Bundesgerichtshof, Urteil vom 20.02.2013, Az. XII ZR 8/11

Die Antragstellerin begehrt die Scheidung der im November 1996 in [X.] geschlossenen Ehe der Parteien.

Die Antragstellerin ist [X.] Staatsangehörige, der Antragsgegner besitzt die [X.] Staatsangehörigkeit. Die Parteien leben in [X.]. Aus der Ehe ist ein - noch minderjähriges - Kind hervorgegangen. Mit ihrem beim [X.] eingereichten Scheidungsantrag hat die Antragstellerin vorgetragen, dass die Parteien seit Mitte 2006 getrennt lebten und sie die Ehe mit dem Antragsgegner ablehne.

Das Amtsgericht hat den Scheidungsantrag wegen fehlender internationaler Zuständigkeit abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die dagegen eingelegte Berufung der Antragstellerin zurückgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Antragstellerin ihr Scheidungsbegehren weiter.

Die Revision hat keinen Erfolg.

Auf das Verfahren ist gemäß Art. 111 Abs. 1 [X.] noch das bis 31. August 2009 geltende Prozessrecht anwendbar, weil der Rechtsstreit vor diesem Zeitpunkt eingeleitet worden ist (vgl. Senatsbeschluss vom 3. November 2010 - [X.] 197/10 - FamRZ 2011, 100 Rn. 10).

Nach Auffassung des [X.] ist die internationale Zuständigkeit der [X.] Gerichte nicht gegeben. Die in Art. 3 bis 5 [X.] [X.] festgelegten Zuständigkeiten seien gemäß Art. 6 [X.] [X.] ausschließliche Gerichtsstände, die die Zuständigkeiten des nationalen Rechts verdrängten, sofern ein Ehegatte seinen gewöhnlichen Aufenthalt im [X.] habe oder Staatsangehöriger eines [X.]-Mitgliedstaates sei. Aus Art. 7 Abs. 1 [X.] [X.] ergebe sich ein Vorrang der Art. 3 bis 5 [X.] [X.] vor dem nationalen Recht.

Da sowohl die Antragstellerin als auch der Antragsgegner sich gewöhnlich in [X.] aufhielten, seien nach Art. 3 Abs. 1 lit. a erster Spiegelstrich [X.] [X.] allein die Gerichte [X.]s international zuständig. Auch aus dem Umstand, dass das Recht von [X.] eine Ehescheidung nicht vorsehe, könne sich eine internationale Zuständigkeit der [X.] Gerichte gemäß Art. 7 Abs. 1 [X.] [X.] nicht ergeben, da für eine einschränkende Anwendung des Art. 3 Abs. 1 lit. a [X.] [X.] nur auf solche Mitgliedstaaten, die die Ehescheidung kennen würden, kein Raum sei. Dass bei Erlass der [X.][X.] der [X.] nur Mitgliedstaaten angehört hätten, deren Recht eine Ehescheidung vorgesehen habe, könne in Bezug auf [X.], das seit 2004 der [X.] angehöre, nicht dahin umgedeutet werden, dass dieser Staat von der Zuständigkeit für die Ehescheidung ausgenommen sei. Das zeige sich daran, dass eine Änderung der [X.] [X.] geplant sei, die eine "[X.]" für die Fälle vorsehe, in denen das Recht des Aufenthaltsstaates eine Ehescheidung nicht kenne oder schon die zu scheidende Ehe nicht anerkenne. Die Entscheidung des [X.] vom 11. Oktober 2006 ([X.], 240 = FamRZ 2007, 109) beziehe sich nur auf das anwendbare materielle Recht eines anderen Staates, während die [X.] [X.] in [X.] unmittelbar geltendes Recht sei.

Die Zuständigkeitsregelung in Art. 3 Abs. 1 lit. a erster Spiegelstrich [X.] [X.] verstoße auch nicht gegen Art. 6 Abs. 1 GG. Zwar falle unter dessen Schutzbereich nach der Rechtsprechung des [X.] ([X.] 31, 59, 83 - sogenannter Spanierbeschluss) auch die Wiedererlangung der Eheschließungsfreiheit. Die Regelungen der [X.] [X.] würden aber auch nicht ausschließen, dass ein [X.], der mit einem [X.] Staatsangehörigen verheiratet sei, die Ehescheidung erwirken könne. Denn er könne seinen gewöhnlichen Aufenthalt in [X.] begründen und müsse sich lediglich sechs Monate vor der Antragstellung in [X.] aufgehalten haben. Der Schutz des Art. 6 Abs. 1 GG gehe hingegen nicht so weit, dass die Anrufung der [X.] Gerichte auch möglich sein müsse, wenn der [X.] Staatsangehörige seinen gewöhnlichen Aufenthalt in [X.] habe.

Das hält der revisionsrechtlichen Prüfung im Ergebnis stand.

1. Zutreffend ist der Ausgangspunkt des [X.], dass sich aus Art. 3 Verordnung ([X.]) Nr. 2201/2003 ([X.] [X.]) keine internationale Zuständigkeit [X.]r Gerichte ergibt.

a) Eine internationale Zuständigkeit nach Art. 3 Abs. 1 lit. a [X.] [X.] setzt in allen Alternativen voraus, dass wenigstens einer der Ehegatten seinen gewöhnlichen Aufenthalt in dem Mitgliedstaat des angerufenen Gerichts hat. Dies führt hier allein zur Zuständigkeit der Gerichte von [X.].

b) Eine Herleitung der internationalen Zuständigkeit aus der Staatsangehörigkeit setzt nach Art. 3 Abs. 1 lit. b [X.] [X.] die übereinstimmende Staatsangehörigkeit beider Ehegatten voraus, die im vorliegenden Fall nicht gegeben ist.

Die Revision macht geltend, die Regelung in Art. 3 Abs. 1 lit. b [X.] [X.] verstoße in dieser Auslegung gegen das Diskriminierungsverbot der Art. 21 Abs. 2 Charta der Grundrechte der [X.] ([X.]), Art. 18 Abs. 1 des Vertrags über die Arbeitsweise der [X.] ([X.]), weil gemischt-nationalen Paaren die Anrufung der Gerichte ihres Heimatstaates versagt sei und diese gegenüber Paaren mit gemeinsamer Staatsangehörigkeit benachteiligt würden. Diese Auffassung ist auch in der Rechtslehre vertreten worden (so etwa von [X.], 1333, 1336; zum [X.] vgl. [X.] Festschrift [X.] 2008 [X.], 340 f.; [X.] 2006, 617, 619 f.; [X.] FamRZ 2002, 1593, 1596 jeweils [X.]).

Ihr ist nicht zu folgen. Eine Korrektur der Vorschrift wegen Verstoßes gegen Primärrecht der [X.] kommt angesichts des klaren Wortlauts von Art. 3 Abs. 1 lit. b [X.] [X.] und der inzwischen ergangenen Rechtsprechung des [X.] nicht in Betracht.

Die an die Staatsangehörigkeit geknüpfte internationale Zuständigkeit war bereits nach der Vorgängerregelung in Art. 2 lit. b der VO ([X.]) 1347/2000 ([X.] II-VO) auf die gemeinsame Staatsangehörigkeit beider Ehegatten beschränkt. Diese Regelung ist ungeachtet der geäußerten Kritik (vgl. etwa [X.], 1333, 1336) in die [X.] [X.] übernommen worden. Sie verstößt nicht gegen höherrangiges (Primär-)Recht der [X.].

Dass Art. 3 Abs. 1 lit. b [X.] [X.] an die gemeinsame Staatsangehörigkeit der Ehegatten anknüpft, steht vor dem Hintergrund, dass durch die Verordnung kein reiner Klägergerichtsstand ([X.]) begründet werden sollte, wie es bei der Anknüpfung an die Staatsangehörigkeit nur eines Ehegatten der Fall gewesen wäre. Allein aufgrund der Staatsangehörigkeit nur eines Ehegatten wurde kein hinreichend enger Bezug zu einem anderen Mitgliedstaat als dem Staat des gewöhnlichen Aufenthalts gesehen (vgl. [X.] Die Regelungen zur internationalen Zuständigkeit in Ehesachen in der Verordnung [[X.]]Nr. 2201/2003 Rn. 250 [X.]; Borrás Erläuternder Bericht zum Übereinkommen über die Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Ehesachen Amtsblatt [X.] vom 16. Juli 1998 C 221/27 Nr. 33 S. 38 f.).

Der [X.] hat sich - für den Fall doppelter (gemeinsamer) Staatsangehörigkeit und bezogen auf Art. 64 Abs. 4 [X.] [X.] - mit der Regelung in Art. 3 Abs. 1 lit. b [X.] [X.] bereits befasst ([X.] FamRZ 2009, 1571). Nach seiner Rechtsprechung ist die Auslegung vorrangig am Wortlaut zu orientieren. Wenn beide Ehegatten die Staatsangehörigkeit derselben Mitgliedstaaten besitzen, steht danach Art. 3 Abs. 1 lit. b [X.] [X.] der Ablehnung der Zuständigkeit eines dieser Mitgliedstaaten entgegen ([X.] FamRZ 2009, 1571 Rn. 58). In einer weiteren Entscheidung hat der [X.] ausgesprochen, Art. 6 und 7 [X.] [X.] seien dahin auszulegen, dass die Gerichte eines Mitgliedstaats, wenn die Gerichte eines anderen Mitgliedstaats nach Art. 3 dieser Verordnung zuständig seien und der Antragsgegner weder seinen gewöhnlichen Aufenthalt im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats habe noch die Staatsbürgerschaft eines Mitgliedstaats besitze, ihre Zuständigkeit für die Entscheidung über den entsprechenden Antrag nicht aus ihrem nationalen Recht herleiten könnten ([X.] FamRZ 2008, 128). Dass im letztgenannten Fall der Antragsgegner die Staatsangehörigkeit eines [X.] besaß und sich auch nicht in einem Mitgliedstaat aufhielt, begründet keine entscheidende Besonderheit gegenüber der vorliegenden Fallkonstellation. Vielmehr muss der Ausschluss einer Begründung der internationalen Zuständigkeit durch das nationale Recht eines Mitgliedstaates erst recht gelten, wenn der Antragsgegner Staatsangehöriger eines Mitgliedstaats ist und sich auch in einem Mitgliedstaat aufhält.

Ausgehend von den genannten Entscheidungen des [X.] erscheint es ausgeschlossen, dass abweichend vom klaren Wortlaut der Verordnung bereits die alleinige Staatsangehörigkeit nur eines Ehegatten die Zuständigkeit seines Heimatstaates begründen kann. Zweifel an der Vereinbarkeit des § 3 Abs. 1 lit. b [X.] [X.] mit höherrangigem Unionsrecht hat der [X.] nicht geäußert. Dementsprechend geht der Senat davon aus, dass die Vereinbarkeit des Art. 3 Abs. 1 lit. b [X.] [X.] mit höherrangigem Unionsrecht geklärt ist.

2. Dem Berufungsgericht ist ebenfalls darin zuzustimmen, dass die internationale Zuständigkeit auch nicht auf die Restzuständigkeit nach Art. 7 [X.] [X.] gestützt werden kann. Eine solche setzt nach Art. 7 Abs. 1 [X.][X.] voraus, dass sich aus Art. 3 bis 5 [X.] [X.] keine Zuständigkeit eines Gerichts eines Mitgliedstaates ergibt. Diese Voraussetzungen liegen in der vorliegenden Fallkonstellation nicht vor. Insbesondere aufgrund von Art. 3 Abs. 1 lit. a 1. Spiegelstrich [X.] [X.] sind die Gerichte von [X.] international zuständig. Die Zuständigkeitsbestimmungen der Art. 3 bis 5 [X.] [X.] schließen die Anwendbarkeit der nationalen Vorschriften über die internationale Zuständigkeit regelmäßig aus (vgl. [X.] FamRZ 2008, 128).

a) Die Revision vertritt demgegenüber die Auffassung, Art. 3 [X.] [X.] sei so zu verstehen, dass die internationale Zuständigkeit der Gerichte eines Mitgliedstaates nur begründet sein könne, wenn das nationale Recht dieses Mitgliedstaates die Möglichkeit der Ehescheidung vorsehe. Daraus folge, dass "in extremen Fällen" eine [X.] zu eröffnen sei, wenn die in Art. 6 [X.] [X.] postulierte ausschließliche Zuständigkeit zu einer Rechtsverweigerung führe.

Die von der Revision vorgebrachten Gründe betreffen das Problem, ob die Regelung der [X.] [X.] nach dem Beitritt [X.]s noch in vollem Umfang vom Willen des Verordnungsgebers gedeckt oder ob die Verordnung mit Blick auf gemischt-nationale Ehen dadurch möglicherweise lückenhaft geworden war, wobei der vom Berufungsgericht angeführte Vorschlag zur Einführung einer [X.] in der [X.] [X.] nicht umgesetzt worden ist. In der Rechtsprechung ist schon aufgrund der bestehenden Gesetzeslage vereinzelt - allerdings nur für den Fall beiderseitiger [X.] - eine [X.] angenommen worden (s. - zur entsprechen-den Regelung in Art. 8 VO ([X.]) 1347/2000 [[X.] II-VO] - Gerechtshof´s-Gravenhage Entscheidung vom 21. Februar 2005 - 211-H-05 - NiPR 2006, [X.] ff.; zustimmend [X.] von Mohrenfels Festschrift von [X.] 2011 S. 527, 538 ff.; [X.]/[X.], 537, 548; [X.] Festschrift [X.] 2008 [X.], 330 f.; vgl. auch [X.] Europäisches Zivilprozessrecht 2. Aufl. Art. 3 [X.] [X.] Rn. 4 aE).

b) Die Fragen nach einem hier bestehenden Bedürfnis für eine Rechtsfortbildung hätten bei unveränderter Gesetzeslage in [X.] der Klärung durch Anrufung des [X.] nach Art. 267 Abs. 3 [X.] bedurft (vgl. [X.] 82, 159, 192 f.; [X.] NJW 2011, 288 Rn. 46 ff. [X.]). Nach der Einführung des Scheidungsrechts durch die Republik [X.] bedarf es einer Klärung indessen nicht mehr.

aa) Die Republik [X.] hat zum 1. Oktober 2011 die Ehescheidung eingeführt (s. Pietsch in[X.]/[X.]/[X.] Internationales Ehe- und Kindschaftsrecht [X.] Stand: 19. Oktober 2011 S. 33 f.). Diese ist in Art. 66A bis 66N maltes. ZGB geregelt worden. Dass diese Änderung das ausländische Recht betrifft, auf dessen Verletzung die Revision nicht gestützt werden kann und dessen Ermittlung grundsätzlich den Tatsacheninstanzen vorbehalten ist (vgl. Senatsbeschluss vom 10. April 2002 - [X.] - NJW 2002, 3335 [X.]), hindert seine Berücksichtigung im vorliegenden Fall nicht. Denn bei der Einführung der Ehescheidung durch den Gesetzgeber [X.]s handelt es sich um eine offenkundige Tatsache, die, was die Möglichkeit der Scheidung als solche betrifft, keine Auslegungsfragen aufwirft und in der Revisionsinstanz daher berücksichtigt werden kann.

bb) Nach der Einführung eines Ehescheidungsrechts in [X.] bedarf es einer [X.] der Gerichte des Heimatstaates eines Ehegatten und der damit verbundenen Abweichung vom Wortlaut der Art. 3 ff. [X.] [X.] nicht mehr, um dem Ehegatten die Ehescheidung zu ermöglichen. Denn der Antragstellerin steht es nunmehr offen, vor einem zuständigen Gericht in [X.] die Ehescheidung zu erwirken.

Die Notwendigkeit einer Vorlage an den [X.] Gerichtshof folgt auch nicht aus einer etwaigen perpetuatio fori und dem Umstand, dass sich die Gesetzeslage [X.]s erst nach Eintritt der Rechtshängigkeit im August 2008 geändert hat. Allerdings ist die internationale Zuständigkeit des angerufenen Gerichts grundsätzlich gegeben, wenn ihre Voraussetzungen bei Eintritt der Rechtshängigkeit des Scheidungsantrags vorgelegen haben. Veränderungen der tatsächlichen Verhältnisse nach Eintritt der Rechtshängigkeit lassen daher die einmal begründete Zuständigkeit nicht entfallen (vgl. Senatsurteil [X.], 240 = FamRZ 2007, 109; [X.] Die Regelungen zur internationalen Zuständigkeit in Ehesachen in der Verordnung [[X.]] Nr. 2201/2003 Rn. 213 [X.]; [X.]/[X.] BGB [2005] Art. 3 [X.] Rn. 125; Nagel/[X.] Internationales Zivilprozessrecht 6. Aufl. § 5 Rn. 230).

In welchem Umfang die vorstehenden Regeln auch im Rahmen der [X.] [X.] Geltung beanspruchen und ob sie insbesondere auch im Fall einer Gesetzesänderung gelten, kann hier aber offenbleiben. Denn im vorliegenden Fall hätten sich eine ursprüngliche Zuständigkeit und damit einhergehend eine perpetuatio fori nur aus einer gleichzeitigen Rechtsfortbildung bezüglich der Zuständigkeiten nach der [X.] [X.] ergeben können. Eine über das abgegrenzte System der internationalen Zuständigkeit nach der [X.] [X.] hinausgehende, durch richterliche Rechtsfortbildung eröffnete [X.] könnte ihre Rechtfertigung allenfalls in einer sonst eintretenden Rechtsverweigerung finden. Nach Einführung des Ehescheidungsrechts durch die Republik [X.] ist diese Rechtfertigung aber entfallen, was auch im Hinblick auf eine durch die [X.] vermittelte perpetuatio fori zu gelten hat, welche nicht weiterreichen kann als das die Rechtsfortbildung begründende Bedürfnis nach einer Gewährung effektiven Rechtsschutzes.

Allein durch die Notwendigkeit eines neuen Verfahrens in [X.] erleidet die Antragstellerin keine unzumutbaren Nachteile. Dass dieses Verfahren alsdann der [X.] III-Verordnung (vgl. Art. 18 Abs. 1 [X.] [X.]; vgl. [X.] FamRZ 2013, 249, 251 f.) unterliegt, rechtfertigt die rückwirkende Anerkennung einer [X.] ebenso wenig. Das Scheidungsverfahren wäre schließlich auch dann nach maltesischem Recht durchzuführen gewesen, wenn dieses die Scheidung gegenüber dem anderenfalls nach Art. 17 Abs. 1 Satz 2 [X.]BGB aF anwendbaren [X.] Sachrecht erschwert hätte (vgl. Senatsurteil [X.], 240 = FamRZ 2007, 109, 112).

Die Notwendigkeit einer Ergänzung des von der Verordnung aufgestellten Systems der internationalen Zuständigkeit besteht demnach jedenfalls nach der Einführung des Rechts der Ehescheidung durch die Republik [X.] nicht mehr.

3. Der Anrufung des [X.] nach Art. 267 Abs. 3 [X.] bedarf es aus den aufgeführten Gründen nicht. Die Revision der Antragstellerin ist demnach zurückzuweisen.