Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 04.03.2014, Az. XI ZR 313/12

BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
Urteil
XI
ZR
313/12
Verkündet am:
4.
März 2014
Herrwerth,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

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Der XI.
Zivilsenat des [X.] hat gemäß §
128 Abs.
2 ZPO im schriftlichen Verfahren, in dem Schriftsätze bis zum 10.
Januar 2014 eingereicht werden konnten, durch [X.] [X.], [X.]
Ellenberger, [X.], Dr. Matthias
und die Richterin Dr. Derstadt

für Recht erkannt:
Auf die Revision der
[X.]
wird das Urteil des 5.
Zivilsenats des Oberlandesgerichts [X.]
vom 10.
Juli 2012
im Kosten-punkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der [X.] erkannt worden ist.
Die Sache wird im Umfang der Aufhebung zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:
Die Kläger begehren von der beklagten Direktbank Schadensersatz we-gen behaupteter fehlerhafter Anlageberatung durch Mitarbeiter der inzwischen insolventen A.

AG (nachfolgend:
A.
AG).
Die Kläger beantragten am 17.
Oktober
2006 über das Wertpapierhan-delshaus D.

AG, der Rechtsvorgängerin der A.
AG (nachfolgend 1
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einheitlich: A.
AG), bei der [X.] die Eröffnung eines "[X.]" "unter Einschluss" der A.
AG ([X.]). Am selben Tag unterzeichneten die Kläger eine Transaktionsvollmacht zugunsten der A.
AG. Bei dem [X.] handelte es sich um ein Tagesgeldkonto mit einer jährlichen Verzin-sung der Einlage von 4,5%, das zwingend mit einem Depotvertrag zur etwaigen Einbuchung von Wertpapieren verbunden war ("Depotkonto"). Der [X.] von 4,5% lag über dem Marktzins. Zwischen der A.
AG und der [X.] war vereinbart, dass in ihrem Verhältnis die Beklagte lediglich den Marktzins zu [X.] hatte und die A.
AG die Differenz zu den an die Kunden zu zahlenden 4,5% an die Beklagte zahlen musste.
Im Kontoeröffnungsantrag vom 17.
Oktober
2006 heißt es auszugsweise:
"V. Ausschluß der Anlageberatung
Die

bank

erfüllt lediglich ihre gesetzlichen Aufklärungs-
und Er-kundigungspflichten und führt Aufträge aus. Die

bank

spricht weder Empfehlungen für den Kauf oder Verkauf von Wertpapieren aus noch bietet die Bank Beratungsleistungen."
In der der A.
AG eingeräumten Transaktionsvollmacht vom gleichen Tag heißt es weiter:
"1. Ausschluss der Anlageberatung durch die

bank; keine Prüfung von Transaktionen des/der Bevollmächtigten

ungen und Anlageentscheidungen des/der [X.] hat die

bank keinen Einfluss; die im Rahmen der Rechtsbeziehung Kunde

Bevollmächtigte/r gemachten Angaben und Vorgaben kennt die

regelmäßig nicht. Die

bank kontrolliert [X.] nicht die
Einhaltung von [X.] des/der Kunden gegenüber 3
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der/dem Bevollmächtigten. Die

bank

ist an [X.] und [X.] nicht beteiligt; sie kann die Einhaltung von Vereinbarungen zur Art und Weise der Vermögensanlage nicht überprüfen.

3. Rechtsstellung des/der Bevollmächtigten
Der/die Bevollmächtigte ist nicht zur Abgabe von Erklärungen im Namen der

bank berechtigt, er/sie wird nicht im Auftrag der

bank tätig."
Auf telefonische Beratung durch Mitarbeiter der
A.
AG tätigten die Kläger folgende Käufe:

Inhabergenussscheine der D.

AG im Nominalwert von 50.000

8.
Januar, 7.
Mai und 8.
Mai 2008 für insgesamt 53.556,20

Inhaberschuldverschreibungen der C.

AG im Nominalwert von 25.000

August 2007 für 25.974,01

die sie am 17. Sep

Die Kläger verlangen im Wege des Schadensersatzes Zahlung von 53.556,20

s-scheine der D.

AG, Zahlung der Differenz zwischen Kauf-
und Verkaufspreis der Inhaberschuldverschreibungen der C.

in Höhe von 15.019,57

u-fen sie sich auf Aufklärungs-
und Beratungspflichtverletzungen der A.
AG, für die die Beklagte ihrer
Ansicht nach aus verschiedenen Rechtsgründen einzu-stehen habe. Das [X.] hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat ihr auf die Berufung der Kläger bis auf die Anwaltskosten stattgegeben. Mit 5
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ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision erstrebt die Beklagte die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:
Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung

soweit in der Revisionsinstanz von Interesse

im Wesentlichen ausgeführt:
Die Beklagte habe für die mangels hinreichenden Bestreitens zugrunde zu legende Falschberatung seitens der A.
AG
einzustehen.
Ihr
sei das Aufklärungs-
und Beratungsverschulden des Mitarbeiters K.

der A.
AG
nach §
278 BGB zuzurechnen, weil sie
im eigenen [X.] die A.
AG
als Dritte mit der Zuführung von Kommissionsaufträgen aus einem aufklärungs-
und [X.] betraut und
es vollständig dem [X.] überlassen habe, den Auftrag für das jeweilige Kommis-sionsgeschäft mit dem Kommittenten vorzubesprechen, die Kundenentschei-dung herbeizuführen und somit die vollständige Anbahnung des [X.] vorzunehmen. Die Zusammenarbeit zwischen Bank und A.
AG
stelle sich als Auslagerung derjenigen Aufklärungs-
und Beratungsleistung dar, die

wie die Beklagte gewusst habe

notwendigerweise der Erteilung eines [X.] vorgelagert sei und vom Kunden erwartet werde. Die Beklagte habe ihre Geschäftstätigkeit mit der Gewährung der [X.] auf 7
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diesen Kundenkreis ausgeweitet. Die Gewährung jener Sonderkonditionen, welche zwingend mit der Eröffnung des [X.] unter Einschluss der A.
AG
verbunden gewesen sei, habe ausschließlich dem Zweck gedient, von aufklärungs-
und beratungsbedürftigen Kunden [X.] zu erhalten. Damit habe sich die Beklagte selbst in den [X.] und Beratung gestellt.
Die A.
AG
sei bei der Durchführung der auf sie ausgelagerten Aufklärungs-
und Beratungstätigkeit im [X.] der [X.] tätig geworden. Dem stehe nicht entgegen, dass die Beklagte ihren [X.] im [X.] hiervon abweichend beschrieben ha-be. Die rein aufsichtsrechtliche Norm des §
31e [X.] ändere daran nichts, da diese nicht verbiete, dass für Fehler in der gemeinsamen Vertriebstätigkeit auch gemeinsam gehaftet werde. Darüber hinaus sei die Beklagte auch
nicht das "kundenfernere"
Unternehmen, da sich das Vorgehen der A.
AG
und der [X.] aus wirtschaftlicher Sicht als gemeinsames Vorgehen zu einem ge-meinsamen wirtschaftlichen Zweck, nämlich der Gewinnung von untereinander aufzuteilenden Provisionen darstelle. Ein solcher Fall sei nicht Gegenstand der Regelung des §
31e [X.]. Daher könne sich die Beklagte nach §
242 BGB auch nicht auf die dem gemeinsamen Zweck widersprechende Arbeitsteilung berufen.
Die Mitarbeiter der A.
AG
seien demnach Erfüllungsgehilfen der [X.] gemäß §
278 BGB.
Die Beklagte hafte außerdem gemäß §
129 HGB analog für die Bera-tungsfehler des Mitarbeiters der A.
AG, weil die Beklagte und die A.
AG
als Ge-sellschaft bürgerlichen Rechts anzusehen seien. Den Klägern gegenüber seien die A.
AG
und die Beklagte als Gesellschaft nach außen in Erscheinung getre-ten, auch ohne dass eines der beiden Unternehmen offen unter dieser Be-zeichnung aufgetreten sei. Zwar sei weder ein nach außen erkennbares Ge-samthandsvermögen gebildet worden, noch sei erkennbar, dass der eine oder andere Gesellschafter die Geschäftsführung übernommen hätte. Maßgeblich 11
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sei aber, dass ausweislich der Transaktionsvollmacht intern eine Provisionstei-lung stattgefunden habe. In der Generierung von Provisionen aus den der [X.] nachfolgenden Kommissionsaufträgen liege der ge-meinsame Zweck im Sinne von §
705 BGB. Die Gesellschaft sei auch nach au-ßen aufgetreten. Die in dem beim Kundenkontakt verwendeten Geheft befindli-chen Dokumente trügen die Logos beider Unternehmen auf ein und demselben Papier, sodass bei dem unbefangenen Leser der Eindruck erweckt worden sei, es handele sich um das partnerschaftliche Zusammenwirken zweier Unterneh-men zum Zwecke der Durchführung eines einheitlichen Geschäfts, nämlich der Anlage des Kapitals des Kunden.

II.
Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand.
1. Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht
angenommen, dass ein et-waiges Aufklärungs-
und Beratungsverschulden des Mitarbeiters der A.
AG der [X.] nach §
278 BGB zuzurechnen
sei. Es mangelt schon an der für einen Schadensersatzanspruch der Kläger nach
§
280 Abs.
1
BGB erforderlichen
ei-genen
Pflicht der [X.] zur Beratung ihrer
Kunden.
a) Nach ständiger Rechtsprechung des [X.] wird zwar dann, wenn ein Anlageinteressent an eine Bank oder der Anlageberater einer Bank an einen Kunden herantritt, um über die Anlage eines Geldbetrages bera-ten zu werden bzw. zu beraten, das darin liegende Angebot zum Abschluss ei-nes Beratungsvertrages stillschweigend durch die Aufnahme des Beratungsge-spräches angenommen (st. Rspr. u.a. Senatsurteile vom 6.
Juli 1993

XI
ZR 12/93, [X.], 126, 128 [[X.]] und vom 25.
September 2007

XI
ZR 12
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8
-
320/06, [X.], 199 Rn.
12, jeweils mwN). Ein stillschweigend geschlosse-ner Beratungsvertrag kommt jedoch dann nicht in Betracht, wenn die Bank

wie es [X.] bzw. Direktbanken üblicherweise tun

bereits bei Aufnahme der Geschäftsbeziehung erklärt, sich nur an gut informierte und erfahrene [X.] zu wenden und zur Aufklärung nur durch Übersendung von [X.], nicht aber durch individuelle Hinweise bereit zu sein. Ein Anleger, der der Bank in Kenntnis dessen ohne ein Aufklärungsbegehren eine gezielte Order erteilt, erklärt damit konkludent, dass er weitere Informationen durch die Bank nicht benötige, also nicht aufklärungsbedürftig sei (Senatsurteil
vom 19.
März 2013

XI
ZR 431/11, [X.], 370
Rn.
17 mwN).
So liegt der Fall hier. Nach den [X.] und [X.] Feststellungen des Berufungsgerichts
handelt es sich bei der [X.] um eine Direktbank. Eigene Beratungsleistungen hat die Beklagte nach den vom Berufungsgericht in Bezug genommenen
und ebenfalls [X.] Fest-stellungen des [X.]s
nicht erbracht. Sie hat ausdrücklich und für die Kläger
erkennbar allein sogenannte Execution-only-Dienstleistungen als Dis-count-Brokerin angeboten, was die Annahme eigener Beratungspflichten aus einem Beratungsvertrag grundsätzlich ausschließt (vgl. Senatsurteil vom 19.
März 2013

XI
ZR 431/11, [X.], 370
Rn.
18 mwN zu einem ebenfalls die Beklagte betreffenden und insoweit gleich gelagerten Fall; zustimmend [X.], EWiR 2013, 365; [X.], [X.], 252; Freitag, [X.], 347897; Thume/Schenck zu Schweinsberg-Zügel, WuB I G 1.

11.13). Es ist auch nicht vorgetragen oder ersichtlich, dass die Beklagte die Kläger
entgegen ihrem Marktauftritt tatsächlich beraten hat.
Daher scheidet auch die
vom Berufungsgericht bejahte
Zurechnung et-waiger Beratungsfehler durch Mitarbeiter der A.
AG
über §
278 BGB aus. Wie die Revision zutreffend ausführt, waren die Mitarbeiter der A.
AG
mangels eige-15
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9
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ner Beratungspflicht der [X.] nicht in deren [X.] tätig (so bereits zu einem Parallelfall
Senatsurteil vom 19.
März 2013

XI
ZR 431/11, [X.], 370
Rn.
19 mwN). Nach den [X.] und [X.] Fest-stellungen des Berufungsgerichts
tätigten die Kläger
die streitgegenständlichen Wertpapierkäufe vielmehr auf Beratung eines Mitarbeiters der A.
AG, welcher nach den unmissverständlichen und in den von den
Klägern
unterzeichneten Dokumenten vom 17.
Oktober
2006
(Depotkontoeröffnungsantrag und Trans-aktionsvollmacht) enthaltenen vertraglichen Regelungen die Aufgabe der

allei-nigen

Beratung der Kläger
zukam.
b) Soweit das Berufungsgericht demgegenüber entscheidend darauf [X.], die Beklagte habe sich selbst in den [X.] der ordnungsgemäßen
Aufklärung und Beratung gestellt, indem sie ihre Geschäftstätigkeit durch die Gewährung von [X.] auf einen aufklärungs-
und beratungs-bedürftigen Kommittentenkreis
ausgeweitet habe, kann dem nicht gefolgt wer-den.
[X.]) Zutreffend ist insoweit noch die Feststellung des Berufungsgerichts, dass es der Eröffnung eines weiteren
[X.] unter Einschluss eines Fi-nanzdienstleisters allein für die Gewährung von über dem Marktzins liegenden Sonderkonditionen auf einem Tagesgeldkonto nicht bedurft hätte. Indes führen
weder die
vom Berufungsgericht in den Vordergrund gerückte planmäßige Zu-fuhr von Kunden über die A.
AG
gerade zur [X.]
noch der Umstand, dass diese Kunden sodann wiederum planmäßig Beratungsleistungen der A.
AG in Anspruch nehmen sollten, um
letztlich provisionsauslösende Wertpapierge-schäfte
zu tätigen, dazu, dass die Beklagte das Geschäftsmodell der [X.] verlassen und sich auf das Geschäftsfeld der beratungsabhängigen Wertpapiertätigkeit begeben hat.
Dieser Annahme
steht schon die [X.] und von den Klägern akzeptierte vertragliche Aufgabenverteilung zwischen 17
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der A.
AG
und der [X.] entgegen. Daran vermag die -
dieser vereinbarten Aufgabenverteilung gerade Rechnung tragende
-
Verwendung der Logos beider Unternehmen auf Kontoeröffnungsantrag
und
Transaktionsvollmacht nichts zu ändern. Da der Kläger zu 1)
zudem
-
in Kenntnis der vertraglichen Aufgaben-verteilung
-
in
den [X.] vom 17.
August
2007
und vom 18.
Januar 2008 allein gegenüber der A.
AG
Angaben zu seiner Anlagestrategie bzw. zu Kenntnissen von und Erfahrungen mit Wertpapiergeschäften gemacht hat, konnte er nicht erwarten, dass (auch) die Beklagte seine Zielvorstellungen im Rahmen der Auftragsdurchführung berücksichtigte (so bereits zu einem Paral-lelfall
Senatsurteil vom 19.
März 2013

XI
ZR 431/11, [X.], 370
Rn.
21 mwN).
[X.]) Vor diesem Hintergrund
stellte sich die A.
AG
für die Kläger
entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts
auch nicht "als ausgelagerte Beratungs-
und Vertriebsabteilung der [X.]"
dar. Ausweislich der Regelungen in [X.] war vielmehr einzig die A.
AG
das für die Beratung zuständige und damit kundennähere Unternehmen, welches nach der
Senatsrechtsprechung
bei gestaffelter Einschaltung mehrerer Wertpapierdienstleistungsunternehmen grundsätzlich allein zur Befragung des Anlegers hinsichtlich seiner Erfahrungen, Kenntnisse, Anlageziele und finanziel-len Verhältnisse verpflichtet ist (vgl. Senatsurteil vom 19.
März 2013

XI
ZR 431/11, [X.], 370
Rn.
26 mwN).
Dies steht

unabhängig davon, dass den aufsichtsrechtlichen Vorschriften der §§
31 ff. [X.] keine eigenständige scha-densersatzrechtliche Bedeutung zukommt

auch in Übereinstimmung mit §
31e Nr.
2 [X.]
(Senatsurteil vom 19.
März 2013

XI
ZR 431/11, [X.], 370 Rn.
26).
2. Ebenfalls rechtsfehlerhaft ist die Auffassung des Berufungsgerichts, die Beklagte hafte für Beratungsfehler der Mitarbeiter der A.
AG
gemäß §
129 19
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11
-
HGB (richtig: §
128 HGB) analog, weil die A.
AG
und die Beklagte als Gesell-schaft bürgerlichen Rechts anzusehen seien.
Wie der Senat nach Erlass des Berufungsurteils zu
Parallelfällen
bereits entschieden hat und auch das Berufungsgericht nicht verkennt, ist charakteris-tisch für eine Außengesellschaft als Vertragspartei, dass sie als [X.] am Rechtsverkehr teilnimmt und in diesem Rahmen auch Rechte und Pflichten begründet (vgl. Senatsurteile
vom 19.
März 2013

XI
ZR 431/11, [X.], 370
Rn.
41 mwN
und vom 12.
November 2013

XI
ZR 312/12, [X.], 24
Rn.
21). Daran fehlt es hier aber schon deshalb, weil die A.
AG
und die Beklagte den
Klägern -
den diesen
bekannten vertraglichen Absprachen entsprechend
-
nicht als rechtsfähige Einheit, sondern getrennt nach Aufgaben-bereichen gegenübergetreten sind. Rechtsbeziehungen bestanden daher [X.] zwischen den Klägern einerseits und der A.
AG
(Beratungsvertrag) bzw. der [X.] (Depotvertrag; Kommissionsgeschäfte) andererseits; Verpflichtungen einer übergeordneten Rechtsperson, für deren Schlechterfüllung die Beklagte als Gesellschafterin nach §
128 HGB analog haften könnte, existieren dagegen nicht.
Vor diesem Hintergrund ist der vom Berufungsgericht für maßgeblich ge-haltene Umstand, dass es ausweislich der von den Klägern unterzeichneten Transaktionsvollmacht intern zu einer Provisionsteilung zwischen A.
AG
und Beklagter gekommen ist,
irrelevant.

III.
Das Berufungsurteil ist deshalb aufzuheben (§
562 Abs.
1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, ist sie zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§
563 Abs.
1 Satz
1 ZPO).
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Der Senat hat nach Erlass des Berufungsurteils entschieden, dass es auch bei gestaffelter Einschaltung mehrerer Wertpapierdienstleistungsunter-nehmen dabei bleibt, dass eine Warnpflicht als Nebenpflicht (§
241 Abs.
2 BGB) dann besteht, wenn der [X.] die tatsächliche Fehlberatung des Kunden bei dem in Auftrag gegebenen Wertpapiergeschäft entweder posi-tiv kennt oder wenn diese Fehlberatung aufgrund massiver Verdachtsmomente objektiv evident ist (Senatsurteil vom 19.
März 2013

XI
ZR 431/11, [X.], 370
Rn.
27 mwN; zustimmend [X.], EWiR 2013, 365, 366; Thume/Schenck zu Schweinsberg-Zügel, WuB I G 1.

11.13; siehe auch das aufsichtsrechtliche
Rundschreiben 4/2010 ([X.])

Mindestanforderungen an die [X.] und die weiteren Verhaltens-, Organisations-
und Transparenzpflich-ten nach §§
31
ff. [X.] für Wertpapierdienstleistungsunternehmen (MaComp) vom 7.
Juni 2010 der [X.] unter [X.] Abs.
2). Das kommt

wie
in
vom Senat entschiedenen Parallelfällen
([X.]O Rn.
37
und Senatsurteil vom 12.
November 23
-
13
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2013

XI
ZR 312/12, [X.], 24
Rn.
25)

auch hier in Betracht. Das [X.] hat sich damit

von seinem Rechtsstandpunkt aus folgerichtig

nicht befasst. Es wird, nachdem die
Parteien Gelegenheit zu ergänzendem Sachvortrag hatten, die erforderlichen Feststellungen nachzuholen haben.

[X.]

Ellenberger

[X.]

Matthias

Derstadt

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 27.07.2011 -
35 O 149/11 -

OLG [X.], Entscheidung vom 10.07.2012 -
5 U 3672/11 -