Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 23.01.2018, Az. KVR 3/17

[X.]:[X.]:[X.]:2018:230118BK[X.]R3.17.0

BUN[X.]SG[X.]RICHTSHOF

B[X.]SCHLUSS
K[X.]R 3/17
[X.]erkündet am:

23. Januar 2018

Bürk

Amtsinspektorin

als Urkundsbeamtin

der Ges[X.]häftsstelle
in dem Kartellverwaltungsverfahren

Na[X.]hs[X.]hlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja

Ho[X.]hzeitsrabatte
[X.] § 19 Abs. 2 [X.]; [X.] 2013 § 19 Abs. 2 [X.]
a)
Die Feststellung, dass ein marktbeherrs[X.]hendes oder marktstarkes Unternehmen ein [X.] Unternehmen aufgefordert hat, ihm ohne sa[X.]hli[X.]h gere[X.]htfertigten Grund [X.]orteile zu gewähren, setzt ni[X.]ht voraus, dass der [X.]
eine
Besserstellung gegenüber sei-nen Wettbewerbern verlangt hat.
b)
Die sa[X.]hli[X.]he Re[X.]htfertigung der von einem [X.]en verlangten [X.]orteile kann ni[X.]ht damit begründet werden, bei der Forderung fehle es an einer Ausnutzung der Markt-ma[X.]ht des [X.]en.
[X.])
Ist die Forderung eines [X.]orteils ni[X.]ht leistungsgere[X.]ht, weil zwis[X.]hen Forderung und Grund oder angebotener Gegenleistung ein offensi[X.]htli[X.]hes Missverhältnis besteht, spri[X.]ht eine [X.]ermutung für das Fehlen einer sa[X.]hli[X.]hen Re[X.]htfertigung. Die Prüfung
der Leistungsge-re[X.]htigkeit einer Forderung erfordert dabei eine Gesamtbetra[X.]htung der vom Normadres-saten verlangten Konditionen.
d)
Die Forderung eines [X.]en gegenüber seinen Lieferanten, si[X.]h ohne eine gesi-[X.]herte Gegenleistung mit einem ni[X.]ht lieferanten-, waren-
oder artikelbezogen ermittelten Betrag allgemein an der Modernisierung von ihm übernommener Filialen zu beteiligen, ist regelmäßig ni[X.]ht sa[X.]hli[X.]h gere[X.]htfertigt.
[X.], Bes[X.]hluss vom 23. Januar 2018 -
K[X.]R 3/17 -
[X.]

-
2
-
Der Kartellsenat des Bundesgeri[X.]htshofs hat auf die mündli[X.]he [X.]erhandlung vom 14.
November 2017 dur[X.]h die Präsidentin des Bundesgeri[X.]htshofs [X.], [X.] und [X.] Dr. Kir[X.]hhoff, Dr. Ba[X.]her und Dr. Dei[X.]hfuß
bes[X.]hlossen:
Auf die Re[X.]htsbes[X.]hwerde des [X.] wird der Be-s[X.]hluss des 1.
Kartellsenats des Oberlandesgeri[X.]hts Düsseldorf vom 18. November 2015 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als das Bes[X.]hwerdegeri[X.]ht die [X.]erfügung des [X.] vom 3.
Juli 2014 hinsi[X.]htli[X.]h der im Tenor zu 1, 2, 6 und 7

insoweit nur hinsi[X.]htli[X.]h der "Partners[X.]haftsvergütung"
-
beanstandeten [X.]er-haltensweisen aufgehoben hat.

Im Umfang der Aufhebung wird die Bes[X.]hwerde der Betroffenen gegen die [X.]erfügung
des [X.] vom 3. Juli 2014 zu-rü[X.]kgewiesen.

Die Kosten des Bes[X.]hwerdeverfahrens tragen die Betroffene
und das [X.] je zur Hälfte.

Die Kosten des Ni[X.]htzulassungsbes[X.]hwerdeverfahrens fallen dem [X.], die Kosten des Re[X.]htsbes[X.]hwerdeverfahrens der Betroffenen zur Last.

Der Wert der zugelassenen Re[X.]htsbes[X.]hwerde wird auf 2,5
Mio.

und der Wert für das Ni[X.]htzulassungsbes[X.]hwerdeverfahren
auf 5
Mio.

festgesetzt.
-
3
-
Gründe:
A. Die Betroffene
(na[X.]hfolgend: [X.]) übernahm
[X.]nde 2008 rund 2.300
Filialen der Dis[X.]ountkette "[X.]"
von ihrem Wettbewerber [X.] und gliederte diese sodann in ihre eigene Dis[X.]ountkette "[X.]"
ein. Im An-s[X.]hluss an die Jahresverhandlungen für 2009 führte [X.] in den ersten Mona-ten dieses Jahres sogenannte [X.] mit über 500
Lieferanten, darunter den
[X.]n
Rotkäpp[X.]hen-Mumm Sektkellereien GmbH (na[X.]h-folgend: Rotkäpp[X.]hen-Mumm), [X.] (na[X.]hfolgend: [X.]), [X.] Deuts[X.]hland GmbH (na[X.]hfolgend: [X.]) und Sektkelle-rei S[X.]hloss Wa[X.]henheim AG (na[X.]hfolgend: S[X.]hloss Wa[X.]henheim). Dabei
v[X.]e
[X.] zu Beginn der [X.] insbesondere rü[X.]kwirkend zum 1.
Januar 2009 eine Anpassung des bisher
geltenden
Zahlungsziels auf das
für die
[X.] vereinbarte Zahlungsziel, eine Preisanpassung und Ausglei[X.]hszahlung aufgrund eines "Bestwertabglei[X.]hs"
mit
früher vereinbarten
[X.]-Preisen sowie die Zahlung einer "Partners[X.]haftsvergütung"
für die Reno-vierung und Modernisierung der [X.] in den Jahren 2009 und 2010.
Im [X.]inzelnen stellte [X.] folgende Forderungen an die [X.]:
Forderung
[X.][X.]KA
Rotkäpp[X.]hen-
Mumm
[X.]
[X.]
S[X.]hloss-
Wa[X.]henheim
Zahlungsziel
+/-
0
T*

(+ 510 T)
(= 35-40
T)
(+ 8-14
T)
(= 20-30
T)
(+ 12-20
T)
(= 40-50
T)
Bestwertabglei[X.]h
(1-1,6 Mio.

(50.000 -
100.000

0

(80.000 -
130.000

Partners[X.]haftsvergütung
(600.000 -
800.000

(150.000 -
300.000

(150.000 -
300.000

(100.000 -
300.000

*T = Tage
1
2
-
4
-
Na[X.]h [X.]erhandlungen einigte si[X.]h [X.] mit den vier [X.] [X.]n-de März 2009
auf die aus
der na[X.]hfolgenden Tabelle ersi[X.]htli[X.]hen Leistungen:
[X.]inigung
Rotkäpp[X.]hen-
Mumm
[X.]
[X.]
S[X.]hloss-
Wa[X.]henheim
Zahlungsziel
+/-
0
T
(+ 3-7
T)
(+ 8-14
T)
(+ 12-20
T)
Bestwertabglei[X.]h
(300.000 -
400.000

(50.000 -
100.000

0

(0

Partners[X.]haftsvergütung
(400.000 -
600.000

(100.000 -
200.000

(30.000 -
100.000

(100.000 -
200.000

Dabei
vereinbarten
[X.], [X.] und S[X.]hloss Wa[X.]henheim die Lis-tung weiterer
Artikel
und
Rotkäpp[X.]hen-Mumm
zusätzli[X.]he
[X.]erkaufsaktionen bei [X.].
Mit Bes[X.]hluss vom 3.
Juli 2014 hat das [X.] gemäß §
32 Abs.
3 [X.] einen [X.]erstoß von [X.] gegen §
20 Abs.
3 [X.]
in der Fassung vom 18.
Dezember 2007 (na[X.]hfolgend [X.] 2007)
festgestellt, weil [X.] im Zuge der
[X.] ungere[X.]htfertigte
Konditionen
von den vier [X.]n
gefordert habe. Soweit für das Re[X.]htsbes[X.]hwerdeverfahren von Interesse, hat das Amt als re[X.]htswidrig beanstandet:
(1)
die Heranziehung mehrerer zeitli[X.]h gestaffelter Sti[X.]htage für einen Abglei[X.]h der Konditionen von [X.] und [X.] und den
si[X.]h daraus ergebenden
mehrfa[X.]hen
Konditionenabglei[X.]h der zu vers[X.]hiedenen Zeitpunkten jeweils geltenden Konditionen, hier im Rahmen des "Bestwertabglei[X.]hs";
(2)
die Auswahl von Sti[X.]htagen für den [X.]erglei[X.]h der Konditionen von [X.] und [X.], die deutli[X.]h vor dem [X.]ollzug des Zu-sammens[X.]hlusses und dem Beginn der [X.] lagen, hier im Rahmen des "Bestwertabglei[X.]hs";

3
4
5
-
5
-

(6)
das sog. "Rosinenpi[X.]ken", d.h. die Forderung einer Anpas-sung der [X.]-Konditionen an einzelne, günstigere Konditio-nenbestandteile von [X.] ohne Berü[X.]ksi[X.]htigung des [X.], hier im Rahmen des "Bestwertabglei[X.]hs"
und der "Anpassung der Zahlungsziele";
(7)
die Forderung von Zahlungen, denen offensi[X.]htli[X.]h keine Ge-"Partners[X.]haftsvergütung".
Das Bes[X.]hwerdegeri[X.]ht hat die
[X.]erfügung
des [X.] aufge-hoben.
Mit der vom Senat insoweit zugelassenen Re[X.]htsbes[X.]hwerde begehrt das [X.], den Bes[X.]hluss des Bes[X.]hwerdegeri[X.]hts aufzuheben,
soweit das Bes[X.]hwerdegeri[X.]ht die [X.]erfügung des Bundeskartell-amts vom 3.
Juli 2014 hinsi[X.]htli[X.]h der im Tenor zu 1, 2, 6 und 7

insoweit nur hinsi[X.]htli[X.]h der "Partners[X.]haftsvergütung"
-
bean-standeten [X.]erhaltensweisen
aufgehoben hat.
[X.]
tritt
dem Re[X.]htsmittel entgegen.
B. Das Bes[X.]hwerdegeri[X.]ht hat seine [X.]nts[X.]heidung wie folgt begründet:
Na[X.]h den Feststellungen des [X.] habe [X.] von [X.] keinen Bestwertabglei[X.]h verlangt. Soweit
[X.]
einen
Bestwertabglei[X.]h gegenüber Rotkäpp[X.]hen-Mumm, [X.] und S[X.]hloss Wa[X.]henheim dur[X.]hge-führt und eine Anpassung
der eigenen
an die niedrigeren [X.]inkaufspreise von [X.] sowie eine Ausglei[X.]hszahlung verlangt
habe, ohne das Gesamtkonditio-nenpaket zu berü[X.]ksi[X.]htigen, fehle es an einem [X.]erstoß gegen §
20 Abs.
3 [X.]
2007.
Dabei könne dahinstehen, ob [X.] als relativ marktstarkes Unter-nehmen über die erforderli[X.]he [X.]eneigens[X.]haft verfüge und die [X.] zur Gewährung eines [X.]orteils im Sinne von §
20 Abs.
3 [X.] 2007 aufgefordert habe. [X.]in [X.]erstoß gegen §
20 Abs.
3 [X.] 2007 s[X.]heitere jedenfalls daran, dass die vom [X.] beanstandeten [X.]erhaltens-6
7
8
9
10
-
6
-
weisen sa[X.]hli[X.]h gere[X.]htfertigt seien.
[X.]ine
sa[X.]hli[X.]he Re[X.]htfertigung
fehle
ni[X.]ht immer s[X.]hon, wenn der
[X.]orteil ni[X.]ht leistungsgere[X.]ht sei, ihm also keine ange-messene Gegenleistung des [X.]en gegenüberstehe. Hinzukommen müsse, dass der fragli[X.]he [X.]orteil auf einer Ausnutzung von Marktma[X.]ht beruhe, Na[X.]hfrager ohne Marktma[X.]ht ihn also
in der Regel unter verglei[X.]hbaren Bedin-gungen ni[X.]ht fordern könnten. Die Forderungen [X.]s na[X.]h Bestwertabglei[X.]h und Ausglei[X.]hszahlungen
beruhten indes wegen der Gegenma[X.]ht der [X.] ni[X.]ht auf einer Ausnutzung von Marktma[X.]ht. Sie seien vielmehr der Be-ginn komplexer [X.]erhandlungen gewesen, bei denen die [X.] den Forderungen von [X.] entweder im Hinbli[X.]k auf die Bere[X.]hnung oder dur[X.]h Aushandeln von Gegenforderungen erfolgrei[X.]h hätten entgegentreten können.
Zu Unre[X.]ht habe das [X.] über den
Bestwertabglei[X.]h hin-aus die Forderung na[X.]h einer Anpassung der mit [X.] vereinbarten [X.] an die günstigeren [X.]-Zahlungsziele beanstandet, weil sie ohne Berü[X.]ksi[X.]htigung des [X.] erfolgt sei. Gegenüber Rot-käpp[X.]hen-Mumm habe [X.]
eine sol[X.]he Forderung ni[X.]ht erhoben, weil dieses Unternehmen s[X.]hon einheitli[X.]he
Zahlungsziele mit
[X.] und [X.]
vereinbart gehabt habe. Hinsi[X.]htli[X.]h der übrigen [X.] habe das [X.] ni[X.]ht festgestellt, dass [X.] verlängerte Zahlungsziele ohne Berü[X.]ksi[X.]htigung des [X.] gefordert
habe.
Zudem
sei
eine sol[X.]he
Forde-rung sa[X.]hli[X.]h gere[X.]htfertigt, da sie ebenso wenig wie die Forderung na[X.]h Best-wertabglei[X.]h auf einer Ausnutzung von Marktma[X.]ht beruhe.

Das
vom
[X.]
bei
der von [X.]
verlangten
"Partner-s[X.]haftsvergütung"
beanstandete
offensi[X.]htli[X.]he Fehlen
einer
Gegenleistung [X.] in den Feststellungen des Amtes keine Bestätigung. Die
höhere Attraktivität der [X.] na[X.]h Renovierung und Modernisierung
verbessere
die
Absatz-[X.]han[X.]en der [X.]. Ob
darin
für den Hersteller ein als Gegenleistung anzure[X.]hnender
Mehrwert liege, hänge von den konkreten Umständen ab. Je-11
12
-
7
-
denfalls könne ni[X.]ht vom offensi[X.]htli[X.]hen Fehlen einer Gegenleistung [X.] werden.
C. Die
gegen diese Beurteilung geri[X.]htete
Re[X.]htsbes[X.]hwerde hat
[X.]rfolg. Das Bes[X.]hwerdegeri[X.]ht
ist
bei der Prüfung der sa[X.]hli[X.]hen Re[X.]htfertigung der
von [X.] verlangten
[X.]orteile von einem fehlerhaften Beurteilungsmaßstab ausgegangen. [X.]
hat
als [X.] die
[X.]
mit dem Best-wertabglei[X.]h gemäß dem Tenor zu 1, 2 und 6 der angefo[X.]htenen [X.]erfügung dazu aufgefordert, ihr ohne sa[X.]hli[X.]h gere[X.]htfertigten Grund
[X.]orteile im Sinne
des § 20 Abs. 3 [X.] 2007 und des § 19 Abs. 2 [X.] [X.]
2013
zu gewähren.
Hinsi[X.]htli[X.]h der Partners[X.]haftsvergütung (Tenor der [X.]erfügung zu 7) liegt das vom [X.] beanstandete "offensi[X.]htli[X.]he Fehlen einer Gegenleis-tung"
vor.
[X.] Die mit der Bes[X.]hwerde beanstandete [X.]erfügung
wurde
vom Bundes-kartellamt
im [X.]erfahren der na[X.]hträgli[X.]hen Feststellung einer Zuwiderhandlung gemäß §
32 Abs.
3 [X.] erlassen.
Für die Beurteilung ihrer Re[X.]htmäßigkeit kommt es deshalb zunä[X.]hst auf die Re[X.]htslage zur [X.] der [X.] Handlungen in den ersten Monaten des
Jahres 2009 an, so dass
§
20 Abs. 3 [X.] 2007
maßgebli[X.]h ist. Das für eine [X.]erfügung na[X.]h § 32 Abs.
3 [X.] erforderli[X.]he Interesse an der Feststellung einer beendenden Zu-widerhandlung ergibt si[X.]h s[X.]hon daraus, dass das in §
20 Abs.
3 [X.] 2007 normierte [X.]erbot gemäß §§
19 Abs.
2 Nr.
5, 20 Abs.
2 [X.] 2013 au[X.]h zum Zeitpunkt des [X.]rlasses der angefo[X.]htenen [X.]erfügung bestand und mit einer Wiederholung ähnli[X.]her [X.]erhaltensweisen gere[X.]hnet werden musste.
Da der angefo[X.]htene Bes[X.]hluss des [X.] am 3.
Juli 2014 ergangen
ist, ist ferner §
19 Abs.
1, 2 Nr.
5 in [X.]erbindung mit §
20 Abs.
2 [X.] in der vom 30.
Juni 2013 bis zum 8.
Juni 2017 geltenden Fassung der 8.
[X.]-Novelle (na[X.]hfolgend [X.] 2013) anzuwenden. Da es si[X.]h
um eine [X.]erfügung ohne Dauerwirkung
handelt,
sind spätere Änderungen der Re[X.]htslage
für die Beurtei-13
14
-
8
-
lung
ihrer
Re[X.]htmäßigkeit
unerhebli[X.]h (vgl. KG, [X.]/[X.] 813, 816; Lem-ba[X.]h in [X.]/Bunte, [X.], 12.
Aufl., §
71 Rn.
23).
Na[X.]h
§ 20 Abs. 3
Satz 1
[X.] 2007 und
§
19 Abs.
1, 2 Nr.
5 [X.] 2013 ist es einem marktbeherrs[X.]henden Unternehmen verboten, seine Marktstellung dazu auszunutzen, andere Unternehmen aufzufordern oder zu veranlassen, ihm ohne sa[X.]hli[X.]h gere[X.]htfertigten Grund [X.]orteile zu gewähren. § 20 Abs.
3 Satz 2 [X.] 2007 und §
20 Abs.
2 [X.] 2013 erstre[X.]ken die Geltung dieses [X.]erbots
jeweils
auf
marktmä[X.]htige
Unternehmen im [X.]erhältnis zu den von ihnen abhängigen Unternehmen.
Im Hinbli[X.]k darauf, dass kein inhaltli[X.]her Un-ters[X.]hied zwis[X.]hen den beiden für den Streitfall maßgebli[X.]hen Fassungen des
sogenannten
[X.]
besteht, erfolgt die re[X.]htli[X.]he Prüfung na[X.]hfolgend allein anhand des [X.] 2013, wobei auf die Angabe der Fassung verzi[X.]htet wird, soweit die seit der 9. [X.]-Novelle seit 9. Juni 2017 geltenden [X.]ors[X.]hrif-ten der § 19 Abs. 1, 2 [X.] i[X.]m § 20 Abs. 2 [X.] mit der Fassung von 2013 identis[X.]h sind.
I[X.] Die Beurteilung des Bes[X.]hwerdegeri[X.]hts, die [X.]erfügung des [X.] sei aufzuheben, soweit sie si[X.]h im Tenor zu 1, 2 und 6 auf den Bestwertabglei[X.]h beziehe, ist re[X.]htsfehlerhaft. Die Annahme, der
von [X.] geforderte
Bestwertabglei[X.]h sei sa[X.]hli[X.]h gere[X.]htfertigt, hält
re[X.]htli[X.]her Na[X.]h-prüfung ni[X.]ht stand. Die
sa[X.]hli[X.]he Re[X.]htfertigung des verlangten
[X.]orteils kann ni[X.]ht damit begründet werden, bei der Forderung fehle es an einer Ausnutzung der Marktma[X.]ht des [X.]en (ebenso [X.], [X.], 800, 806). [X.]ine
Kausalität
zwis[X.]hen [X.]orteil und Marktma[X.]ht
ist
beim
Tatbestandsmerkmal "ohne
sa[X.]hli[X.]h gere[X.]htfertigten Grund"
in § 19 Abs. 2 [X.] [X.]
ebenso wie bei § 19 Abs. 2 [X.] [X.]
ni[X.]ht zu prüfen.
1. Dem marktbeherrs[X.]henden oder marktstarken Unternehmen ist es ebenso wenig wie jedem anderen untersagt, bei seiner Ges[X.]häftstätigkeit und bei den [X.]erhandlungen, die es mit anderen Unternehmen führt, seinen wirt-15
16
17
-
9
-
s[X.]haftli[X.]hen [X.]orteil zu su[X.]hen. [X.]erlangt es jedo[X.]h einen [X.]orteil ohne sa[X.]hli[X.]hen Grund, vermutet das Gesetz, dass diese Forderung auf der [X.]rwartung dieses Unternehmens beruht, den sa[X.]hli[X.]h ni[X.]ht gere[X.]htfertigten [X.]orteil s[X.]hon auf-grund seiner überlegenen Marktma[X.]ht ganz oder zumindest teilweise dur[X.]hzu-setzen. Denn au[X.]h der [X.]erhandlungspartner wird regelmäßig seinen wirts[X.]haft-li[X.]hen [X.]orteil su[X.]hen und daher grundsätzli[X.]h ni[X.]ht bereit sein, si[X.]h zu Leistun-gen zu verpfli[X.]hten, für die er keine oder keine dem wirts[X.]haftli[X.]hen Wert der eigenen Leistung entspre[X.]hende Gegenleistung erhält. Das [X.]erhältnis von Leis-tung und Gegenleistung kann jedo[X.]h komplex sein; ein [X.]orteil wird ni[X.]ht s[X.]hon dann notwendigerweise ohne sa[X.]hli[X.]h gere[X.]htfertigten Grund gewährt, wenn ihm keine direkte zuzuordnende Gegenleistung entspri[X.]ht. Das Tatbestands-merkmal der fehlenden sa[X.]hli[X.]hen Re[X.]htfertigung erfordert daher eine umfas-sende
Abwägung der Interessen der Beteiligten unter Berü[X.]ksi[X.]htigung der auf die Freiheit des [X.] geri[X.]hteten Zielsetzung des Gesetzes gegen [X.]bes[X.]hränkungen. Das entspri[X.]ht dem Maßstab, der beim all-gemeinen Diskriminierungs-
und [X.] des §
19 Abs.
2 Nr.
1 [X.] Anwendung findet (vgl. [X.] in [X.]/Mestmä[X.]ker, [X.], 5. Aufl.,
§
19 Rn.
377; Mün[X.]hKomm.[X.]/[X.],
2.
Aufl., §
19 Rn.
189; Loewen-heim
in
[X.]/Meessen/[X.]/[X.]/[X.], [X.], 3.
Aufl.,
§
19 Rn.
107; Be[X.]htold/[X.], [X.], 8.
Aufl., §
19 Rn.
90;
Lü[X.]ert/
S[X.]höner in [X.], Handbu[X.]h des Kartellre[X.]hts, 3. Aufl., § 23 Rn. 256;
Sä[X.]ker/Mohr, [X.], 1, 23). Geht es um die Beurteilung von
Na[X.]hfrage-verhalten, ist den Charakteristika wettbewerbskonformer Na[X.]hfrage Re[X.]hnung zu tragen. So ist hartes [X.]erhandeln als immanentes [X.]lement funktionsfähigen [X.] au[X.]h dem [X.]en
grundsätzli[X.]h
erlaubt (vgl.
etwa
Loe-wenheim aaO
§ 19 Rn. 102, 107; Sä[X.]ker/Mohr, [X.], 1, 5; [X.], [X.], 935, 937; [X.]/Mas[X.]hemer, [X.] 2015, 37, 49; [X.], [X.], 162, 168). Im Hinbli[X.]k auf den Marktma[X.]htbezug der [X.]ors[X.]hrift ist aber ferner die konkrete Marktstärke des [X.]en zu berü[X.]ksi[X.]htigen. Je -
10
-
größer seine Marktma[X.]ht ist, desto eher besteht die Gefahr, dass von seinem [X.]erhalten [X.]störungen ausgehen (vgl. [X.] in [X.]/Mest-mä[X.]ker aaO Rn.
377; [X.] aaO Rn.
107).
2. Leistungsgere[X.]hte Forderungen
entspre[X.]hen einem angemessenen Interessenausglei[X.]h und sind sa[X.]hli[X.]h gere[X.]htfertigt. Fehlt es dagegen an der Leistungsgere[X.]htigkeit, besteht die widerlegbare
[X.]ermutung, dass eine Forde-rung
nur aufgrund der Marktma[X.]ht mit Aussi[X.]ht auf [X.]rfolg erhoben werden kann und sa[X.]hli[X.]h ni[X.]ht gere[X.]htfertigt ist. Dana[X.]h ist Ausgangspunkt für die Prüfung der sa[X.]hli[X.]hen Re[X.]htfertigung im Rahmen des §
19 Abs.
2 Nr.
5 [X.] die Leis-tungsgere[X.]htigkeit
der vom [X.]en geforderten [X.]orteile. Ni[X.]ht leis-tungsgere[X.]ht
sind [X.]orteile, die ihren Grund weder in der Menge der abgenom-menen Waren oder Leistungen no[X.]h in den übernommenen Funktionen,
Ser-vi[X.]eleistungen oder anderen
betriebswirts[X.]haftli[X.]h kalkulierbaren
Gegenleistun-gen des Na[X.]hfragers haben
(vgl. Begründung zum Regierungsentwurf eines [X.] zur Änderung des Gesetzes gegen [X.]bes[X.]hrän-kungen, BT-Dru[X.]ks. 8/2136, S. 25).
a) Bei der
Prüfung einer Behinderung dur[X.]h Konditionenmissbrau[X.]h
kann es allerdings
ni[X.]ht Aufgabe der Kartellbehörden oder Geri[X.]hte sein, ihre [X.] über den angemessenen Preis einer Leistung an die Stelle der in einem [X.]prozess gewonnenen [X.]ins[X.]hätzung
der [X.]ertragsparteien
zu set-zen (vgl. [X.] aaO
§ 19 Rn. 107
a[X.]; Sä[X.]ker/Mohr, WRP
2010, 1,
5; [X.], [X.], 162, 166; [X.], [X.], 935, 937).
Zutreffend hat das [X.] in Rn. 262 der angefo[X.]htenen [X.]erfügung ausgeführt, aufgrund der Komplexität und Unters[X.]hiedli[X.]hkeit der individuellen bilateralen [X.]erhandlungen sowie der begrenzten [X.]erfügbarkeit von Daten ers[X.]heine eine exakte quantitative Aufre[X.]hnung von Leistung und Gegenleistung und damit eine Kontrolle der "Austaus[X.]hgere[X.]htigkeit"
im Rahmen einer kartellre[X.]htli[X.]hen Prüfung kaum mögli[X.]h.
Deshalb
besteht
erst
dann,
wenn zwis[X.]hen Forderung 18
19
-
11
-
und Grund oder Gegenleistung ein offensi[X.]htli[X.]hes Missverhältnis besteht, in der Regel eine [X.]ermutung
für das Fehlen einer sa[X.]hli[X.]hen Re[X.]htfertigung (vgl. ähnli[X.]h
jetzt au[X.]h Begründung des [X.] eines Neunten
Geset-zes
zur Änderung des Gesetzes gegen [X.]bes[X.]hränkungen,
BT-Dru[X.]ks.
18/10207, S. 52).
b) [X.]ntgegen der Ansi[X.]ht des [X.] ist
für die Beurteilung der Leistungsgere[X.]htigkeit einer Forderung eine
Gesamtbetra[X.]htung der vom [X.]en dem Lieferanten angebotenen Konditionen
maßgebli[X.]h.
aa) Das Bes[X.]hwerdegeri[X.]ht hat auf der Grundlage seiner Beweisauf-nahme festgestellt, dass es für die [X.] bei den [X.] ni[X.]ht darauf ankam, ob jede einzelne Forderung der [X.] der Sa[X.]he na[X.]h ge-re[X.]htfertigt gewesen sei. Für die Hersteller sei vielmehr das Gesamtkonditio-nenpaket, also die Gesamtforderung im [X.]erhältnis zu den insgesamt zu erbrin-genden Gegenleistungen, ents[X.]heidend
gewesen. Diese Feststellungen des Bes[X.]hwerdegeri[X.]hts stehen im [X.]inklang mit dem [X.]rfahrungssatz, dass [X.] die [X.]orteilhaftigkeit oder Rentabilität eines Ges[X.]häfts auf der [X.] einer Gesamtbetra[X.]htung aller von ihm zu erbringenden
Leistungen und von seinem Ges[X.]häftspartner gewährten
Gegenleistungen beurteilen wird (zur gebotenen Gesamtbetra[X.]htung des Leistungsbündels vgl. [X.], Bes[X.]hluss
vom 6.
November 1984

K[X.]R
13/83, [X.]/[X.] [X.] 2103, 2105
Favorit).
[X.]) Da bei der Tathandlung des [X.]s kein endgültiges [X.]erhand-lungsergebnis als Beurteilungsgrundlage zur [X.]erfügung steht, müssen die [X.], die in die Gesamtbetra[X.]htung der
Leistungsgere[X.]htigkeit
der Forde-rung einzubeziehen sind, allerdings bereits Inhalt der Aufforderung sein. Sie müssen dem
Ges[X.]häftspartner des [X.]en daher glei[X.]hzeitig mit der Forderung mitgeteilt werden, ihm bereits zuvor bekannt oder für ihn
im Zeit-punkt der Aufforderung
jedenfalls
objektiv erkennbar sein. Der Zwe[X.]k des [X.] erfordert es indes ni[X.]ht, entgegen den kaufmännis[X.]hen Gepflogenheiten 20
21
22
-
12
-
jede [X.]inzelforderung isoliert von den sonstigen Leistungsbeziehungen der [X.] auf ihre Bere[X.]htigung zu überprüfen.
[X.]) [X.]ine
leistungsgere[X.]hte und
damit sa[X.]hli[X.]h gere[X.]htfertigte
Forderung des [X.]en
kann eher anzunehmen sein, wenn er
die
Forderung so-wie
den
Grund oder
die
Gegenleistung für den Lieferanten na[X.]hvollziehbar [X.] und bere[X.]hnet. Jedenfalls
na[X.]h der Re[X.]htslage
vor Inkrafttreten der 9.
[X.]-Novelle am 9.
Juni 2017, na[X.]h der bei der sa[X.]hli[X.]hen Re[X.]htfertigung
im Rahmen des § 19 Abs. 2 [X.] [X.]
nunmehr insbesondere zu berü[X.]ksi[X.]hti-gen ist, ob die Aufforderung für das andere Unternehmen na[X.]hvollziehbar [X.] ist, kann
der [X.] die Leistungsgere[X.]htigkeit grundsätzli[X.]h
aber
au[X.]h in
jeder
anderen
Weise darlegen.
Maßgebli[X.]h ist
allein, ob objektiv eine sa[X.]hli[X.]he Re[X.]htfertigung vorliegt.
d) Fehlt es
na[X.]h
diesen Grundsätzen
an der Leistungsgere[X.]htigkeit einer Forderung, so ist zu vermuten, dass sie sa[X.]hli[X.]h ni[X.]ht gere[X.]htfertigt
ist.
3.
Zunä[X.]hst im [X.]inklang mit diesen Grundsätzen ist das Bes[X.]hwerdege-ri[X.]ht
für
die Beurteilung des sa[X.]hli[X.]h gere[X.]htfertigten Grundes
von einer Inter-essenabwägung unter Berü[X.]ksi[X.]htigung der auf die Freiheit des [X.] geri[X.]hteten Zielsetzung des Gesetzes und dabei im Grundsatz gegenläufigen Interessen [X.]s
und der [X.] ausgegangen. Zutreffend hat
es
sei-ner Prüfung au[X.]h das von [X.] angebotene Gesamtkonditionenpaket [X.] gelegt. Das Bes[X.]hwerdegeri[X.]ht hat jedo[X.]h
weiter angenommen,
die von [X.] aufgrund des Bestwertabglei[X.]hs ermittelte und verlangte Herabsetzung der [X.]inkaufspreise für bestimmte Artikel sowie die verlangte Ausglei[X.]hszahlung
seien sa[X.]hli[X.]h gere[X.]htfertigt, weil sie
ni[X.]ht auf einer Ausnutzung von Markt-ma[X.]ht beruhten. Die Marktma[X.]ht von [X.] werde dur[X.]h die Gegenma[X.]ht der [X.] derart bes[X.]hränkt, dass die ohne Berü[X.]ksi[X.]htigung des [X.] geforderte Preisanpassung und Ausglei[X.]hszahlung ni[X.]ht als Missbrau[X.]h von Marktma[X.]ht angesehen werden könne. Die Gegen-23
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13
-
ma[X.]ht der [X.] ergebe si[X.]h aus ihrer Unternehmensgröße sowie der Unverzi[X.]htbarkeit bestimmter Sektmarken für das Angebot von [X.]. Zudem dokumentiere sie si[X.]h in dem tatsä[X.]hli[X.]hen [X.]erlauf der [X.], bei denen die [X.] in der Lage gewesen seien, den Forderungen [X.]s dur[X.]h Aushandeln von Gegenforderungen erfolgrei[X.]h entgegenzutre-ten.
Diese
Begründung des Bes[X.]hwerdegeri[X.]hts
hält re[X.]htli[X.]her Na[X.]hprüfung ni[X.]ht stand.
a) Mit diesem re[X.]htli[X.]hen Ansatz vermis[X.]ht das Bes[X.]hwerdegeri[X.]ht in unzulässiger Weise das
Tatbestandsmerkmal
der sa[X.]hli[X.]hen Re[X.]htfertigung mit
der
[X.]igens[X.]haft von [X.] als [X.] des §
19 Abs.
2 Nr.
5, §
20 Abs.
2 [X.], die [X.]oraussetzung der Ausnutzung von Marktma[X.]ht
ist.
Die Gegenma[X.]ht der Anbieter oder Na[X.]hfrager des marktstarken Unternehmens ist bereits
für die Frage der Abhängigkeit zu prüfen und kann s[X.]hon dessen [X.]igens[X.]haft als [X.] entgegenstehen.
Ist ein Unternehmen
jedo[X.]h
[X.] des [X.]s
des § 20 Abs. 2 [X.]
im [X.]erhältnis zu
anderen Unter-nehmen, weil diese von ihm abhängig sind, kann
si[X.]h die sa[X.]hli[X.]he Re[X.]htferti-gung ni[X.]ht aus der Gegenma[X.]ht des abhängigen Unternehmens ergeben.

In der
Gesetzesbegründung zur ursprüngli[X.]hen Fassung des Anzapfver-bots
in der 4. [X.]-Novelle
heißt es zwar,
sa[X.]hli[X.]h ungere[X.]htfertigte [X.]orzugs-bedingungen
seien
ni[X.]ht leistungsgere[X.]hte
[X.]ergünstigungen, die auf der Aus-nutzung von Marktma[X.]ht beruhten und anderen glei[X.]hartigen Na[X.]hfragern ni[X.]ht zugängli[X.]h seien
(Begründung zum Regierungsentwurf eines [X.] zur Änderung des Gesetzes gegen [X.]bes[X.]hränkungen, BT-Dru[X.]ks.
8/2136, S.
25). Diese Formulierung bringt aber ledigli[X.]h zum Ausdru[X.]k,
dass
die
Ausnutzung von Marktma[X.]ht
und
die
fehlende Zugängli[X.]hkeit
des [X.]or-teils
für glei[X.]hartige Na[X.]hfrager
aus der
fehlenden
Leistungsgere[X.]htigkeit ge-s[X.]hlossen
werden kann,
ni[X.]ht jedo[X.]h, dass die Ausnutzung von Marktma[X.]ht 26
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14
-
eine
eigenständige [X.]oraussetzung
bei der Prüfung der sa[X.]hli[X.]hen Re[X.]htferti-gung
darstellt.
b) Aus der Begründung
des Bes[X.]hwerdegeri[X.]hts ergibt si[X.]h dana[X.]h [X.] sa[X.]hli[X.]he Re[X.]htfertigung der Forderungen [X.]s
na[X.]h Bestwertabglei[X.]h und Ausglei[X.]hszahlungen.
Größe und Gegenma[X.]ht der [X.] sind für diese Frage ohne Bedeutung. [X.]erlauf und [X.]rgebnis der [X.] lassen die Forderungen glei[X.]hfalls ni[X.]ht als sa[X.]hli[X.]h gere[X.]htfertigt ers[X.]heinen.
aa) Im Gegensatz zur Begehungsform des [X.]ereinbarens kommt es beim Anzapfverbot in der Tatbestandsalternative des [X.]s
ni[X.]ht darauf an, ob der [X.] sofort oder na[X.]h mehr oder weniger langwierigen [X.]erhand-lungen im [X.]rgebnis für si[X.]h sa[X.]hli[X.]h ni[X.]ht gere[X.]htfertigte [X.]orteile tatsä[X.]hli[X.]h vereinbaren kann. Zwe[X.]k der Tatbestandsalternative des [X.]s ist gerade [X.]en
s[X.]hon im [X.]orfeld einer [X.]ereinbarung an der Forderung sa[X.]h-li[X.]h ni[X.]ht gere[X.]htfertigter [X.]orteile zu hindern.
Dana[X.]h ist für die sa[X.]hli[X.]he Re[X.]htfertigung unerhebli[X.]h, dass [X.] na[X.]h den Feststellungen des Bes[X.]hwerdegeri[X.]hts ihre Forderungen
anders als vom [X.] angenommen
keineswegs als ni[X.]ht verhandelbar dargestellt, sondern vielmehr selbst als Ausgangspunkt für weitere [X.]erhandlun-gen verstanden hat.
Grundsätzli[X.]h ebenso wenig ist von Belang, ob na[X.]h der Forderung begonnene [X.]erhandlungen objektiv oder na[X.]h subjektiver [X.]ins[X.]hät-zung der daran beteiligten Personen "auf Augenhöhe"
geführt
wurden.
Allerdings kann im Rahmen der sa[X.]hli[X.]hen Re[X.]htfertigung im [X.]inzelfall zu berü[X.]ksi[X.]htigen sein, wie si[X.]h die Aufforderung letztli[X.]h in den [X.]erhand-lungsergebnissen niederges[X.]hlagen hat (so jetzt Begründung zum Regierungs-entwurf eines [X.] zur Änderung des Gesetzes gegen Wettbe-werbsbes[X.]hränkungen, BT-Dru[X.]ks.
18/10207, S.
52).
[X.]erbietet indes
§
19 Abs.
2 Nr.
5 [X.] bereits die Aufforderung, sa[X.]hli[X.]h ni[X.]ht gere[X.]htfertigte [X.]ortei-28
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15
-
le zu gewähren, wird das [X.]erhandlungsergebnis für die sa[X.]hli[X.]he Re[X.]htferti-gung eines geforderten [X.]orteils nur dann ausnahmsweise im [X.]inzelfall Bedeu-tung gewinnen können, wenn es zuverlässig darauf s[X.]hließen lässt, dass der geforderte [X.]orteil s[X.]hon im Zeitpunkt der Aufforderung des [X.]en leistungsgere[X.]ht war.

[X.]) Soweit si[X.]h die [X.] auf die von [X.] vorgegebene Me-thode des Bestwertabglei[X.]hs eingelassen und nur deren Anwendung auf ihr Unternehmen in einzelnen Punkten beanstandet haben, kann daraus ni[X.]ht auf eine
ursprüngli[X.]he
Re[X.]htfertigung
der von [X.] erhobenen Forderungen ge-s[X.]hlossen werden.
Denn das Gesetz untersagt die Aufforderung zu sa[X.]hli[X.]h ni[X.]ht gere[X.]htfertigten [X.]orteilen ni[X.]ht nur, weil es verhindern will, dass das marktbeherrs[X.]hende oder marktstarke Unternehmen die verlangten [X.]orteile
tatsä[X.]hli[X.]h uneinges[X.]hränkt dur[X.]hsetzen kann, sondern au[X.]h deshalb, weil es verhindern will, dass das [X.]erhandlungsergebnis dur[X.]h die Aufforderung verzerrt wird, weil der [X.]erhandlungspartner ihr mangels entspre[X.]hender Marktma[X.]ht ni[X.]ht erfolgverspre[X.]hend eine ähnli[X.]h weitgehende Gegenforderung entgegen-setzen kann.
Ni[X.]hts anderes gilt, soweit
in den [X.]erhandlungen die Forderungen na[X.]h Bestwertabglei[X.]h deutli[X.]h reduziert
(Rotkäpp[X.]hen-Mumm)
oder

aller-dings ausgehend von einem verglei[X.]hsweise niedrigen Betrag
vollständig
ab-gewehrt
(für S[X.]hloss Wa[X.]henheim)
sowie gewisse Gegenleistungen wie [X.] für bestimmte Artikel, zusätzli[X.]he [X.]erkaufsaktionen sowie in einem Fall die Gewährung einer begrenzten [X.]xklusivität von den Sektherstel-lern erzielt
werden konnten.
[X.][X.]) Für die Frage der sa[X.]hli[X.]hen Re[X.]htfertigung des ursprüngli[X.]h gefor-derten [X.]orteils unerhebli[X.]h ist
-
entgegen der Ansi[X.]ht des Bes[X.]hwerdegeri[X.]hts -
ferner
die Aussage der [X.]erhandlungsführer von zwei [X.]n, sie beur-teilten das in den [X.] ausgehandelte [X.] für ihre Unternehmen aus heutiger Si[X.]ht
als
wirts[X.]haftli[X.]h vorteilhaft. Rü[X.]k-32
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16
-
s[X.]hlüsse auf die Leistungsgere[X.]htigkeit der Forderungen [X.]s im Zeitpunkt der Aufforderung lassen diese Feststellungen des Bes[X.]hwerdegeri[X.]hts ni[X.]ht zu.
4. Hinsi[X.]htli[X.]h der zweiten Alternative von Nr.
6 des Tenors (Anpassung der Zahlungsziele ohne Berü[X.]ksi[X.]htigung des [X.]) hat das Bes[X.]hwerdegeri[X.]ht angenommen, [X.] habe gegenüber Rotkäpp[X.]hen-Mumm keine [X.]erlängerung des vereinbarten Zahlungsziels verlangt, weil für [X.] und [X.] bereits vor der Fusion einheitli[X.]he Zahlungsziele gegolten [X.].

Im Übrigen hat das Bes[X.]hwerdegeri[X.]ht diesen Teil der [X.]erfügung s[X.]hon deshalb aufgehoben, weil das [X.] keine Feststellungen dazu ge-troffen habe, dass [X.] die Anpassung der Zahlungsziele ohne Berü[X.]ksi[X.]hti-gung des [X.]
verlangt
habe. Darüber hinaus hat das Be-s[X.]hwerdegeri[X.]ht die Anpassung der Zahlungsziele ohne Berü[X.]ksi[X.]htigung des [X.] als sa[X.]hli[X.]h gere[X.]htfertigt angesehen und entspre-[X.]hend
auf
seine Ausführungen zum Bestwertabglei[X.]h verwiesen. Au[X.]h die [X.] der [X.]erlängerung der Zahlungsziele dur[X.]h [X.] sei Gegenstand von [X.] mit den [X.]n gewesen. Anders als S[X.]hloss Wa[X.]henheim hätten [X.] und [X.] die Forderung ni[X.]ht uneinges[X.]hränkt akzeptiert. [X.] habe einer [X.]erlängerung nur um fünf und ni[X.]ht, wie von [X.] verlangt, von sieben Tagen zugestimmt. [X.] habe die
geforderte [X.]erlängerung des Zahlungsziels an die Bedingung geknüpft, dass [X.] des-sen [X.]inhaltung vertragli[X.]h zusi[X.]here und [X.]erzugszinsen ab dem ersten Tag der Übers[X.]hreitung bere[X.]hnet würden.
Diese [X.]rwägungen des Bes[X.]hwerdegeri[X.]hts halten re[X.]htli[X.]her Na[X.]hprü-fung ni[X.]ht stand.
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17
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a) Das [X.] ma[X.]ht zu Re[X.]ht geltend, die Annahme des Be-s[X.]hwerdegeri[X.]hts, es fehle an Feststellungen des [X.] zur feh-lenden Berü[X.]ksi[X.]htigung des [X.] bei der Forderung na[X.]h Anpassung der
Zahlungsziele, sei unzutreffend. Das Bes[X.]hwerdegeri[X.]ht hat
dazu
ledigli[X.]h auf die Rn.
366 bis 383 der Amtsverfügung Bezug genommen. Die
maßgebli[X.]hen Ausführungen zur Berü[X.]ksi[X.]htigung des [X.] beginnen aber bereits
in
Rn.
355. Dort trifft das [X.] ausdrü[X.]kli[X.]h die vom Bes[X.]hwerdegeri[X.]ht vermisste Feststellung zur mangeln-den Berü[X.]ksi[X.]htigung des [X.]. Aus Rn.
359 der [X.] ergibt si[X.]h, dass die Anpassung der Zahlungsziele von [X.] mit einem Serienbrief von einer [X.]ielzahl von Lieferanten gefordert wurde. Bei diesem [X.] war eine Berü[X.]ksi[X.]htigung des
jeweiligen
[X.] vor Formulierung der Forderung von vornherein ausges[X.]hlossen. Au[X.]h gegenüber den hier maßgebli[X.]hen [X.]n S[X.]hloss Wa[X.]henheim, [X.] und Rot-käpp[X.]hen-Mumm hat [X.] die Anpassung der Zahlungsziele vor Beginn jegli-[X.]her [X.]erhandlungen mit dem Serienbrief verlangt
(vgl. Rn.
366, 369, 372 der [X.]erfügung).
b) Soweit das Bes[X.]hwerdegeri[X.]ht darüber hinaus die Anpassung
der Zahlungsziele an längere, bisher für [X.] geltende Zahlungsziele ohne Berü[X.]k-si[X.]htigung des [X.] für sa[X.]hli[X.]h gere[X.]htfertigt gehalten hat, hat es auf seine Ausführungen zum Bestwertabglei[X.]h
verwiesen und aus-geführt, diese Anpassungen
beruhten ni[X.]ht auf einer Ausnutzung von Markt-ma[X.]ht. Dementspre[X.]hend ist diese Begründung mit denselben Re[X.]htsfehlern behaftet wie
die
Beurteilung des Bestwertabglei[X.]hs. Aus dem [X.]erhandlungser-gebnis durfte
das Bes[X.]hwerdegeri[X.]ht
ni[X.]ht
auf die
ursprüngli[X.]he
sa[X.]hli[X.]he Re[X.]htfertigung der Forderung [X.]s s[X.]hließen. Im Übrigen hat S[X.]hloss Wa-[X.]henheim die Forderung uneinges[X.]hränkt akzeptiert. Die na[X.]h den [X.] des Bes[X.]hwerdegeri[X.]hts von [X.] errei[X.]hte [X.]erlängerung des [X.] unter der Bedingung, dass dieses nun au[X.]h eingehalten werde, stellt 37
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keinen spürbaren [X.]erhandlungserfolg dar. Das gilt
au[X.]h
dann, wenn dieser Zu-sage
[X.]s
dur[X.]h die [X.]ereinbarung von [X.]erzugszinsen ab dem ersten Tag der Übers[X.]hreitung Na[X.]hdru[X.]k verliehen worden sein sollte. Am [X.]nde
der vom Bes[X.]hwerdegeri[X.]ht in Bezug genommenen Rn.
371 der Amtsverfügung
wird
hierzu
ausgeführt, es sei ni[X.]ht bekannt, ob die von [X.] verlangte Zusi[X.]he-rung und die Fests[X.]hreibung von [X.]erzugszinsen ab dem ersten Tag der Über-s[X.]hreitung tatsä[X.]hli[X.]h erfolgten.
Abwei[X.]hende Feststellungen hat das Be-s[X.]hwerdegeri[X.]ht ni[X.]ht getroffen.
II[X.] Die Bes[X.]hwerdeents[X.]heidung stellt si[X.]h
hinsi[X.]htli[X.]h der Aufhebung des Tenors zu
1, 2 und 6 der [X.]erfügung des [X.]
ni[X.]ht
aus ande-ren Gründen als
im [X.]rgebnis
ri[X.]htig dar. Mit den vom [X.] insoweit beanstandeten [X.]erhaltensweisen hat [X.]
als [X.] die
Sektherstel-ler
zur Gewährung sa[X.]hli[X.]h ni[X.]ht gere[X.]htfertigter
[X.]orteile
im Sinne
des § 19 Abs. 2 [X.] [X.] aufgefordert.

1. [X.] ist gemäß §
20 Abs.
2 [X.] [X.] im Sinne von §
19 Abs.
1, 2 Nr.
5 [X.]. Die [X.] sind von [X.] abhängige Unterneh-men.
Das Bes[X.]hwerdegeri[X.]ht hat die Frage der [X.]enstellung von [X.] offengelassen. [X.]s hat jedo[X.]h bei der Prüfung der sa[X.]hli[X.]hen Re[X.]htferti-gung Feststellungen zur Marktstellung [X.]s und der [X.] sowie zur Frage der Abhängigkeit getroffen sowie ergänzend auf das Sitzungsprotokoll der am 2.
September 2015 dur[X.]hgeführten Beweisaufnahme verwiesen. Auf dieser Tatsa[X.]hengrundlage ist dem Senat eine abs[X.]hließende Beurteilung der [X.]enstellung [X.]s
mögli[X.]h.
a) Na[X.]h den Feststellungen des Bes[X.]hwerdegeri[X.]hts hat [X.] für die S[X.]haumweinhersteller mit deuts[X.]hlandweit knapp 12.000
Lebensmittelmärkten eine große
Marktbedeutung. Der Anteil von [X.] am Gesamtabsatz der 39
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19
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S[X.]haumweinhersteller betrug 2008 bei [X.] und S[X.]hloss Wa[X.]henheim [X.] 30 bis 40%, bei Rotkäpp[X.]hen-Mumm 20 bis 30% und bei [X.] 10 bis 20%. Andere Na[X.]hfrager des Lebensmitteleinzelhandels stellten, so hat das Bes[X.]hwerdegeri[X.]ht ausgeführt,
nur in begrenztem Umfang eine Auswei[X.]hmög-li[X.]hkeit für die [X.] dar. Ihre Aufnahmekapazitäten in Regalen und im Lager seien in der Regel ausges[X.]höpft und die [X.]erträge mit den Lieferanten bereits ges[X.]hlossen, wenn es unterjährig zu einer Auslistung bei [X.] komme. Aufgrund der wenig ausgeprägten Markenbindung der [X.]erbrau[X.]her bei S[X.]haumwein sei eine Kompensation der [X.]-Umsätze dur[X.]h gesteigerte [X.]ermarktungsaktionen bei anderen wi[X.]htigen Abnehmern
des Lebensmittelein-zelhandels allenfalls in geringem Umfang zu errei[X.]hen. [X.]erbrau[X.]her würden in der Regel auf das Produkt eines anderen Herstellers auswei[X.]hen und ni[X.]ht ver-su[X.]hen, den ursprüngli[X.]h ins Auge gefassten Artikel in einem anderen Ges[X.]häft zu erwerben. S[X.]haumwein werde regelmäßig zusammen mit Produkten des tägli[X.]hen Bedarfs eingekauft. Dabei sei
der Kunde ni[X.]ht bereit, größere Stre-[X.]ken zurü[X.]kzulegen, sondern
su[X.]he
Ges[X.]häfte in der Nähe des Wohnorts auf. Zudem sei einem weiteren Ausbau des Aktionsges[X.]häfts wegen des ohnehin bereits seit Jahren sehr hohen Aktionsanteils bei S[X.]haumwein Grenzen gesetzt. Auf ausländis[X.]he Märkte könne allenfalls ein geringer Teil des [X.]-Umsatzes verlagert werden. Dabei könne dahinstehen, inwiefern ein Auswei[X.]hen auf [X.] im Ausland den Lieferanten überhaupt zumutbar sei.
Diese Feststellungen des Bes[X.]hwerdegeri[X.]hts sind ohne Re[X.]htsfehler getroffen und im Re[X.]htsbes[X.]hwerdeverfahren ni[X.]ht angegriffen worden. Sie belegen eine Abhängigkeit der [X.] als Lieferanten von dem [X.] [X.].
43
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b) Dieser Abhängigkeit von [X.] steht keine Gegenma[X.]ht der Sekther-steller entgegen, die eine entspre[X.]hende Abhängigkeit für [X.] begründete
und der Annahme einer für die [X.]eneigens[X.]haft erforderli[X.]hen Marktma[X.]ht [X.]s entgegenstände.
aa) [X.]ntgegen der Ansi[X.]ht des Bes[X.]hwerdegeri[X.]hts kommt es für die Prü-fung der Gegenma[X.]ht ni[X.]ht darauf an, ob die [X.]
große Unterneh-men sind, weil sie bereits na[X.]h ihren eigenen Umsatzzahlen ohne Berü[X.]ksi[X.]hti-gung der Umsätze der mit ihnen verbundenen Unternehmen im [X.] weltweit Gesamtumsätze zwis[X.]hen über 260
Mio.

Mio.

erzielten. Zwar wurden in der ursprüngli[X.]hen
Fassung des [X.] in §
20 Abs. 3 [X.] na[X.]h der 4.
[X.]-Novelle abhängige Unternehmen nur dann vor der Forderung von [X.] ges[X.]hützt, wenn es si[X.]h bei ihnen um kleine oder mittlere Unternehmen handelte. Diese Bes[X.]hränkung des An-wendungsberei[X.]hs ist aber seit Inkrafttreten des Gesetzes zur Bekämpfung von Preismissbrau[X.]h im Berei[X.]h der [X.]nergieversorgung und des [X.] entfallen. Seitdem sind alle Unternehmen unabhängig von ihrer Größe vor der Forderung von [X.]orzugskonditionen ges[X.]hützt, wenn sie von dem fordern-den Unternehmen abhängig sind
(vgl. Bes[X.]hlussempfehlung und Beri[X.]ht des Auss[X.]husses für Wirts[X.]haft und Te[X.]hnologie zum Regierungsentwurf eines [X.] zur Bekämpfung von Preismissbrau[X.]h im Berei[X.]h der [X.] und des Lebensmittelhandels, BTru[X.]ks. 16/7156, S.
10). Die Größe ei-nes Abnehmers oder Na[X.]hfragers als sol[X.]he kann dana[X.]h einer Abhängigkeit
ni[X.]ht mehr entgegenstehen. [X.]nts[X.]heidend sind vielmehr seine Auswei[X.]hmög-li[X.]hkeiten.
[X.]) Das Bes[X.]hwerdegeri[X.]ht hat angenommen, alle vier [X.] hätten im relevanten Jahr 2009 Artikel in ihrem Sortiment gehabt, auf die [X.] jedenfalls als [X.]ollsortimenter ni[X.]ht habe verzi[X.]hten können, weil der [X.]ndkunde sie aufgrund der Bekanntheit der Marke im Sortiment erwarte und na[X.]hfrage, 44
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21
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wobei dies teilweise jedo[X.]h nur zu bestimmten Zeiten (etwa vor Weihna[X.]hten) oder in bestimmten Regionen (Südwestdeuts[X.]hland)
gelte. In der [X.] sei es au[X.]h weder zu einer vollständigen Auslistung eines [X.]s no[X.]h
zu einer sol[X.]hen
seiner Hauptmarken gekommen.
Die Re[X.]htsbes[X.]hwerde wendet gegen diese Betra[X.]htungsweise zu Re[X.]ht ein, dass dabei die deutli[X.]he Asymmetrie der we[X.]hselseitigen Abhängigkeiten zwis[X.]hen [X.] und den [X.]n unberü[X.]ksi[X.]htigt bleibt. [X.]in vollständi-ges S[X.]heitern der [X.]ertragsverhandlungen hätte auf Seiten [X.]s nur deren Absatzinteresse an gewissen Kernprodukten
aus dem Sortiment
der Lieferan-ten
betroffen, während bei den [X.]n deren gesamter Absatz mit [X.]de-ka fortgefallen wäre, ohne dass eine anderweitige Kompensation zu erwarten gewesen wäre.
[X.]nts[X.]heidend tritt hinzu, dass aufgrund der geringen Markenbindung der [X.]ndkunden bei S[X.]haumwein und deren mangelnder Bereits[X.]haft, bei [X.]inkäufen für den tägli[X.]hen Bedarf Umwege in Kauf zu nehmen, na[X.]h den lebensnahen Feststellungen des Bes[X.]hwerdegeri[X.]hts bei Fehlen des eigentli[X.]h gewüns[X.]hten Artikels in der Regel ein anderes Produkt gekauft wird. Selbst wenn aber man-[X.]he Kunden für besondere Anlässe den Umweg zu einem anderen Lebensmit-telmarkt auf si[X.]h nehmen mögen, um die von ihnen begehrte Sektmarke erwer-ben zu können, wird dies kaum ihre Präferenz für den sonst besu[X.]hten, für sie günstig gelegenen Supermarkt beseitigen und deswegen au[X.]h ni[X.]ht zu erhebli-[X.]hen Umsatzeinbußen bei [X.] führen. Zudem wäre selbst ein sol[X.]her [X.]ffekt unglei[X.]h geringfügiger als die infolge einer Auslistung dur[X.]h [X.] eintretenden Umsatzverluste der [X.]. Während diese zwis[X.]hen 10 und 40% ihres Gesamtumsatzes mit [X.] erzielen, ist der Umsatzanteil jedes einzelnen [X.]s am Gesamtumsatz von [X.] vers[X.]hwindend gering.
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22
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Ferner weist das [X.] zutreffend darauf hin, dass s[X.]hon ei-ne Reduzierung der Zahl der für den S[X.]haumweinabsatz wesentli[X.]hen [X.] zu starken Umsatzeinbußen der [X.] führt, ohne dass dadur[X.]h der für den Handel wesentli[X.]he Aspekt der [X.]ollständigkeit des [X.] negativ berührt würde. S[X.]hließli[X.]h steht es dem Handel frei, den Bezug bei einem Hersteller ohne spürbare Beeinträ[X.]htigung eigener Absatzinteressen auf die Kernmarken eines [X.]s zu bes[X.]hränken.
[X.][X.]) Zu Re[X.]ht rügt die Re[X.]htsbes[X.]hwerde außerdem, eine ihre Abhängig-keit auss[X.]hließende Gegenma[X.]ht der [X.] könne si[X.]h
von vornherein
ni[X.]ht aus dem tatsä[X.]hli[X.]hen [X.]erlauf der [X.] ergeben. Selbst
ein leistungsgere[X.]htes [X.]erhandlungsergebnis könnte der [X.]enstel-lung s[X.]hon deshalb ni[X.]ht entgegenstehen, weil si[X.]h au[X.]h ein [X.] normgetreu verhalten kann, ohne seine [X.]igens[X.]haft als [X.] zu verlie-ren. Dass au[X.]h abhängigen Unternehmen in [X.]erhandlungen mit dem Norm-adressaten gewisse [X.]erhandlungserfolge erringen können, ändert ni[X.]hts an dessen dur[X.]h seine Marktma[X.]ht begründeter [X.]igens[X.]haft als [X.].
dd) [X.] ist dana[X.]h im [X.]erhältnis zu den [X.]n [X.] im Sinne des §
20 Abs.
2 [X.].
2. Mit dem "Bestwertabglei[X.]h"
und der "Anpassung der Zahlungsziele"
hat [X.] [X.]orteile im Sinne von §
19 Abs.
2 Nr.
5 [X.] verlangt.
a) Der Wortlaut des Tatbestandsmerkmals "[X.]orteil"
umfasst jede Besser-stellung des [X.]en gegenüber dem bisherigen Zustand. Das stimmt mit der Auslegung desselben Begriffs in § 21 Abs. 2 [X.] überein, die jede beim Adressaten eintretende [X.]erbesserung seiner Lage umfasst
([X.] in [X.]/Mestmä[X.]ker aaO § 21 Rn. 64; [X.] aaO § 21, Rn. 36). An einem sol[X.]hen [X.]orteil fehlt es bei [X.]ergünstigungen, die bei objektiver Betra[X.]h-tung aus der Si[X.]ht des
Adressaten der Forderung im [X.] von Leistung 49
50
51
52
53
-
23
-
und Gegenleistung stehen (vgl. Sä[X.]ker/Mohr, [X.], 1, 20; [X.]/
Mas[X.]hemer, [X.] 2015,
37, 40). [X.]oraussetzung dafür ist, dass die Gegenleis-tung dem
Adressaten der Forderung ausrei[X.]hend transparent
und konkret
an-geboten
wird.

b) [X.]ntgegen der Auffassung der Re[X.]htsbes[X.]hwerdeerwiderung setzt der Begriff des [X.]orteils keine Besserstellung des [X.]en gegenüber sei-nen Wettbewerbern voraus. [X.]s kommt deshalb ni[X.]ht darauf an, ob eine be-stimmte Kondition jedenfalls zunä[X.]hst allein dem [X.]en gewährt wird (aA Mün[X.]hKomm.[X.]/[X.] aaO § 19 Rn. 186).
aa) Das erstmals mit der 4.
[X.]-Novelle 1980
eingeführte Anzapfverbot verfolgte allerdings vorrangig einen horizontalen S[X.]hutzzwe[X.]k. Die [X.]erhinde-rung von [X.]verzerrungen dur[X.]h unbillige Ausübung von Na[X.]hfrage-ma[X.]ht stand jedenfalls im [X.]ordergrund (vgl. Begründung zum Regierungsent-wurf eines [X.]ierten
Gesetzes zur Änderung des Gesetzes gegen [X.]-bes[X.]hränkungen, BT-Dru[X.]ks. 8/2136, S.
24
u., 25). Ob der [X.]ors[X.]hrift in
dieser ursprüngli[X.]hen Fassung in
besonderen Ausnahmefällen au[X.]h ein vertikaler S[X.]hutzzwe[X.]k im [X.]erhältnis zwis[X.]hen Na[X.]hfrager und Anbieter beigemessen werden konnte, hat der Bundesgeri[X.]htshof offengelassen (vgl. [X.], Bes[X.]hluss vom 24.
September 2002
K[X.]R
8/01, [X.]Z 152, 97, 112
Konditionenan-passung).
[X.]) Hintergrund für die auf Betreiben des [X.] im Zuge der 7.
[X.]-Novelle 2005 eingefügte Tatbestandsalternative des [X.]s in das Gesetz war indes, einer [X.]erstärkung der Na[X.]hfragema[X.]ht gegenüber den [X.] entgegenzuwirken (vgl. Stellungnahme des [X.] zum Regie-rungsentwurf eines Siebten Gesetzes zur Änderung des Gesetzes gegen Wett-bewerbsbes[X.]hränkungen, BTru[X.]ks. 15/3640, S.
74). Bereits in der nä[X.]hsten Legislaturperiode stand
der vertikale S[X.]hutzzwe[X.]k des [X.] im [X.]. §
20 Abs.
2 [X.] sollte
künftig
sämtli[X.]he Unternehmen unabhängig 54
55
56
-
24
-
von ihrer Größe vor Forderungen von [X.]orzugskonditionen s[X.]hützen, wenn sie von dem fordernden Unternehmen abhängig sind. Die bis dahin geltende Be-s[X.]hränkung des
S[X.]hutzberei[X.]hs
auf kleine und mittlere abhängige Unterneh-men wurde aufgegeben (Bes[X.]hlussempfehlung und Beri[X.]ht des Auss[X.]husses für Wirts[X.]haft und Te[X.]hnologie zum Regierungsentwurf eines Gesetzes zur Be-kämpfung von Preismissbrau[X.]h im Berei[X.]h der [X.]nergieversorgung und des [X.], BDru[X.]ks. 16/7156, S.
10). Obwohl die [X.]ors[X.]hrift weiter als Diskriminierungsverbot bezei[X.]hnet wurde, war
ihr Zwe[X.]k
eindeutig
ni[X.]ht mehr auf den
S[X.]hutz der Wettbewerber des marktmä[X.]htigen [X.]en
be-s[X.]hränkt.
[X.][X.]) Zutreffend ist dana[X.]h, als Zwe[X.]k des [X.] sowohl den hori-zontalen S[X.]hutz der Wettbewerber des marktmä[X.]htigen Na[X.]hfragers anzuer-kennen, denen keine entspre[X.]henden [X.]orteile von ihren Lieferanten gewährt werden, als
au[X.]h
den S[X.]hutz der
Lieferanten, gegenüber denen der Norm-adressat seine
Forderungen
erhebt, also den [X.]s[X.]hutz im
[X.]ertikal-verhältnis ([X.]
aaO
§
19 Rn.
99; [X.], [X.], 139, 140; Künst-ner, [X.] 2015, 1093, 1096; [X.], [X.], 800, 801; [X.], [X.], 162, 164; aA [X.] in [X.]/Mestmä[X.]ker
aaO
§ 19, Rn. 368; Sä-[X.]ker/Mohr, [X.], 1, 2). Indem das Gesetz ni[X.]ht mehr die [X.]rzwingung von [X.] verlangt, sondern ganz allgemein [X.]orteile erfasst, ma[X.]ht es deutli[X.]h, dass für die Anwendung des Tatbestands eine Besserstellung des Na[X.]hfragers gegenüber seinem Mitbewerber ni[X.]ht erforderli[X.]h ist. Zudem ist es geboten, die wirts[X.]haftli[X.]h von dem unzulässigen [X.]erhalten des Normadres-saten primär betroffenen Anbieter oder Na[X.]hfrager zu s[X.]hützen (vgl. [X.], [X.], 139, 140). Im Falle
einer
Bes[X.]hränkung
des S[X.]hutzzwe[X.]ks auf Wettbewerber des [X.]en
hätte die [X.]ors[X.]hrift bei
Na[X.]hfragemonopo-listen keinen Anwendungsberei[X.]h. Das wäre ni[X.]ht sa[X.]hgere[X.]ht, wäre do[X.]h [X.] eine sol[X.]he Situation mit den größten wettbewerbli[X.]hen Gefahren verbun-den (vgl. [X.], [X.] 2015, 1093, 1096; [X.], [X.], 800, 801).
57
-
25
-
Das Tatbestandsmerkmal [X.]orteil setzt damit keine Besserstellung des [X.]en gegenüber seinen Wettbewerbern voraus.
[X.]) Mit dem "Bestwertabglei[X.]h"
und der "Anpassung der Zahlungsziele"
hat [X.] dana[X.]h
[X.]orteile im Sinne des § 19 Abs. 2 [X.]
[X.] verlangt.
Die damit erstrebte Änderung der Konditionen war auf eine Besserstellung [X.]s gegenüber dem in den Jahresverhandlungen erzielten [X.]rgebnis geri[X.]htet, ohne dass den [X.]n zuglei[X.]h erkennbar
eine hierauf bezogene
Gegenleis-tung angeboten wurde.
3. [X.] hat die [X.]
ferner
im Sinne von §
19 Abs.
2 Nr.
5 [X.] zum "Bestwertabglei[X.]h"
und zur "Anpassung der Zahlungsziele"
aufge-fordert.
a) Na[X.]h Ansi[X.]ht des [X.] liegt ein [X.]
s[X.]hon
immer dann vor, wenn im Zuge von [X.]erhandlungen "[X.]orteile"
von einem Normadres-saten verlangt werden. Diese weite Auslegung sei vom Wortsinn gede[X.]kt und trage allein der jüngeren Gesetzesges[X.]hi[X.]hte und dem daraus abzuleitenden S[X.]hutzzwe[X.]k der Norm Re[X.]hnung. Sie stehe au[X.]h in [X.]inklang mit dem bei der Dur[X.]hführung von [X.]erhandlungen wirts[X.]haftli[X.]h sinnvollen und kaufmännis[X.]h vernünftigen [X.]erhalten.
b) Diese
Auslegung
ist zutreffend.
aa) Mit dem neuen Tatbestandsmerkmal des [X.]s wollte der Ge-setzgeber au[X.]h das einmalige und erfolglose [X.] erfassen (vgl. BT-Dru[X.]ks.
15/3640, S.
74, sowie den im Gesetz ni[X.]ht übernommenen [X.]ors[X.]hlag des Wirts[X.]haftsauss[X.]husses, den Tatbestand auf das "wiederholte"
[X.] zu bes[X.]hränken, BT-Dru[X.]ks.
15/5049, S.
11, 47).
58
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63
-
26
-
Das
Merkmal des [X.]s erfasst
daher bereits die Phase vor einem [X.]erhandlungsergebnis, und zwar
grundsätzli[X.]h s[X.]hon eine erste Forderung. Das steht im [X.]inklang mit dem Begriff des [X.]s in §
21 Abs.
1 [X.], das jeden [X.]ersu[X.]h umfasst, ein anderes Unternehmen in bestimmter Weise zu be-einflussen, wobei si[X.]h diese [X.]influssnahme im Fall des §
21 Abs.
1 [X.] da-rauf bezieht, Lieferbeziehungen zu bestimmten Unternehmen ni[X.]ht einzugehen oder zu beenden ([X.], Urteil vom 14.
März 2000
KZR
15/98, [X.]/[X.] 487, 490
Zahnersatz aus Manila).
[X.]) [X.]s liegt ni[X.]ht fern, dass der [X.]ingangsforderung eines [X.]erhandlungs-partners
ein ni[X.]ht unerhebli[X.]her
[X.]influss auf das erste Gegenangebot der ande-ren Ges[X.]häftspartei und damit auf das [X.]erhandlungsergebnis zukommen kann. [X.]or dem Hintergrund des jedenfalls au[X.]h vertikalen S[X.]hutzzwe[X.]ks des Anzapf-verbots ist es deshalb geboten, grundsätzli[X.]h s[X.]hon die erste Forderung des [X.]en erfassen
zu können, unabhängig davon, ob oder wie sie si[X.]h in einem späteren [X.]erhandlungsergebnis nieders[X.]hlägt.
[X.][X.]) Zwar gehört
hartes [X.]erhandeln zum Wesen des [X.]
und stellt
ein wesentli[X.]hes [X.]lement seiner Funktionsfähigkeit dar, das au[X.]h markt-starken Unternehmen
in wettbewerbskonformer Weise
zur [X.]erfügung stehen muss
(vgl. etwa [X.] aaO §
19 Rn.
102, 107;
Mün[X.]hKomm.[X.]/
[X.] aaO § 19 Rn. 185;
Sä[X.]ker/Mohr, [X.], 1, 5; [X.], [X.], 935, 937; [X.]/Mas[X.]hemer, [X.] 2015, 37, 49).
Dieser Umstand ist aber bei der
Auslegung des Begriffs der Aufforderung ebenso
wenig zu
berü[X.]k-si[X.]htigen wie als sol[X.]he kartellre[X.]htli[X.]h unbedenkli[X.]he Gepflogenheiten der [X.] zu betra[X.]htenden Bran[X.]he.
Wie die Re[X.]htsbes[X.]hwerde zutreffend
-
und klarstellend zu Rn.
494 der angefo[X.]htenen [X.]erfügung -
ausführt, kann die erfor-derli[X.]he [X.]ingrenzung des [X.] im Hinbli[X.]k auf die Zulässigkeit harter [X.]erhandlungen vielmehr sinnvollerweise erst
bei
der Prüfung der sa[X.]hli[X.]hen Re[X.]htfertigung erfolgen.

64
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-
27
-
[X.]in [X.] im Sinne des §
19 Abs.
2 Nr.
5 [X.] liegt
daher s[X.]hon
dann
vor, wenn
ein [X.]
versu[X.]ht, auf
Lieferanten oder Abnehmer
mit dem Ziel einzuwirken, [X.]orteile
zu erlangen, unabhängig davon, ob dies im Zuge von [X.]erhandlungen oder in anderer Weise ges[X.]hieht.
[X.]) Dana[X.]h
hat [X.] auf der Grundlage des festgestellten Sa[X.]hverhalts
zum
"Bestwertabglei[X.]h"
und
zur
"Anpassung der Zahlungsziele"
im Sinne des §
19 Abs. 2 Nr.
5 [X.]
aufgefordert.
4. [X.] hat
[X.]orteile in Form des "Bestwertabglei[X.]hs"
und der "Anpas-sung der Zahlungsziele"
(Ziffern
1, 2 und 6 der angefo[X.]htenen [X.]erfügung)
ohne sa[X.]hli[X.]h gere[X.]htfertigten Grund gefordert.
Diese Forderungen
waren na[X.]h den vom Bes[X.]hwerdegeri[X.]ht getroffenen Feststellungen ni[X.]ht leistungsgere[X.]ht. Sie waren
im Zeitpunkt der Aufforderung
ni[X.]ht mit
zumindest objektiv erkennbaren,
angemessenen
Gegenleistungen
verbunden, wie etwa
einer [X.]erpfli[X.]htung zu
erhöhten oder jedenfalls
für eine
bestimmte
Dauer garantierten
Abnahmemen-gen
oder einer längerfristigen Absi[X.]herung des [X.]. Damit
besteht jedenfalls ein offensi[X.]htli[X.]hes Missverhältnis zwis[X.]hen Forderung und Gegen-leistung,
das
die
[X.]ermutung
re[X.]htfertigt, dass es si[X.]h um sa[X.]hli[X.]h ni[X.]ht gere[X.]ht-fertigte Forderungen handelt.
a) Die Forderungen [X.]s sind ni[X.]ht deshalb sa[X.]hli[X.]h gere[X.]htfertigt, weil die [X.] 2009 einen [X.]orbehalt enthielten, der [X.] im Hinbli[X.]k auf die Integration von [X.] ein Na[X.]hverhandeln der Konditionen aus-drü[X.]kli[X.]h gestattete. Die vereinbarte Übernahme eines anderen Unternehmens stellt als sol[X.]he jedenfalls dann keinen sa[X.]hli[X.]hen Grund zur Änderung bereits abges[X.]hlossener [X.]erträge dar, wenn der Sti[X.]htag der Übernahme -
wie im Streitfall -
s[X.]hon bei den [X.]ertragsverhandlungen bekannt war und dabei be-rü[X.]ksi[X.]htigt werden konnte. Insoweit ist das Interesse [X.]s ni[X.]ht berü[X.]ksi[X.]h-tigungsfähig, Forderungen auf erst na[X.]h der Übernahme gewonnene [X.]rkennt-67
68
69
70
-
28
-
nisse über die von Lieferanten mit [X.] vereinbarten Konditionen stützen zu können.

b)
Die
[X.]ermutung fehlender Re[X.]htfertigung des
von [X.] geforderten
"Bestwertabglei[X.]hs"
ist ni[X.]ht
widerlegt.
aa) Na[X.]h den Feststellungen des Bes[X.]hwerdegeri[X.]hts hat [X.] von Rotkäpp[X.]hen-Mumm, [X.] und S[X.]hloss Wa[X.]henheim zu Beginn der [X.] na[X.]h der Übernahme von [X.] eine Herabsetzung der [X.]in-kaufspreise für bestimmte Artikel und die Zahlung eines Ausglei[X.]hsbetrags ge-fordert. Dadur[X.]h sollten die [X.]inkaufskonditionen
rü[X.]kwirkend zum Jahresbeginn
no[X.]h für das
s[X.]hon
laufende Jahr 2009
gegenüber den in den
bereits abge-s[X.]hlossenen
Jahresverhandlungen erzielten [X.]rgebnissen verbessert werden. Die Höhe der Forderungen hatte [X.] aufgrund eines "Bestwertabglei[X.]hs"
ermittelt.
Dabei wurden die für [X.] und [X.]
an den Sti[X.]htagen 1. August 2007, 1. Februar 2008 und 1. September 2008
für bestimmte Artikel
jeweils gel-tenden Konditionen
ermittelt und vergli[X.]hen. Der
dana[X.]h
aus Si[X.]ht [X.]s
bes-te Wert
war zumindest Ausgangspunkt
und Ri[X.]htwert
für die Bestimmung
der Forderung
gegenüber
den jeweiligen Lieferanten, wobei
alle
sonstigen zwi-s[X.]hen
diesem
und [X.] geltenden
Konditionen bei dem [X.]erglei[X.]h unberü[X.]k-si[X.]htigt blieben.
[X.]s entbehrt der sa[X.]hli[X.]hen Re[X.]htfertigung, die
punktuelle
Übertragung einzelner historis[X.]her Bestwerte
als Na[X.]hbesserung für einen laufenden [X.]ertrag zu verlangen, ohne dabei die im Zusammenhang mit diesen Bestwerten jeweils vereinbarten
sonstigen Konditionen zu
berü[X.]ksi[X.]htigen.
[X.]ine sol[X.]he Forderung
führt zu
einem
Gesamtkonditionenpaket, das von dem Lieferanten zuvor weder [X.] no[X.]h [X.] angeboten worden war.
Dieses [X.]erlangen geht damit weit über eine Anpassung
von Konditionen na[X.]h der Übernahme eines Wettbewer-bers hinaus, die au[X.]h im Rahmen laufender [X.]erträge
als Mengenrabatt oder aufgrund rationellerer Ges[X.]häftsabwi[X.]klung na[X.]h Wegfall eines Abnehmers
ge-71
72
73
-
29
-
re[X.]htfertigt sein kann (vgl. [X.],
Bes[X.]hluss vom 24.
September 2002

K[X.]R
8/01, [X.]Z 152, 97, 113 f.

Konditionenanpassung).
Die Forderung na[X.]h "Bestwertabglei[X.]h"
wurde
au[X.]h ni[X.]ht anlässli[X.]h der regelmäßigen, allge-meinen
Jahresverhandlungen
gestellt, bei denen es im [X.] bran[X.]henübli[X.]h sein mag, zunä[X.]hst überzogene Forderungen zu [X.]inzelkon-ditionen zu stellen, die dann in einem [X.]erhandlungsprozess abgemildert und in ein Gesamtkonditionenpaket eingeordnet werden.
[X.])
Damit hat das [X.] zu Re[X.]ht die Forderung einer An-passung der [X.]-Konditionen an einzelne, günstigere Konditionenbestandtei-le von [X.] ohne Berü[X.]ksi[X.]htigung des [X.]
("Rosinen-pi[X.]ken")
im Rahmen des
hier in
Rede stehenden
"Bestwertabglei[X.]hs"
als re[X.]htswidrige Konditionenforderung angesehen
(Nr. 6
des [X.]).

Dasselbe gilt für
die Heranziehung mehrerer zeitli[X.]h gestaffelter Sti[X.]h-tage und den si[X.]h daraus ergebenden mehrfa[X.]hen Abglei[X.]h der zu vers[X.]hiede-nen Zeitpunkten jeweils geltenden Konditionen
([X.] des [X.])
sowie
die Auswahl von Sti[X.]htagen, die deutli[X.]h vor dem [X.]ollzug des Zusam-mens[X.]hlusses lagen (Nr. 2 des [X.]).
Ohne [X.]rfolg ma[X.]ht [X.] geltend, Ziel der Wahl von drei historis[X.]hen Sti[X.]htagen, von denen einer fast eineinhalb Jahre vor der Übernahme von [X.] lag, sei gewesen, einen [X.]-[X.]inkaufspreis zu ermitteln, der unbeeinflusst von dem bevorstehenden Zusam-mens[X.]hluss ausgehandelt worden
sei. [X.]in sol[X.]hes Motiv von [X.] könnte [X.] dann erhebli[X.]h sein, wenn einheitli[X.]h ein bestimmter, in der [X.] liegender Sti[X.]htag angewendet worden wäre, ni[X.]ht jedo[X.]h
jeweils
derjenige von drei über 13
Monate verteilten Sti[X.]htagen, der das beste [X.]rgebnis für [X.]de-ka ergab.
Der mehrfa[X.]he Konditionenabglei[X.]h infolge der Heranziehung mehre-rer zeitli[X.]h gestaffelter Sti[X.]htage
([X.] des [X.]) lässt si[X.]h mit dieser [X.]rwägung ni[X.]ht re[X.]htfertigen. Die Auswahl deutli[X.]h vor dem Zusammen-s[X.]hluss liegender Sti[X.]htage bewirkt
eine Sanktionierung von Lieferanten, die 74
75
-
30
-
[X.] in der [X.]ergangenheit günstigere [X.]inkaufspreise als [X.] gewährt haben. Handelte es si[X.]h dabei um die zulässige [X.]erhaltensweise eines Normadressa-ten, würden Lieferanten zu einer [X.]ereinheitli[X.]hung ihrer Konditionen sowie ins-besondere dazu veranlasst, von günstigeren Konditionen für kleinere Unter-nehmen des Lebensmitteleinzelhandels abzusehen, die für eine Übernahme dur[X.]h [X.]en in Betra[X.]ht kommen. Das wäre eine mit der Freiheit des [X.] unvereinbare Wirkung, die einer sa[X.]hli[X.]hen Re[X.]htfertigung der Auswahl deutli[X.]h vor dem Zusammens[X.]hluss liegender Sti[X.]htage (Nr. 2 des [X.]) entgegensteht.
Die vom [X.] in den [X.], 2 und 6 des [X.] beanstandeten [X.]erhaltensweisen sind somit
im Rahmen des konkret in Rede stehenden "Bestwertabglei[X.]hs"
ni[X.]ht nur in ihrer Gesamtheit, sondern jeweils
au[X.]h
einzeln
re[X.]htswidrig.
[X.][X.]) Dem von
[X.]
angewandten
"Bestwertabglei[X.]h"
fehlt die sa[X.]hli[X.]he Re[X.]htfertigung bereits
als
Bere[X.]hnungsmethode, die der Forderung von [X.]ortei-len zugrunde liegt.
In wel[X.]her Höhe der damit
ermittelte Wert von den einzelnen Lieferanten tatsä[X.]hli[X.]h gefordert wurde, ist ni[X.]ht maßgebli[X.]h.
Au[X.]h soweit tat-sä[X.]hli[X.]he Forderungen mehr oder weniger deutli[X.]h hinter dem
zunä[X.]hst ermit-telten [X.]rgebnis zurü[X.]kgeblieben sind, beruhten sie do[X.]h
im Ausgangspunkt
auf dem "Bestwertabglei[X.]h". Keine der hier in Rede stehenden Forderungen wäre ohne den "Bestwertabglei[X.]h"
in verglei[X.]hbarer Weise erhoben worden.
[X.]) Soweit [X.] an [X.], [X.] und S[X.]hloss Wa[X.]henheim die Aufforderung geri[X.]htet hat, mit [X.] vereinbarte günstigere Zahlungsziele auf [X.]inkäufe von [X.] anzuwenden, ohne das Gesamtkonditionenpaket zu be-rü[X.]ksi[X.]htigen (Anpassung der Zahlungsziele, Nr. 6 des [X.]), ist die [X.]ermutung fehlender Re[X.]htfertigung ebenfalls ni[X.]ht widerlegt.
Die
in "[X.]"
aus Anlass der Übernahme von [X.]
für laufende [X.]erträge erhobene Forderung einer Anpassung der [X.]-Konditionen an einzelne, 76
77
78
-
31
-
günstigere Konditionenbestandteile von [X.] ohne Berü[X.]ksi[X.]htigung des [X.] ("Rosinenpi[X.]ken") stellt eine re[X.]htswidrige Konditionen-forderung dar.
Da § 19 Abs. 2 [X.] [X.] bereits die Aufforderung zur Gewäh-rung ungere[X.]htfertigter [X.]orteile erfasst, kommt es entgegen der Ansi[X.]ht des Bes[X.]hwerdegeri[X.]hts ni[X.]ht auf das tatsä[X.]hli[X.]h zur Anpassung der Zahlungsziele erzielte [X.]erhandlungsergebnis an.
5. Fordert ein [X.] andere Unternehmen dazu auf, ihm ohne sa[X.]hli[X.]h gere[X.]htfertigten Grund [X.]orteile zu gewähren, ist der Tatbestand des [X.] na[X.]h § 19 Abs. 2 [X.] [X.] 2013 erfüllt. Den die [X.] einlei-tenden Worten "seine Marktstellung dazu ausnutzt", die in der geltenden [X.] der Norm klarstellend ni[X.]ht mehr enthalten sind, kommt keine eigenstän-dige Bedeutung als Tatbestandsmerkmal zu.
a) Die Frage, inwiefern §
19 Abs.
2 Nr.
5 [X.] in der [X.]ariante des [X.] eine Kausalität zwis[X.]hen Marktstellung und Forderung voraussetzt,
ist
in der Literatur umstritten.
aa) Na[X.]h einer Ansi[X.]ht hat diese Kausalität normativen Charakter und setzt daher ni[X.]ht voraus, dass ohne die Marktma[X.]ht der [X.]orteil ni[X.]ht hätte [X.] werden können. [X.]ielmehr müsse der Na[X.]hfrager ledigli[X.]h im Wissen um seine Marktstellung einen [X.]orteil fordern; es rei[X.]he aus, wenn die Marktma[X.]ht die Wirkungen des missbräu[X.]hli[X.]hen [X.]erhaltens verstärke ([X.], [X.], 139, 141; [X.] in [X.]/Bunte
aaO §
19 Rn.
155, 365; [X.]
aaO
§
19 [X.] Rn.
112).
[X.]) Na[X.]h anderer Ansi[X.]ht, der si[X.]h im [X.]rgebnis au[X.]h das Bes[X.]hwerde-geri[X.]ht anges[X.]hlossen hat, lässt si[X.]h eine [X.]ins[X.]hränkung des [X.] unter Hinweis auf dessen vermeintli[X.]hen normativen Charakter ni[X.]ht begründen (Sä[X.]ker/Mohr, [X.], 1, 23; wohl au[X.]h [X.] in [X.]/Mestmä[X.]ker
aaO
§
19 Rn.
378, vgl. dort aber au[X.]h Rn. 375). Die Aufforderung 79
80
81
82
-
32
-
zur [X.]orteilsgewährung müsse vielmehr objektiv kausal auf der Marktma[X.]ht des Na[X.]hfragers
beruhen, die seine [X.]enstellung begründet.
[X.][X.]) S[X.]hließli[X.]h
kommt in Betra[X.]ht, dass dem Ausnutzen der Marktstel-lung
im Rahmen des Tatbestands von § 19 Abs. 2 [X.] [X.]
keine eigenstän-dige Bedeutung zukommt (vgl. [X.] in Fests[X.]hrift für von Gamm,
1990,
S.
677,
683
f., zur entspre[X.]henden Frage beim [X.]erbot der Behinderung kleiner und mittlerer Wettbewerber in § 26 Abs. 4 [X.] 1990).

b) Der zuletzt genannten Ansi[X.]ht ist zuzustimmen.

Der Zusammenhang zwis[X.]hen überlegener Marktma[X.]ht und den in § 19 Abs. 2 [X.] [X.] beanstandeten [X.]erhaltensweisen
wird bereits
dur[X.]h die
Be-s[X.]hränkung der [X.]en auf marktstarke Unternehmen gewährleistet. Fordert der [X.] einen Lieferanten dazu auf, ihm einen sa[X.]hli[X.]h ni[X.]ht gere[X.]htfertigten [X.]orteil zu gewähren, kommt darin seine Marktma[X.]ht gegenüber dem von ihm abhängigen Lieferanten zum Ausdru[X.]k.
Na[X.]h der Re[X.]htspre[X.]hung des Bundesgeri[X.]htshofs ist es ohne weiteres als Ausdru[X.]k der Abhängigkeit eines Lieferanten von einem [X.]en anzusehen, wenn dieser den [X.] ohne sa[X.]hli[X.]h gere[X.]htfertigten Grund zu einer rü[X.]kwirkenden Konditio-nenanpassung veranlasst ([X.], Bes[X.]hluss vom 24.
September 2002

K[X.]R
8/01, [X.]Z 152, 97, 112 f. -
Konditionenanpassung). Das gilt für die Tatbestandsalternative des "[X.]s"
entspre[X.]hend.
Dieses [X.]erständnis steht im [X.]inklang mit der Begründung des [X.] zur ursprüngli-[X.]hen [X.]inführung des [X.] in der 4. [X.]-Novelle (BT-Dru[X.]ks. 8/2136, S.
25), in der es heißt:
Zu den sa[X.]hli[X.]h ungere[X.]htfertigten [X.] gehören die [X.]ergünstigungen,

sondern auf der Ausnutzung von Marktma[X.]ht beruhen und anderen glei[X.]hartigen Na[X.]h-fragern ni[X.]ht zugängli[X.]h sind.

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Der Begründung liegt damit die Auffassung zugrunde, von Normadressa-ten dur[X.]hgesetzte ungere[X.]htfertigte [X.] beruhten auf der Ausnutzung von Marktma[X.]ht, ohne dass es dafür auf eine weitere Prüfung an-käme. Ferner ist § 19 Abs. 2 [X.] [X.] ein [X.] für die missbräu[X.]hli-[X.]he Ausnutzung einer marktbeherrs[X.]henden Stellung
na[X.]h
der Generalklausel des § 19 Abs. 1 [X.]. Das legt ebenfalls nahe, dass
si[X.]h die Bezugnahme auf die Ausnutzung der Marktstellung in § 19 Abs. 2 [X.] [X.] 2013 darin
er-s[X.]höpft,
deutli[X.]h zu ma[X.]hen, dass es si[X.]h bei diesem [X.] um eine Ausprägung der Generalklausel handelt.
[X.] Soweit das Bes[X.]hwerdegeri[X.]ht die [X.]erfügung des [X.] zu Nr.
7 des angefo[X.]htenen Bes[X.]hluss vom 3.
Juli 2014 aufgehoben hat, hält dies re[X.]htli[X.]her Prüfung glei[X.]hfalls ni[X.]ht stand.
Na[X.]h den Feststellungen des Bes[X.]hwerdegeri[X.]hts und des Amtes handelt es si[X.]h bei der Partners[X.]haftsver-gütung um eine ni[X.]ht leistungsgere[X.]hte Forderung von [X.], für die die [X.] fehlender sa[X.]hli[X.]her Re[X.]htfertigung ni[X.]ht widerlegt ist.
1.
Das Bes[X.]hwerdegeri[X.]ht hat demgegenüber
angenommen, die Gegen-leistung [X.]s
für die Partners[X.]haftsvergütung liege in der S[X.]haffung einer höheren Attraktivität der alten [X.] dur[X.]h Renovierung und Modernisie-rung und der damit für die Lieferanten verbundenen [X.]rwartung verbesserter Absatz[X.]han[X.]en. Ob dieser [X.]orteil allein dadur[X.]h abges[X.]höpft werde, dass [X.]de-ka über den vereinbarten Mengenrabatt am steigenden Umsatz in den moder-nisierten [X.] partizipiere oder ob die Modernisierung einen Mehrwert enthalte, dem eine Gegenleistung (Partners[X.]haftsvergütung) gegenüberstehe, hänge stets von den konkreten Umständen des Falls ab. Dies gelte umso mehr, als wegen des deutli[X.]h höheren Aktionsanteils bei [X.] in den ehemaligen [X.] zukünftig mehr [X.]erkaufsaktionen dur[X.]hgeführt würden und die [X.] hierdur[X.]h die Mögli[X.]hkeit erhielten, Zusatzumsätze zu generie-ren (Hinweis auf Amtsverfügung Rn.
415). [X.]or diesem Hintergrund habe [X.] 86
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ni[X.]ht eine Partners[X.]haftsvergütung gefordert, der offensi[X.]htli[X.]h keine Gegen-leistung gegenüberstand.
Diese [X.]rwägungen sind ni[X.]ht re[X.]htsfehlerfrei.
2.
Das [X.] hat die
Beanstandung des
Forderns
der Part-ners[X.]haftsvergütung in Nr.
7 des Bes[X.]hlusstenors der Amtsverfügung aus-s[X.]hließli[X.]h mit dem "offensi[X.]htli[X.]hen"
Fehlen einer Gegenleistung, ni[X.]ht mit ei-nem mögli[X.]herweise bestehenden Missverhältnis zwis[X.]hen Forderung und Leistung von [X.] begründet. Aus der Amtsverfügung ergibt si[X.]h deutli[X.]h, dass si[X.]h das Amt im Hinbli[X.]k auf die Komplexität
der Kontrolle der [X.] einer Forderung
zu Re[X.]ht
auf die Beanstandung sol[X.]her Forderungen bes[X.]hränkt hat, die offensi[X.]htli[X.]h unangemessen waren oder offensi[X.]htli[X.]h ni[X.]ht in einem angemessenen [X.]erhältnis zum Grund oder zur Gegenleistung standen (vgl. Rn.
267,
269 der Amtsverfügung). Das Bes[X.]hwerdegeri[X.]ht hat den Begriff "offensi[X.]htli[X.]h" in tatri[X.]hterli[X.]her Würdigung und ohne Re[X.]htsfehler im Sinne von "bereits auf erste Si[X.]ht, zweifelsfrei" verstanden.
Die Re[X.]htsbes[X.]hwerde rügt
jedo[X.]h zu Re[X.]ht, die vom Bes[X.]hwerdege-ri[X.]ht zugrunde gelegte und von [X.] allein vorgetragene
paus[X.]hale
Begrün-dung der Forderung na[X.]h einer Partners[X.]haftsvergütung in Höhe von 4% der [X.]-Umsätze mit der höheren Attraktivität der neuen Filialen und dem größe-ren Aktionsanteil von [X.] im [X.]erglei[X.]h zu [X.]
sei
zur sa[X.]hli[X.]hen Re[X.]htferti-gung der Forderung aus Re[X.]htsgründen von vornherein ungeeignet
und es feh-le daher offensi[X.]htli[X.]h an einer
Gegenleistung für die Partners[X.]haftsvergütung.
a)
[X.]s ist umstritten, ob allgemeine Investitionen eines Handelsunterneh-mens in seine [X.]erkaufsräume, die
ni[X.]ht
lieferanten-,
warengruppen-
oder arti-kelbezogen erfolgen, die Aufforderung zur Gewährung eines konkreten [X.]orteils re[X.]htfertigen können,
oder ob darin eine per se unzulässige Abwälzung eigener unternehmeris[X.]her Risiken auf die Marktgegenseite zu sehen ist (für per se Un-zulässigkeit [X.], [X.],
139,
143; [X.], [X.], 935, 938; aA Sä[X.]ker/Mohr, [X.], 1, 14, 24). Ri[X.]htig ist, dass
ein [X.]erstoß gegen das 89
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-
Anzapfverbot zu vermuten ist, wenn ein [X.] einen Lieferanten auf-fordert, si[X.]h an allgemeinen
Investitionen für seinen Ges[X.]häftsbetrieb zu [X.], die ni[X.]ht
ersi[X.]htli[X.]h
lieferanten-, warengruppen-
oder artikelbezogen sind. Der [X.] kann diese [X.]ermutung allerdings widerlegen, wenn im Zeit-punkt der Aufforderung für den Lieferanten eine
andere
gesi[X.]herte und
leis-tungsgere[X.]hte Gegenleistung, etwa eine Listungs-
oder Abnahmegarantie für bestimmte Dauer,
objektiv erkennbar ist.
aa) Dem Wortsinn des Tatbestandsmerkmals "sa[X.]hli[X.]h gere[X.]htfertigter Grund"
ist keine Bes[X.]hränkung auf bestimmte Arten und Formen von Gründen oder Gegenleistungen zu entnehmen, wie etwa lieferanten-, waren-
oder ab-satzbezogene Leistungen. Dieses [X.]erständnis
wird dur[X.]h eine systematis[X.]he Betra[X.]htung bestätigt. Das entspre[X.]hende Tatbestandsmerkmal im allgemeinen Diskriminierungsverbot
des §
19 Abs.
2 Nr.
1 [X.]
lässt keine derartige Be-s[X.]hränkung erkennen. Den Gesetzesmaterialien ist dazu
ebenfalls
ni[X.]hts zu entnehmen. Sinn und Zwe[X.]k des §
19 Abs.
2 Nr.
5 [X.] ist es, die Forderung
ledigli[X.]h sol[X.]her
[X.]orteile dur[X.]h [X.]en zu unterbinden, die si[X.]h auf-grund einer umfassenden Abwägung der Interessen der Beteiligten unter Be-rü[X.]ksi[X.]htigung der auf die Freiheit des [X.] geri[X.]hteten Zielsetzung des Gesetzes gegen [X.]bes[X.]hränkungen als sa[X.]hli[X.]h ni[X.]ht gere[X.]ht-fertigt erweisen.

[X.]) Ausgangspunkt der Beurteilung ist dana[X.]h bei vertriebsbezogenen Sa[X.]hverhalten der aus der unternehmeris[X.]hen Handlungsfreiheit abzuleitende Grundsatz, dass das [X.] des §
19 Abs.
2 Nr.
5 [X.] den [X.]en
grundsätzli[X.]h ni[X.]ht daran hindert, seine ges[X.]häftli[X.]he Tätigkeit und sein Absatzsystem na[X.]h eigenem [X.]rmessen so zu gestalten, wie er dies für wirts[X.]haftli[X.]h sinnvoll und ri[X.]htig era[X.]htet (vgl. [X.], Urteil vom 31.
Januar 2012

KZR
65/10, [X.]/[X.]3549 Rn.
29
Werbeanzeigen, zu §
20 Abs.
1 [X.] aF, st.
Rspr.). Das umfasst im Rahmen des naturgemäß dynamis[X.]hen Wettbe-92
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-
werbsprozesses au[X.]h die Mögli[X.]hkeit, diskriminierungsfrei neue Ges[X.]häftsprak-tiken einzuführen oder bestehende zu ändern. Ob und wel[X.]he Interessen eines marktmä[X.]htigen Handelsunternehmens, das eine ni[X.]ht
lieferanten-, waren-
oder artikelbezogene Beteiligung von Lieferanten an Investitionskosten verlangt, bei der
konkreten
Abwägung berü[X.]ksi[X.]htigt werden können, ri[X.]htet si[X.]h deshalb na[X.]h den Umständen des [X.]inzelfalls.
Im Streitfall
bestand
ein Interesse [X.]s, die infolge der Übernahme er-forderli[X.]he Modernisierung der Filialen
von [X.]
kostengünstig
zu gestalten. Dafür
kommt grundsätzli[X.]h
in Betra[X.]ht, daran au[X.]h die Lieferanten des über-nommenen Unternehmens zu beteiligen, die von dem
integrierten
Unternehmen
weiter gelistet werden wollen (vgl. Sä[X.]ker/Mohr, [X.], 1, 14).
Das Interesse der Lieferanten ist demgegenüber darauf geri[X.]htet, [X.] an Handelsunternehmen zu vermeiden
und insbesondere ni[X.]ht
für die allgemeinen Kosten ihres Ges[X.]häftsbetriebs aufkommen zu müssen. Darüber hinaus haben sie ein Interesse, ihre Lieferbeziehung mögli[X.]hst langfristig abzu-si[X.]hern
und
ihren Absatz
dur[X.]h attraktivere
Filialen
des Handels
und eine dadur[X.]h erhöhte Kundenfrequenz oder Kaufbereits[X.]haft zu steigern.
Dass abwägungsrelevante Interessen der Wettbewerber des Handelsun-ternehmens oder anderer
Lieferanten betroffen sind, wurde von den Parteien zwar ni[X.]ht geltend gema[X.]ht. Die Wettbewerber des [X.]en werden es aber als [X.]verzerrung ansehen, wenn dieser übernommene Filialen mit Kostenbeteiligung der Lieferanten modernisieren kann, während
für sie eine entspre[X.]hende Mögli[X.]hkeit ni[X.]ht besteht.
[X.][X.]) Die dana[X.]h erforderli[X.]he Interessenabwägung unter Berü[X.]ksi[X.]hti-gung der auf die Freiheit des [X.] geri[X.]hteten Zielsetzung des Geset-zes ergibt, dass die Forderung einer Partners[X.]haftsvergütung
zwar ni[X.]ht per se als missbräu[X.]hli[X.]h einzustufen ist. Der mit einer sol[X.]hen Qualifikation verbun-94
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dene [X.]ingriff in die Privatautonomie der Handelsunternehmen, aber au[X.]h der Lieferanten ers[X.]heint zum S[X.]hutz eines funktionsfähigen [X.] ni[X.]ht
erforderli[X.]h. Jedo[X.]h
dur[X.]hbri[X.]ht eine
paus[X.]hal vom [X.] mit dem Händler bere[X.]hnete
und deshalb
ni[X.]ht lieferanten-, waren-
oder artikelbezogene Beteiligung von Lieferanten an
den allgemeinen, langfristigen
Investitionskosten
des Handels die typis[X.]he Funktionsteilung zwis[X.]hen Lieferant und Händler. Sie
birgt, wird sie von einem [X.]en des Handels gefordert, besondere Missbrau[X.]hsgefahren.
Denn sie bringt die dargestellten gegenläufigen Interes-sen ni[X.]ht zu einem Ausglei[X.]h, sondern fördert einseitig das Interesse des [X.]en
an einer Überwälzung von Investitionskosten.
[X.]s ist deshalb geboten, auf
diese Fallgruppe die bei
offensi[X.]htli[X.]h fehlender
Leistungsgere[X.]h-tigkeit geltende, widerlegbare
[X.]ermutung fehlender sa[X.]hli[X.]her Re[X.]htfertigung anzuwenden.
Im Hinbli[X.]k auf die mit der Tatbestandsalternative des "Auffor-derns"
bezwe[X.]kte [X.]orfeldwirkung des [X.]
kann der [X.] diese
[X.]ermutung nur widerlegen, wenn im Zeitpunkt der Aufforderung für den Lieferanten eine andere gesi[X.]herte und leistungsgere[X.]hte Gegenleistung, etwa eine Listungs-
oder Abnahmegarantie für bestimmte Dauer, objektiv erkennbar ist.
b) Dana[X.]h
hält die Aufhebung der
[X.]erfügung des [X.]
zu
7 hinsi[X.]htli[X.]h der Partners[X.]haftsvergütung
dur[X.]h das Bes[X.]hwerdegeri[X.]ht re[X.]htli-[X.]her Na[X.]hprüfung ni[X.]ht stand.
Die mit der Partners[X.]haftsvergütung verlangte Beteiligung der Lieferanten
wurde paus[X.]hal von deren Umsatz mit [X.] be-re[X.]hnet und
war
offensi[X.]htli[X.]h
ni[X.]ht lieferanten-, waren-
oder artikelbezogen.
[X.]benso offensi[X.]htli[X.]h war für die [X.] im Zeitpunkt der Aufforderung keine andere gesi[X.]herte und leistungsgere[X.]hte Gegenleistung, wie
eine Lis-tungs-
oder Abnahmegarantie für bestimmte Dauer, objektiv erkennbar. Dafür rei[X.]ht es

jedenfalls ohne re[X.]htli[X.]he Absi[X.]herung

ni[X.]ht aus, wenn der Liefe-rant
es
aufgrund seiner Marktposition und seiner [X.]rfahrungen mit dem [X.] als wahrs[X.]heinli[X.]h ansehen kann, weiter gelistet zu bleiben. 98
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38
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[X.]ntgegen der Auffassung des Bes[X.]hwerdegeri[X.]hts kommt es in diesem Zu-sammenhang
au[X.]h
ni[X.]ht auf rein spekulative und s[X.]hwer oder gar ni[X.]ht kalku-lierbare [X.]orteile an, die für die Lieferanten na[X.]h einer Modernisierung der [X.]
entstehen könnten, wie etwa eine
höhere Zahl von [X.]erkaufsaktionen.
Ob die Modernisierung von Filialen
langfristig
zu [X.]orteilen für die Lieferanten führt, die die Forderung na[X.]h einer Partners[X.]haftsvergütung
in Höhe von
pau-s[X.]hal
4% der [X.]-Umsätze als gere[X.]htfertigt ers[X.]heinen lassen könnte, hängt stets von den konkreten Umständen des Falls und der [X.]ntwi[X.]klung der [X.] auf dem relevanten Produktmarkt ab. Hier kommt hinzu, dass die Na[X.]h-frage na[X.]h Sekt nur bes[X.]hränkt elastis[X.]h ist und Umsatzsteigerungen bei einem Händler Umsatzrü[X.]kgänge bei anderen gegenüberstehen dürften.
Unter diesen Umständen war für die [X.] im Zeitpunkt der Aufforderung
für die Partners[X.]haftsvergütung
offensi[X.]htli[X.]h keine
-
allein berü[X.]ksi[X.]htigungsfähige
-
gesi[X.]herte und leistungsgere[X.]hte Gegenleistung objektiv erkennbar.
[X.]. Damit erweist si[X.]h die Re[X.]htsbes[X.]hwerde
des [X.]
ge-gen die
Bes[X.]hwerdeents[X.]heidung
im [X.]rgebnis als insgesamt begründet.
99
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39
-
Die Kostenents[X.]heidung beruht auf
§ 78 Satz
1
[X.].
Der Senat hat da-von abgesehen, die [X.]rstattung von Auslagen anzuordnen.

[X.]
Meier-Be[X.]k
Kir[X.]hhoff

Ba[X.]her
Dei[X.]hfuß
[X.]orinstanz:
[X.], [X.]nts[X.]heidung vom 18.11.2015 -
[X.]I-Kart 6/14 ([X.]) -

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