Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 12.11.2004, Az. 2 StR 429/04

[X.] vom 12. November 2004 in der Strafsache gegen

wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer

Menge u.a.
- 2 - Der 2. Strafsenat des [X.] hat nach Anhörung des [X.] und des Beschwerdeführers am 12. November 2004 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 30. Juni 2004 a) soweit der Angeklagte wegen Handeltreibens mit Betäu-bungsmitteln in nicht geringer Menge verurteilt wurde, b) im Ausspruch über die Gesamtstrafe mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben; jedoch blei-ben die Feststellungen zum äußeren Sachverhalt [X.]. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit-tels, an eine andere Strafkammer des [X.]. 3. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Gründe: 1. Die Verurteilung wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge im Fall 2 der Urteilsgründe wird, wie der [X.] - 3 - in seiner Zuschrift an den Senat zutreffend ausgeführt hat, von den bisherigen Feststellungen nicht getragen. Feststellungen zur Eigennützigkeit des Handelns des Angeklagten [X.] im Urteil gänzlich; sie sind aber regelmäßig auch dann nicht entbehrlich, wenn die Annahme von Uneigennützigkeit nicht nahe liegt. Auch im übrigen fehlt es an einer positiven Feststellung täterschaftlicher Beteiligung des [X.]; diese wird nicht schon durch die Überzeu-gung des Tatrichters ersetzt, einzelne Einlassungen des Angeklagten zu einer nur ganz geringfügigen Beteiligung seien unglaubhaft. Für die Abgrenzung zwischen Mittäterschaft und Beihilfe gelten auch für den Tatbestand des [X.] mit Betäubungsmitteln die allgemeinen Grundsätze der §§ 25 Abs. 2, 27 StGB (vgl. BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Handeltreiben 36, 56). Die Verurteilung im Fall 2 der Urteilsgründe war daher aufzuheben. Mit der [X.] in diesem Fall entfällt auch die Grundlage für die Gesamtstrafe. Die Feststellungen zum äußeren Sachverhalt sind im Ergebnis rechts-fehlerfrei und können aufrechterhalten werden. Ergänzende Feststellungen sind zulässig; der Senat ist - anders als der [X.] - der [X.], daß weitergehende Feststellungen, die eine Verurteilung wegen täter-schaftlichen Handeltreibens tragen könnten, in einer neuen Hauptverhandlung nicht ausgeschlossen sind. - 4 - 2. Soweit der Angeklagte wegen unerlaubter Einreise in Tateinheit mit unerlaubtem Aufenthalt verurteilt wurde, hat die Nachprüfung aufgrund der Re-visionsbegründung einen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten nicht ergeben. [X.] Detter Bode

Rothfuß

Fischer