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BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
I [X.]/13
Verkündet am:
9. Juli 2015
Führinger
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsbeschwerdeverfahren
Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
[X.]-Blau
[X.] § 8 Abs. 3, § 50
a)
Bei der Prüfung der Verkehrsdurchsetzung einer abstrakten Farbmarke (§ 8 Abs. 3 [X.]) ist zu berücksichtigen, dass aus der Bekanntheit in dieser Farbe gestal-teter Produkte nicht notwendig folgt, dass die Produktaufmachung in gleichem Um-fang als Herkunftshinweis aufgefasst wird. Ergibt jedoch eine Verkehrsbefragung einen [X.] von mehr als 50%, so kann -
ebenso wie im Falle einer dreidimensionalen Marke -
auf eine markenmäßige Verwendung der konturlosen Farbe durch den Markeninhaber geschlossen werden (Fortführung von [X.], [X.] vom 9. Juli 2009
I
ZB
88/07, [X.], 138 Rn. 34 = [X.], 260
-
ROCHER-Kugel).
b)
Für den Nachweis der Verkehrsdurchsetzung einer Marke, deren Eintragung für einen Oberbegriff von Waren und Dienstleistungen begehrt wird, der eine Vielzahl nach Anwendungszweck und Zielgruppe verschiedenartiger Produktbereiche um-fasst, ist erforderlich, dass sich ein hinreichender [X.] für die ein-zelnen Waren-
und Dienstleistungsuntergruppen ergibt, die der Oberbegriff um-fasst.
c)
Es stellt einen methodischen Mangel eines demoskopischen Gutachtens über die Verkehrsdurchsetzung einer abstrakten einfarbigen Farbmarke dar, wenn den [X.] eine Farbkarte vorgelegt wird, auf der die Farbfläche in einer anderen Far-be umrandet ist, und nicht ausgeschlossen werden kann, dass durch die [X.] das Ergebnis des Gutachtens beeinflusst worden ist.
[X.], Beschluss vom 9. Juli 2015 -
I [X.]/13 -
[X.]
-
2
-
Der I.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhand-lung vom 2. April 2015
durch [X.] Dr.
Büscher, [X.], Dr.
Kirchhoff, die Richterin Dr.
Schwonke
und den Richter Feddersen
beschlossen:
Auf die Rechtsbeschwerde der Markeninhaberin wird der [X.] des 24. [X.]s ([X.]) des Bundes-patentgerichts vom 19. März 2013 aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das [X.] zurückverwiesen.
-
3
-
Gründe:
I. Für die Markeninhaberin ist seit dem 12.
November 2007 die am 30.
November 2005
angemeldete abstrakte Farbmarke Nr.
305
71
072
"Blau" ([X.])
für "Mittel zur Körper-
und Schönheitspflege, nämlich Haut-
und Körperpflege-produkte"
(Klasse
3) als verkehrsdurchgesetztes Zeichen eingetragen.
Die Antragstellerin hat beim Deutschen Patent-
und Markenamt die Lö-schung der Marke mit der Begründung beantragt, die Voraussetzungen der Verkehrsdurchsetzung der nicht unterscheidungskräftigen und freihaltebedürfti-gen Marke lägen nicht vor. Die Markeninhaberin hat dem Löschungsantrag wi-dersprochen.
Das Deutsche Patent-
und Markenamt hat die Löschung der Marke [X.]. Die dagegen eingelegte Beschwerde der Markeninhaberin
ist ohne Erfolg geblieben ([X.], [X.], 185). Hiergegen wendet sich die [X.]ninhaberin
mit der vom [X.] zugelassenen Rechtsbeschwer-de, deren Zurückweisung die Antragstellerin
beantragt.
II. Das [X.] hat angenommen, dass [X.] gemäß §
50 Abs.
1 und 2 [X.]
vorliegen. Zur Begründung hat es ausge-führt:
1
2
3
4
-
4
-
Dem angegriffenen Zeichen fehle von Haus aus die für eine Eintragung erforderliche Unterscheidungskraft
(§
8 Abs.
2 Nr.
1 [X.]). Zudem sei es freihaltebedürftig
(§
8 Abs.
2 Nr.
2 [X.]). Diese Schutzhindernisse seien weder im Eintragungszeitpunkt noch im Zeitpunkt der Entscheidung über den Löschungsantrag infolge
Verkehrsdurchsetzung gemäß
§
8 Abs.
3 [X.] überwunden worden. Hierzu fehle es bereits an einer markenmäßigen Benut-zung der Farbe Blau durch die Markeninhaberin. Der selbständige [X.] trete nicht erkennbar hervor.
Die blaue Farbe diene nur als dekorativer Hintergrund einer bekannten Wortmarke sowie als Sachhinweis.
Dies entspre-che
auch den Gepflogenheiten auf dem betreffenden [X.]. Zudem werde das Zeichen in stets wechselnden Anteilen in Verbindung mit der Farbe Weiß verwendet. Die Ergebnisse der von der Markeninhaberin vorgelegten Verkehrsbefragung genügten nicht, um eine
Verkehrsdurchsetzung
zu belegen, die im Streitfall einen [X.] von mindestens 75% erfordere.
III. [X.] führt zur Aufhebung des angefochtenen [X.]es und zur Zurückverweisung an das [X.].
1. Die ohne Beschränkung auf einen abgrenzbaren Teil zugelassene Rechtsbeschwerde eröffnet dem Rechtsbeschwerdegericht die volle rechtliche Nachprüfung des angefochtenen Beschlusses, ohne dass dieses auf die Ent-scheidung der als Zulassungsgrund angeführten Rechtsfragen
beschränkt ist (vgl. [X.],
Beschluss vom 6.
Juli 1995
I
ZB
27/93, [X.]Z 130, 187, 191
Füllkörper; Beschluss vom 16.
Juli 2009
I
ZB
53/07, [X.]Z 182, 325 Rn.
14
Legostein; Beschluss vom 10. Juli 2014 -
I [X.], [X.], 872 Rn. 8 = [X.], 1062 -
Gute Laune Drops).
2. Eine Marke wird nach § 50 Abs. 1 und 2 Satz 1 [X.] auf Antrag wegen Nichtigkeit gelöscht, wenn sie entgegen § 8 [X.] eingetragen wor-5
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8
-
5
-
den ist und das Schutzhindernis im Sinne von § 8 Abs. 2 Nr. 1 bis 9 [X.] auch noch im Zeitpunkt der Entscheidung über den Antrag auf Löschung [X.].
Das [X.] hat bei seiner Prüfung, ob die Marke trotz [X.] registriert worden ist, den Eintragungszeitpunkt zugrunde gelegt. Der [X.] hat jedoch nach dem angefochtenen Beschluss des [X.]s entschieden, dass für die im Eintragungsverfahren (§ 37 Abs. 1, § 41 Satz 1 [X.]) und im [X.] (§ 50 Abs. 1 [X.]) vorzunehmende Prüfung der Schutzhindernisse auf den Zeitpunkt der Anmeldung des Zeichens und das zu diesem Zeitpunkt bestehende [X.] abzustellen ist (vgl. [X.],
Beschluss vom 18.
April 2013
I
ZB
71/12, [X.], 1143 Rn. 15 = [X.], 1478 -
Aus Akten werden Fakten; Beschluss vom 17.
Oktober 2013 -
I
ZB
65/12, [X.], 483 Rn.
21 = [X.], 438 -
test). Danach hat das [X.] seiner Prüfung zwar nicht den richtigen Zeitpunkt zugrunde gelegt.
Dies wirkt sich vorliegend aber nicht aus. Die Beteiligten haben nicht geltend gemacht, dass sich das [X.] im Zeitraum zwischen der Anmeldung
(30.
November 2005) und der Eintragung
(12.
November 2007) verändert hat. Dafür ist auch nichts ersichtlich.
3. Das [X.] hat im Ergebnis zutreffend angenommen, dass das
angegriffene Zeichen von Haus aus nicht über das für eine Eintragung
erforderliche Mindestmaß an Unterscheidungskraft verfügt (§
8 Abs.
2 Nr.
1 [X.]).
a)
Unterscheidungskraft im Sinne von §
8 Abs.
2 Nr.
1 [X.] ist die einer Marke innewohnende (konkrete) Eignung, vom Verkehr als Unterschei-dungsmittel aufgefasst zu werden, das die in Rede stehenden Waren oder Dienstleistungen als von einem bestimmten Unternehmen stammend kenn-zeichnet und die Waren oder Dienstleistungen damit von denjenigen anderer 9
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-
6
-
Unternehmen unterscheidet (vgl. [X.], Urteil vom 21.
Januar 2010
C8/08, [X.]. 2010, [X.] = [X.], 228 Rn.
33
Audi/[X.] [Vorsprung durch Technik]; [X.], Beschluss vom 21.
Dezember 2011
I
ZB
56/09, [X.], 270 Rn.
8 = [X.], 337
Link economy; Beschluss vom 4.
April 2012
I
ZB
22/11, [X.], 1143 Rn.
7
= [X.], 1396
[X.]; Beschluss vom 22.
November 2012
I
ZB
72/11, [X.], 731 Rn.
11 = [X.], 909
[X.]; Beschluss vom 23. Oktober 2014 -
I [X.], [X.], 581 Rn. 9 = [X.], 726 -
[X.]). Die Hauptfunktion der Marke
besteht darin, die Ursprungsidentität der gekennzeichneten Waren oder Dienst-leistungen zu gewährleisten. Da allein das Fehlen jeglicher Unterscheidungs-kraft ein Eintragungshindernis begründet, ist ein großzügiger Maßstab anzule-gen, so dass jede auch noch so geringe Unterscheidungskraft genügt, um das Schutzhindernis zu überwinden ([X.], Beschluss vom 4.
Dezember 2008
I
ZB
48/08, [X.], 778 Rn.
11 = [X.], 813
Willkommen im Le-ben; Beschluss vom 24.
Juni 2010
I
ZB
115/08, [X.], 1100 Rn.
10 =
[X.], 1504
[X.]!; [X.], [X.], 872 Rn. 12 -
Gute Laune Drops; [X.], 581 Rn. 9 -
[X.]).
Diese Grundsätze finden auch bei der Beurteilung der [X.], bei denen kein strengerer Maßstab anzule-gen ist als bei anderen Markenformen
(vgl. [X.], Urteil vom 21.
Oktober 2004
[X.]/02, [X.]. 2004, [X.] = [X.]. 2005, 227 Rn.
78
Farbe Orange; Urteil vom 19.
Juni 2014
[X.]/13 und [X.]/13, [X.], 776 Rn.
46 = [X.], 940
[X.] Sparkassen-
und Giroverband/[X.] [[X.]]).
Allerdings ist bei bestimmten Markenkategorien zu be[X.], dass sie vom Verkehr nicht notwendig in gleicher Weise wahrgenommen werden wie eine herkömmliche Wort-
oder Bildmarke, die ein gesondertes Zei-chen darstellt und vom Erscheinungsbild der gekennzeichneten Ware unab-hängig ist. Häufig schließen Verbraucher aus der Form der Ware oder ihrer 11
-
7
-
Verpackung oder aus der Farbe eines Produkts nicht auf die Herkunft der Ware aus einem bestimmten Unternehmen ([X.], Urteil vom 6.
Mai 2003
104/01, [X.]. 2003, [X.] = [X.], 604
Rn.
65 -
[X.]; Urteil vom 24.
Juni 2004
[X.], [X.]. 2004, [X.] = GRUR 2004, 858 Rn.
39
Heidel-berger Bauchemie; [X.], [X.]. 2005, 227 Rn.
78 -
Farbe Orange; [X.], Beschluss vom 19.
November 2009 -
I
ZB
76/08, [X.], 637 Rn.
12 = [X.], 888
Farbe gelb; [X.], [X.], 581 Rn. 10 -
[X.]). Zudem ist bei abstrakten Farbmarken auch im Rahmen der Prüfung des Schutzhindernisses mangelnder Unterscheidungskraft das Allgemeininteresse an der freien Verfügbarkeit der Farben für andere Wirtschaftsteilnehmer zu be-rücksichtigen (vgl. [X.], [X.], 604 Rn.
60
[X.]; GRUR 2004, 858 Rn.
41
Heidelberger Bauchemie).
Dementsprechend ist auch
bei Zugrundelegung
des beschriebenen großzügigen [X.] davon auszugehen, dass abstrakten Farbmar-ken
die erforderliche Unterscheidungskraft im Allgemeinen fehlt. Bei solchen Marken
ist deshalb regelmäßig zu prüfen, ob besondere Umstände vorliegen, die gleichwohl die Annahme rechtfertigen, die angemeldete Marke sei [X.]
(vgl. [X.],
[X.], 604 Rn.
66 und 71
[X.]; [X.]. 2005, 227 Rn.
79 -
Farbe Orange; [X.], [X.], 637 Rn.
13 und 29
Farbe gelb).
Solche Umstände, die für die Unterscheidungskraft einer [X.] Farbmarke sprechen, können darin bestehen, dass die Zahl der Waren oder Dienstleistungen, für die die Marke angemeldet ist, sehr gering und der maß-gebliche Markt sehr spezifisch ist (vgl. [X.], [X.], 604 Rn. 66 und 71
[X.]; [X.]. 2005, 227 Rn. 79 -
Farbe Orange; [X.], [X.], 637 Rn. 13 und 29 -
Farbe gelb).
12
-
8
-
b) Das [X.]
hat seiner Annahme, der angegriffenen Marke habe die originäre Unterscheidungskraft gefehlt, allerdings
einen fal-schen rechtlichen Maßstab zugrunde gelegt. Die getroffenen tatsächlichen Feststellungen rechtfertigen aber das vom [X.] gefundene Er-gebnis.
aa) Das [X.] ist davon ausgegangen, originäre Unter-scheidungskraft einer abstrakten Farbmarke könne nur angenommen werden, wenn die drei folgenden Voraussetzungen kumulativ vorlägen: (1) Es sei ein sehr spezifischer Markt betroffen, der nur einen überschaubaren Bereich von Waren betreffe. (2) Die Verwendung von Farben in diesem Markt sei entweder überhaupt unüblich oder zumindest die konkrete Farbe äußerst ungewöhnlich. (3) Der Verkehr sei durch eine entsprechende Branchenübung langfristig an eine Verwendung von Farben als Kennzeichnungsmittel gewöhnt. Dem kann nicht zugestimmt werden.
Die Annahme des [X.]s, die angeführten [X.] müssten kumulativ vorliegen, steht nicht im Einklang mit dem Erfordernis, die Prüfung des Schutzhindernisses mangelnder Unterscheidungskraft umfas-send anhand aller relevanten Umstände des Einzelfalls vorzunehmen ([X.], [X.], 604 Rn.
71 und 76
[X.]; [X.], [X.], 637 Rn.
29
Farbe gelb). Zudem schließen sich das zweite und dritte Prüfkriterium teilwei-se aus. Ist die Verwendung von Farben auf dem Markt unüblich,
kann der [X.] nicht durch eine entsprechende Branchenübung langfristig an eine Ver-wendung von Farben als Kennzeichnungsmittel gewöhnt sein.
bb) Die Feststellungen des [X.]s tragen jedoch bei An-legung des zutreffenden rechtlichen Maßstabs die Annahme, dass die angegrif-fene Marke originär nicht unterscheidungskräftig ist. Das [X.] 13
14
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9
-
hat anhand einer Reihe von Verwendungsbeispielen festgestellt, dass viele un-terschiedliche Farben auf dem Produktsektor der Haut-
und Körperpflegepro-dukte zu dekorativen Zwecken verwendet und von verschiedenen Herstellern auch als Sachhinweis eingesetzt werden. Dunkle Blautöne würden etwa als Hinweis auf Produkte der Nachtpflege oder auf die Zielgruppe der Männer bei Haut-
und Körperpflegeprodukten verwendet. Darüber hinaus würden Farben zur Unterscheidung gleichartiger Produkte desselben Herstellers nach ihren verschiedenen Anwendungsbereichen oder Geruchsrichtungen und Inhaltsstof-fen eingesetzt. Demgegenüber gäbe es nur einzelne Hersteller, die zur Ausge-staltung ihrer Produktverpackungen einen einheitlichen Farbauftritt benutzten. Der Verkehr sehe den beanspruchten Farbton ohne Verkehrsdurchsetzung nicht als Hinweis auf die Herkunft der Produkte aus einem bestimmten Unter-nehmen an. Auf der Grundlage dieser Feststellungen, die die Mitglieder des [X.]s als Angehörige der angesprochenen Verkehrskreise tref-fen konnten, verfügt die Streitmarke nicht über originäre Unterscheidungskraft.
4. Zu Recht hat das [X.] weiter angenommen, dass das Schutzhindernis nach §
8 Abs.
2 Nr.
2 [X.] vorliegt.
a)
Nach §
8 Abs.
2 Nr.
2 [X.] sind Marken unter anderem von der Eintragung ausgeschlossen, wenn sie ausschließlich aus Zeichen oder Anga-ben bestehen, die im Verkehr zur Bezeichnung der Art, der Beschaffenheit, der Menge, der Bestimmung oder sonstiger Merkmale der Waren dienen können. Bei
Farbmarken kommt das Allgemeininteresse an der freien Verfügbarkeit von Farben in diesem Zusammenhang besonders zum Tragen ([X.], [X.],
604 Rn.
54
ff.
[X.]; [X.] in [X.]/[X.], [X.], 11.
Aufl., §
8 Rn.
524;
v.
Gamm
in Büscher/[X.]/[X.],
Gewerblicher Rechtsschutz
Ur-heberrecht
Medienrecht,
3. Aufl., §
8 [X.] Rn.
68).
Die Schutzschranke des §
8 Abs.
2 Nr.
2 [X.] erfasst Farbmarken, wenn die Farbe sich aus der 17
18
-
10
-
Natur der einschlägigen Ware ergibt, weil sie Aussagen über konkrete Eigen-schaften der Ware bereithält
oder
wenn die Farbe ausschließlich oder im [X.] sachbezogene Aussagen enthält, weil sie zur Darstellung der Ware oder deren Beschaffenheit verwendet wird ([X.] in [X.]/[X.] aaO
§
8 Rn.
525
f.). Die Anwendung dieser Vorschrift setzt tatsächliche Feststellungen dazu voraus, dass der Verkehr eine Beschreibung bestimmter Eigenschaften gerade der
Verwendung der Farbe im Zusammenhang mit der Ware entnimmt oder dies vernünftigerweise zu erwarten ist ([X.], Beschluss vom [X.] 2001 -
I [X.]/99,
GRUR 2002, 538, 539
f.
= WRP 2002, 452
f.
-
grün einge-färbte [X.]; v.
Gamm
in Büscher/[X.]/[X.] aaO §
8 [X.]
Rn.
68).
b)
Das [X.] hat festgestellt,
dass verschiedene Herstel-ler dunkle Blautöne, die der von der Markeninhaberin beanspruchten Farbe "Blau ([X.])" ähnlich sind,
als Hinweis auf Produkte der Nachtpflege oder auf Haut-
und Körperpflegeprodukte für Männer
verwenden.
Diese Feststellungen tragen die Annahme des [X.] nach §
8 Abs.
2 Nr.
2 [X.]. Danach entnimmt der Verkehr der Farbe unmit-telbar produktbeschreibende Informationen. Deshalb erfordert das [X.], die fragliche Farbe vom Markenschutz freizuhalten, um die Gestal-tungsfreiheit für andere Wirtschaftsteilnehmer auf dem betroffenen [X.] nicht ungebührlich einzuschränken.
Ohne Erfolg rügt die Rechtsbeschwerde, das [X.] habe keine diese Annahme rechtfertigenden Feststellungen getroffen. Die Ausfüh-rungen des [X.]s zum beschreibenden Gehalt der Farbe Blau beziehen sich auch ohne ausdrückliche Bezugnahme nach dem [X.] der Entscheidung auf die vorangegangenen Feststellungen zur 19
20
21
-
11
-
fehlenden originären Unterscheidungskraft, in denen das hier maßgebliche [X.] festgestellt worden ist. Die Eignung zur beschreibenden Aus-sage konnte das [X.] aufgrund eigener Sachkunde und Le-benserfahrung treffen. Verstöße gegen die Denkgesetze und Erfahrungssätze, die im Rechtsbeschwerdeverfahren allein gelten gemacht werden können, hat die Rechtsbeschwerde nicht aufgezeigt. Mit der Rüge, die Annahme eines be-schreibenden Hinweises sei fernliegend, wenn verschiedene Hersteller einen bestimmten Farbton für sehr unterschiedliche Verwendungsformen nutzten, setzt die Rechtsbeschwerde lediglich ihre eigene Sichtweise an die Stelle des vom [X.] festgestellten Verkehrsverständnisses.
5. [X.] hat jedoch Erfolg, soweit sie sich gegen die Beurteilung des [X.]s richtet, die [X.] nach §
8 Abs.
2 Nr.
1 und 2 [X.] seien nicht im Wege der Verkehrsdurchsetzung im Sinne von §
8 Abs.
3 [X.] überwunden.
a)
Eine Verkehrsdurchsetzung als Herkunftshinweis setzt grundsätzlich eine Verwendung der Kennzeichnung als Marke, also eine markenmäßige Ver-wendung und damit nicht lediglich eine beschreibende Benutzung voraus. Die Tatsache, dass die Ware oder Dienstleistung als von einem bestimmten Unter-nehmen herrührend erkannt wird, muss auf der Benutzung des Zeichens als Marke beruhen, also auf einer Benutzung, die dazu dient, dass die angespro-chenen Verkehrskreise die Ware oder Dienstleistung als von einem bestimmten Unternehmen stammend identifizieren (vgl. [X.], Urteil vom 18.
Juni 2002
299/99, [X.]. 2002, [X.] = GRUR 2002, 804 Rn.
64
-
Philips/[X.]; [X.], [X.], 776 Rn.
40
-
[X.] Sparkassen-
und Giroverband/[X.] [[X.]]; [X.], Beschluss vom 21.
Februar 2008 -
I
ZB
24/05, [X.], 710 Rn.
23 = [X.], 1087 -
[X.]; Beschluss 22
23
-
12
-
vom 23.
Oktober 2008 -
I
ZB
48/07, [X.], 669 Rn.
18 = [X.], 815 -
POST
II).
Bei der Verwendung einer Farbe in der Werbung oder auf der Ware oder deren Verpackung kann davon nur ausnahmsweise ausgegangen werden. Die angesprochenen Verkehrskreise sind es in vielen Produktbereichen und Dienst-leistungssektoren nicht gewohnt, der Verwendung einer Farbe in der Werbung oder auf einer Warenverpackung ohne Hinzutreten von graphischen Elementen oder Wortelementen einen Herkunftshinweis zu entnehmen, weil eine Farbe als solche in der Regel nicht zur Kennzeichnung der Herkunft aus einem bestimm-ten Unternehmen, sondern nur als Gestaltungsmittel verwendet wird (vgl. [X.], Urteil vom 18.
September 2014 -
I
ZR
228/12, [X.], 1101 Rn.
23
= [X.], 1314
-
Gelbe Wörterbücher; [X.], 581 Rn. 15
[X.], jeweils mwN). Eine Ausnahme von diesem Grundsatz kommt aber in [X.], wenn der Verkehr aufgrund von Kennzeichnungsgewohnheiten auf dem in Rede stehenden [X.] oder Dienstleistungssektor an die Verwendung von Farben als Kennzeichnungsmittel gewöhnt ist (vgl. [X.], [X.], 637 Rn.
28
Farbe gelb) oder wenn die Farbe im Rahmen aller sonstigen Elemente in einer Weise hervortritt, dass die angesprochenen Verkehrskreise sie als Pro-duktkennzeichen verstehen (vgl. [X.], Urteil vom 7.
Oktober 2004 -
I
ZR
91/02, [X.], 427, 428 = [X.], 610
Lila-Schokolade).
Die Beurteilung, ob eine Warengestaltung oder Warenverpackung vom Verkehr als Herkunftshinweis verstanden und somit markenmäßig verwendet wird, obliegt im Wesentlichen dem Tatrichter (vgl. [X.], Urteil vom 3. Februar 2005 [X.], [X.], 414, 415 = [X.], 610 [X.] Schaumgebäck; Urteil vom 25. Januar 2007 -
I [X.], [X.]Z 171, 89 Rn. 23 Pralinenform I). Im Rechtsbeschwerdeverfahren ist daher nur zu prüfen, ob der Tatrichter den Rechtsbegriff zutreffend erfasst und entsprechend den 24
25
-
13
-
Denkgesetzen und der allgemeinen Lebenserfahrung geurteilt hat und ob alle wesentlichen Umstände berücksichtigt sind und das gewonnene Ergebnis von den getroffenen Feststellungen getragen wird.
b) Auch unter Zugrundelegung dieses [X.] hält die An-nahme des [X.]s, die Markeninhaberin habe die Farbe Blau nicht markenmäßig verwendet, der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.
aa) Das [X.] hat angenommen, die Markeninhaberin habe den verwendeten Blauton auf ihren Produktverpackungen nicht marken-mäßig benutzt. Den Benutzungsnachweisen sei zu entnehmen, dass die [X.]ninhaberin verschiedene Farben und Blautöne als dekorative Hintergrundfar-be ihrer Produkte verwende. Sie benutze die Farbe Blau nie ohne die Farbe Weiß. Der Verkehr habe deshalb keinen Anlass, den isolierten Blauton als ei-genständigen Hinweis auf die Herkunft der Waren aus einem bestimmten Un-ternehmen aufzufassen. Das vorgelegte demoskopische Gutachten der I.
-
GmbH aus dem [X.] belege keine Verkehrsdurchsetzung, weil sich [X.] ein [X.] von 54,85% ergebe. Dieser liege weit unter dem Wert von 75%, der für eine Verkehrsdurchsetzung einer abstrakten Farbmarke der vorliegenden Art zu fordern sei.
bb) Gegen diese Beurteilung wendet sich die Rechtsbeschwerde mit [X.]. Das [X.] hat rechtsfehlerhaft zu hohe Anforderungen an den [X.] gestellt, der für die Annahme einer [X.] erworbenen Unterscheidungskraft einer Farbmarke erforderlich ist
(dazu unter III
5 b
bb (1) und (2)) und dessen Bedeutung für die Annahme einer marken-mäßigen Benutzung verkannt (dazu unter III
5 b
bb (3) und (4)).
26
27
28
-
14
-
(1) Das [X.] ist anhand des I.
-Gutachtens von
März/April 2006 von einem Kennzeichnungsgrad von 57,95% ohne Berücksich-tigung der Fehlertoleranz von 3,1% ausgegangen. Nach dem Gutachten gaben von insgesamt 2.000
Befragten 1.088
Befragte an, die in Rede stehende Farbe Blau sei bei Haut-
und Körperpflegeprodukten ein Hinweis auf einen bestimm-ten Hersteller oder eine Marke und nannten die Marke [X.] oder die [X.] der Markeninhaberin. Weitere 71
Personen sahen in der Farbe einen Hinweis auf eine bestimmte Unternehmung oder [X.], konnten
diese aber nicht benennen. Daraus folgt ein [X.] von 57,95% (1.159
:
2.000 x 100), von dem die Fehlertoleranz von 3,1%
[X.] als vom [X.] angenommen
nicht abzusetzen ist (vgl. [X.], [X.], 483 Rn.
38
test). Das [X.] ist davon
aus-gegangen, dass das Verkehrsgutachten methodische Mängel aufweist. Es hat jedoch zugunsten der Markeninhaberin unterstellt, dass sich kein niedrigerer [X.] ergibt, wenn die methodischen Mängel vermieden worden wären. Für das Rechtsbeschwerdeverfahren ist deshalb zu unterstellen, dass die Markeninhaberin für den fraglichen blauen Farbton im Produktsektor der Haut-
und Körperpflegeprodukte in den allgemeinen Verkehrskreisen einen [X.] von 57,95% erlangt hat.
(2) Diesen [X.] hat das [X.] nicht genü-gen lassen. Es ist vielmehr davon ausgegangen, für den fraglichen Farbton sei ein [X.] von mindestens 75% erforderlich. Damit hat das [X.] rechtsfehlerhaft zu hohe Anforderungen an die [X.] einer abstrakten Farbmarke gestellt.
Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der [X.] und des [X.]s ist es grundsätzlich nicht gerechtfertigt, einen derart hohen Durch-setzungsgrad für die Annahme einer [X.] erworbenen Unterschei-29
30
31
-
15
-
dungskraft einer abstrakten Farbmarke zu fordern (vgl. [X.], [X.], 776 Rn.
48
[X.] Sparkassen-
und Giroverband/[X.] [[X.]]; [X.], [X.], 581 Rn.
42 bis 45
[X.]).
Gesichtspunkte, die ausnahmsweise eine andere Beurteilung rechtferti-gen, sind nicht ersichtlich. Weder der Umstand, dass der konkrete Farbton im fraglichen Warensegment häufig verwendet wird, noch dass er von der [X.] nicht isoliert benutzt worden ist, rechtfertigt einen höheren Durchset-zungsgrad. Die markenmäßige Verwendung einer abstrakten Farbe erfordert nicht notwendig deren Benutzung in Alleinstellung. Eine Marke kann infolge der Benutzung als Teil einer komplexen Kennzeichnung oder in Verbindung mit an-deren Marken Unterscheidungskraft erlangen ([X.], Urteil vom 7.
Juli 2005
353/03, [X.]. 2005, 35 = [X.], 763 Rn.
27 und 30
[X.]/[X.]; Urteil vom 18.
April 2013
12/12, [X.], 722 Rn.
27 = [X.], 761
[X.]/[X.]; Urteil vom 18.
Juli 2013
252/12, [X.], 922 Rn.
23 = [X.], 1314
[X.]/[X.]; [X.], [X.], 710 Rn.
38
[X.]; [X.], Beschluss vom 2.
April 2009
I
ZB
94/06, [X.], 954 Rn.
19 und 22 = [X.], 1250
Kinder
III; Beschluss vom 10.
Juni 2010
I
ZB
39/09, [X.], 65 Rn.
23 = [X.], 65
Buchstabe
T mit Strich). Eine markenmäßige Verwendung kann allerdings ausscheiden, wenn die Farbe durch herkömmliche Herkunftshinweise in den Hintergrund gedrängt wird (vgl. zu §
14 Abs.
2 [X.] [X.], Urteil vom 22.
September 2005
[X.], [X.]Z 164, 139, 145
Dentale Abformmasse, mwN). Davon kann in Anbetracht des [X.]s von 57,95% nicht ausgegangen werden. Für dieses Ergebnis spricht weiter der Umstand, dass die Markeninhaberin seit über 80
Jahren die Farbe Blau bei der Gestaltung der Dose der "[X.] Creme" verwendet.
32
-
16
-
(3) Ist im Rechtsbeschwerdeverfahren zugunsten der Markeninhaberin zu unterstellen, dass der für die Annahme einer Verkehrsdurchsetzung erforder-liche [X.] von 57,95% nachgewiesen ist, kann die Annahme einer markenmäßigen Verwendung nicht verneint werden.
Der [X.] hat im Fall von dreidimensionalen Marken bei ei-nem 50% übersteigenden [X.] eine markenmäßige Benutzung angenommen (vgl. [X.], Beschluss vom 25.
Oktober 2007
I
ZB
22/04, [X.], 510 Rn.
25 = [X.], 791
Milchschnitte; Beschluss vom 9.
Juli 2009
I
ZB
88/07, [X.], 138 Rn.
34 = [X.], 260
ROCHER-Kugel). Diese Grundsätze lassen sich auf abstrakte Farbmarken übertragen. Bei der dreidimensionalen Marke einer Warenform ist zu berücksichtigen, dass die Be-kanntheit eines Produkts in der Gestalt der Marke nicht notwendig bedeutet, dass die Produktaufmachung im gleichen Umfang als Herkunftshinweis aufge-fasst wird. Gleichwohl kann aus dem Umstand, dass ein erheblicher Teil der angesprochenen Verkehrskreise das dargestellte Produkt einem bestimmten Unternehmen zuordnet, grundsätzlich auf die Bekanntheit der Warenform auch als Herkunftshinweis geschlossen werden (vgl. [X.], [X.], 138 Rn.
33
f.
ROCHER-Kugel; Büscher in Büscher/[X.]/[X.] aaO §
14 [X.]
Rn.
139; [X.] in [X.]/[X.] aaO §
8 Rn.
592). Damit ist die Situation bei abstrakten Farbmarken vergleichbar, die der Verkehr häufig nur als Dekor und nicht als Marke auffasst. Da die Vorschriften des Markenrechts nicht zwischen einzelnen Markenkategorien unterscheiden, gelten für die Beur-teilung der Unterscheidungskraft von abstrakten Farbmarken die gleichen Maß-stäbe wie für andere Markenkategorien (vgl.
[X.], [X.], 776 Rn.
46
[X.] Sparkassen-
und Giroverband/[X.] [[X.]]; [X.], [X.], 581 Rn.
10
[X.]; [X.] in [X.]/[X.] aaO §
8 Rn.
584). Die Schwierigkeiten, die bei der Ermittlung der Unter-scheidungskraft bestimmter Kategorien von Marken
hier: abstrakten Farbmar-33
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ken
aufgrund ihrer Natur auftreten können, rechtfertigen nicht die Aufstellung strengerer Beurteilungskriterien für die Unterscheidungskraft als bei anderen Markenkategorien (vgl. [X.], [X.], 776 Rn.
47
[X.] Sparkas-sen-
und Giroverband/[X.] [[X.]]).
(4) Mit diesen Grundsätzen ist die Annahme des [X.]s unvereinbar, der hier bestehende [X.] von 57,95% oder von 54,85% der Befragten, von dem das [X.] nach Abzug der [X.] ausgegangen ist, reiche für den Nachweis des markenmäßigen Ge-brauchs der Farbmarke nicht aus. Mit der Festlegung eines höheren Zuord-nungsgrads für die Annahme eines markenmäßigen Gebrauchs
würde bei einer abstrakten Farbmarke ein strengerer Beurteilungsmaßstab angelegt als bei an-deren Markenformen, wie etwa einer dreidimensionalen Marke, für die im [X.] ein 50% übersteigender [X.] die Annahme der markenmäßi-gen Benutzung rechtfertigt. Vielmehr reichte der [X.], den das [X.] dem Verkehrsgutachten entnommen hat, für die Annahme der markenmäßigen Benutzung der vorliegend angegriffenen abstrakten Farb-marke aus.
6. Die Entscheidung des [X.]s kann danach nicht [X.] werden. Sie ist aufzuheben und die Sache ist an das Bundespa-tentgericht zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung zurückzuverwei-sen (§
89 Abs.
4 Satz
1 [X.]).
Das [X.] hat die für die Frage der Markenlöschung er-forderlichen Feststellungen nicht getroffen. Es hat zugunsten der Markeninha-berin nur unterstellt, dass sich aus dem Verkehrsgutachten der I.
-GmbH
aus dem [X.] ein [X.] von 57,95% ergibt. Feststellungen 35
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-
hierzu sind nicht erfolgt. Dies gilt auch für den Zeitpunkt der Löschungsent-scheidung.
7. Im vorliegenden Rechtsbeschwerdeverfahren stellen sich keine ent-scheidungserheblichen Fragen zur Auslegung des Unionsrechts, die ein Vor-abentscheidungsersuchen an den Gerichtshof der [X.] erfor-dern.
Die Frage, welche Anforderungen an die Erlangung von Unterschei-dungskraft durch Benutzung bei abstrakten Farbmarken zu stellen sind, ist durch die Entscheidung "[X.]" des Gerichtshofs der [X.] geklärt (vgl. [X.], [X.], 776
[X.] Sparkassen-
und Giro-verband/[X.]).
Der [X.] hat
wie von der Antragstellerin in der mündlichen Verhand-lung über die Rechtsbeschwerde angeregt
erwogen, ein Vorabentscheidungs-ersuchen an den Gerichtshof der [X.] zu der ebenfalls in der "[X.]"-Entscheidung behandelten Frage zu richten, welcher [X.] im Löschungsverfahren die Feststellungslast obliegt. Der [X.] sieht hiervon jedoch deshalb ab, weil beim jetzigen Verfahrensstand nicht feststeht, ob es auf diese Frage überhaupt ankommt. Die Markeninhaberin hat im Beschwerdever-fahren beantragt, ein neues Verkehrsgutachten einzuholen. Erst nach [X.] dieses Verkehrsgutachtens kann beurteilt werden, ob die Voraussetzungen einer Verkehrsdurchsetzung im Zeitpunkt der Löschungsentscheidung [X.]. Ist dies der Fall, scheidet eine Löschung der Streitmarke nach §
50 Abs.
2 Satz
1 [X.] aus. Mit dieser Bestimmung hat der [X.] Gesetzgeber von der Möglichkeit des Art.
3
Abs.
3 Satz
2 MarkenRL Gebrauch gemacht, die Löschung der Marke auszuschließen, wenn die Unterscheidungskraft nach Ein-tragung erlangt ist. Nur wenn das einzuholende Gutachten keine Verkehrs-38
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durchsetzung der Streitmarke ergeben sollte, erlangt die Frage der
Feststel-lungslast Bedeutung.
IV. Für das weitere Verfahren weist der [X.] auf Folgendes hin:
1. Bei der Einholung des von der Markeninhaberin beantragten [X.]sgutachtens wird das [X.] zu prüfen haben, wie die [X.]sbefragung zuverlässig auf den gesamten Markt der Mittel der Haut-
und Körperpflege ausgerichtet werden kann. Der [X.] hat Bedenken, dass die [X.] mit einem zu großen [X.] konfrontiert werden, wenn sie nach Mitteln der Haut-
und Körperpflege allgemein befragt werden. Bei der Frage nach diesem breiten Produktsektor können sich in den Antworten spezielle Kenntnisse zu einzelnen Erzeugnissen
etwa eine Bekanntheit der [X.] Cre-me in der blauen Dose
niederschlagen und auf den gesamten [X.] übertragen werden.
[X.]erwiderung rügt zutreffend, dass das Bundespa-tentgericht in anderem Zusammenhang bei der Prüfung der originären Unter-scheidungskraft zu Unrecht unterstellt hat, der Markt der Haut-
und Körperpfle-geprodukte erfülle noch das
Kriterium eines spezifischen Markts mit einem überschaubaren [X.]. Der
auch vom [X.] als "weit" bezeichnete
Markt für Haut-
und Körperpflegeprodukte umfasst eine Vielzahl von Produktbereichen, die nach Anwendungszweck und Zielgruppe sehr ver-schiedenartig sind. Bei nur grober Einteilung lassen sich etwa die Segmente Haarpflege, Hautpflege, Zahn-
und Mundpflege, Kosmetik, Dusch-
und Bade-mittel, [X.], [X.] und [X.] unterscheiden. Angesichts dieser Verschiedenartigkeit
der Produktbereiche kann nicht davon die Rede sein, dass der Markt der Haut-
und Körperpflegeprodukte ein spezifischer Markt mit einem überschaubaren [X.] ist. Es handelt sich vielmehr um einen weiten 41
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Warenoberbegriff. Die Frage nach einem weiten Warenoberbegriff im [X.]sgutachten ist nicht ohne weiteres geeignet, die Verkehrsdurchsetzung hin-sichtlich sämtlicher von diesem weiten Oberbegriff erfassten Produktuntergrup-pen zu belegen.
Die Durchsetzung eines Zeichens als Marke im Verkehr muss für dieje-nigen Waren und Dienstleistungen nachgewiesen sein, für die die Eintragung des Zeichens als Marke begehrt wird. Dabei stehen der Eintragung einer Marke für mit einem weiten Oberbegriff bezeichnete Waren und Dienstleistungen die [X.] des §
8 Abs.
2 Nr.
1 und 2 [X.] schon entgegen, wenn sie hinsichtlich einzelner unter den Oberbegriff fallender Waren und Dienstleistungen vorliegen ([X.], [X.], 65 Rn.
26
Buchstabe
T mit Strich; Beschluss vom 2.
Dezember 2004
I
ZB
8/04, GRUR
2005, 578, 581 = [X.], 889
[X.]). Die Eintragung eines Oberbegriffs ("Fertigku-chen") aufgrund der Verkehrsdurchsetzung einer Formmarke für eine einzelne Warenkategorie ("[X.]") hat der [X.] nur deshalb gestattet, weil es sich nicht um einen weiten Oberbegriff handelte (vgl. [X.], [X.], 510 Rn.
26
Milchschnitte). Wird die Eintragung der abstrakten Farbmarke für einen weiten Oberbegriff begehrt, erlangt das Allgemeininteresse an der freien Benutzung von Farben besondere Bedeutung. Die Gewährung des Markenschutzes birgt hier das Risiko einer weitreichenden Beeinträchti-gung der wirtschaftlichen Bewegungsfreiheit der Mitbewerber, die an der [X.] der für den Markeninhaber geschützten Farbe bei der Produktgestaltung gehindert sein können. Deshalb müssen die gebotenen Feststellungen den Schluss rechtfertigen, dass die Verkehrsdurchsetzung für sämtliche dem bean-spruchten Bereich unterfallenden [X.] erreicht ist.
44
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Für den Nachweis der Verkehrsdurchsetzung einer Marke mit weitem Waren-
und Dienstleistungsoberbegriff ist deshalb zu verlangen, dass sich ein hinreichender [X.] für die einzelnen Waren-
und Dienstleis-tungsuntergruppen ergibt, die der weite Oberbegriff umfasst. Hierbei ist eine wirtschaftliche Betrachtungsweise angezeigt, die zu einer in vertretbarer Weise generalisierten Untergruppenbildung führt (vgl. [X.] in [X.]/[X.] aaO §
8 Rn.
679). Bei der Einholung des neuen Verkehrsgutachtens ist mithin darauf zu achten, dass Gegenstand der Befragung nicht der weite Oberbegriff der "Haut-
und Körperpflegeprodukte", sondern eine den weiten Oberbegriff sinnvoll differenzierende Anzahl von Produktuntergruppen ist.
2. Das vorgelegte Verkehrsgutachten leidet weiter unter methodischen Mängeln. Der in dem Gutachten ermittelte [X.] kann nicht ohne weiteres übernommen werden.
Den Befragten ist eine Farbkarte vorgelegt worden, die nicht allein die abstrakte Farbmarke "Blau" zeigt, sondern die über eine schmale weiße Um-randung verfügt. Diese Kombination einer blauen Farbfläche mit einem weißen Rand kann dazu geführt haben, dass Befragte eine nicht allein auf die Farbe "Blau", sondern die Farbkombination "Blau-Weiß" bezogene Herkunftsvorstel-lung geäußert haben. Die Produktgestaltung der Markeninhaberin weist vielfach eine Kombination dieser beiden Farben auf. Dazu zählt ihr sehr bekanntes Pro-dukt [X.] Creme, das in einer blauen Dose mit weißem Schriftzug angeboten wird. Angesichts dieser Gefahr von Fehlzuordnungen ist der mit einer blauen
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Farbkarte mit weißer Umrandung festgestellte [X.] nicht hinrei-chend verlässlich. Bei der Einholung des neuen Gutachtens wird darauf zu [X.] sein, dass den Befragten eine rein blaue Farbkarte ohne Untergrund oder Umrandung vorgelegt wird.
Büscher
Schaffert
Kirchhoff
Richterin am [X.] Dr.
Schwonke ist in Urlaub und daher gehindert zu unterschreiben.
Büscher
Feddersen
Vorinstanz:
[X.], Entscheidung vom 19.03.2013 -
24 W(pat) 75/10 -
Meta
09.07.2015
Bundesgerichtshof I. Zivilsenat
Sachgebiet: ZB
Zitiervorschlag: Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 09.07.2015, Az. I ZB 65/13 (REWIS RS 2015, 8447)
Papierfundstellen: REWIS RS 2015, 8447
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Die hier dargestellten Entscheidungen sind möglicherweise nicht rechtskräftig oder wurden bereits in höheren Instanzen abgeändert.
I ZB 65/13 (Bundesgerichtshof)
Markenschutz: Prüfung der Verkehrsdurchsetzung einer abstrakten Farbmarke; methodischer Mangel eines demoskopischen Gutachtens - Nivea-Blau
I ZB 52/15 (Bundesgerichtshof)
Markenrecht: Schutzfähigkeit der Farbmarke Rot der Sparkassen; Nachweis der Verkehrsdurchsetzung durch ein demoskopisches Gutachten; Verkehrsdurchsetzung …
I ZB 61/13 (Bundesgerichtshof)
Markenlöschungsverfahren: Voraussetzungen der Überwindung fehlender Unterscheidungskraft einer reinen Farbmarke durch Verkehrsgeltung für die Verwendung durch …
I ZB 61/13 (Bundesgerichtshof)
I ZB 52/15 (Bundesgerichtshof)