreffend ist das [X.] von dem Grundsatz [X.], dass größere Zeiträume zwischen Anmeldetag und Zeitpunkt der Er-stattung eines demoskopischen Gutachtens die Annahme ausschließen, das Gutachtenergebnis könne auf den Anmeldetag zurückbezogen werden (vgl. [X.], [X.], 766 Rn.
40
Stofffähnchen
I). Jedenfalls in [X.], in denen der
zwischen Anmeldung und Gutachtenerstellung liegende
Zeitraum zu einer Änderung des Marktes
und der Produkte
und damit zur Be-nutzungslage des in Streit stehenden Zeichens führen kann, kommt eine Rück-beziehung über längere Zeit
nicht in Betracht.
Etwas anderes kann nur in be-sonderen, an strenge Voraussetzungen geknüpften
Fallgestaltungen gelten. Davon ist auszugehen, wenn in speziellen [X.] die in Frage ste-henden Produkte sich nicht rasch ändern und die Marktentwicklung über [X.] Zeit zuverlässig beurteilt werden kann ([X.] in [X.]/[X.] aaO §
8 Rn. 662 f.).

b) Das [X.] hat ohne Rechtsfehler angenommen, ein solcher Ausnahmefall liege vor. Diese Beurteilung
liegt im Wesentlichen auf tatrichterlichem Gebiet. Sie kann daher im Rechtsbeschwerdeverfahren nur [X.] überprüft werden, ob der Tatrichter einen zutreffenden Rechtsbegriff zu-grunde gelegt und entsprechend den Denkgesetzen und der allgemeinen Le-benserfahrung geurteilt hat und das gewonnene Ergebnis von den getroffenen Feststellungen getragen wird.
Das ist hier der Fall. Die Rechtsbeschwerde zeigt keinen Verstoß gegen die Denkgesetze und die allgemeine Lebenserfahrung auf. Ein solcher Verstoß ist auch nicht ersichtlich. Das [X.] ist von seit vielen Jahren gleichbleibenden Marktverhältnissen und einer im Hin-59
60
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-
25
-
blick auf das Aufkommen elektronischer Wörterbücher rückläufigen Marktent-wicklung für zweisprachige Wörterbücher in Printform ausgegangen. Von Be-deutung für die Beurteilung ist weiter der hohe Marktanteil der Markeninhaberin,
die außerordentlich lange Marktpräsenz mit gelben Wörterbüchern und der [X.] von mehr als 50% aller Befragten, die eine namentliche Zuordnung zur Mar-keninhaberin vornehmen konnten. Bei einer solchen Sachlage ist die Annahme nicht erfahrungswidrig, dass die Feststellung der Verkehrsdurchsetzung der angegriffenen Marke im Jahr
2009 die Annahme einer Verkehrsdurchsetzung schon im Jahr 1996 rechtfertigt.

4. Danach kommt es nicht mehr auf die Frage an,
ob der Löschung der angegriffenen Marke gemäß §
50 Abs.
2 Satz
1 [X.]

entgegensteht, dass sich das Zeichen im Zeitpunkt der Entscheidung über den Löschungsantrag bei den beteiligten Verkehrskreisen durchgesetzt hatte,
und ob die nach dem G.
-
Gutachten im Juli 2009 festgestellte Verkehrsdurchsetzung auch
noch im Zeit-punkt der Entscheidung des [X.] im Jahr 2013 bestanden hat (vgl. hierzu [X.], [X.], 954
Kinder
III; [X.], 138
[X.]). Da die Voraussetzungen einer Eintragung der angegriffenen Marke mit Priorität des [X.] vorliegen, kommt es ferner nicht auf die Bedeu-tung des Urteils
des Gerichtshofs der [X.] vom 19.
Juni 2014 ([X.]/13 und [X.]/13, [X.], 776
[X.] Sparkassen-
und Giro-verband/[X.] [[X.]]) für die Feststellungslast zur [X.]sdurchsetzung im Löschungsverfahren an (vgl. [X.], [X.] 2014, 323; vgl. zu den Vorlageersuchen des [X.]
auch v.
Mühlen-dahl, [X.], 775, 779).

[X.] Im vorliegenden Verfahren stellen sich keine entscheidungserhebli-chen Fragen zur Auslegung des Unionsrechts, die ein Vorabentscheidungser-suchen an den Gerichtshof der [X.] erfordern. Die im Streitfall 62
63
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26
-
maßgeblichen Kriterien für die Prüfung, ob das angegriffene Zeichen infolge Benutzung Unterscheidungskraft erworben hat, sind durch die angeführte Rechtsprechung des Gerichtshofs der [X.] geklärt. Die [X.], ob die konkrete Streitmarke die entsprechenden [X.] erfüllt, ist Aufgabe der mit dem Eintragungs-
und Löschungsverfahren befassten Ämter und Gerichte der Mitgliedstaaten (vgl. [X.], [X.], 723 Rn.
51
ff.
[X.]).

V. Danach ist die Rechtsbeschwerde auf Kosten der Antragstellerin (§
90 Abs.
2 Satz
1 [X.]) zurückzuweisen.

Büscher
Schaffert
Kirchhoff

Löffler
Schwonke
Vorinstanz:
[X.], Entscheidung vom 05.08.2013 -
29 W(pat) 90/12 -

64