Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 26.11.2008, Az. 5 StR 450/08

5 [X.]/08 [X.] vom 26. November 2008 in der Strafsache gegen wegen bewaffneten unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge - 2 - Der 5. Strafsenat des [X.] hat am 26. November 2008 beschlossen: Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Land-gerichts [X.] vom 10. April 2008 nach § 349 Abs. 4 StPO im Gesamtstrafausspruch aufgehoben. Die weitergehende Revision wird gemäß § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit-tels, an eine andere [X.] des [X.].
[X.]e
Das [X.] hat den Angeklagten wegen bewaffneten unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Frei-heitsstrafe von zwei Jahren und unter Einbeziehung anderweitig rechtskräftig verhängter Einzelstrafen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren ver-urteilt. Mit seiner Revision rügt der Angeklagte die Verletzung formellen und materiellen Rechts. Das Rechtsmittel hat den aus der [X.] er-sichtlichen Teilerfolg. Im Übrigen ist es unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO. 1 1. Gegen die Höhe der gebildeten Gesamtstrafe bestehen durchgrei-fende Bedenken. Die [X.] lassen nicht erkennen, ob das [X.] bedacht hat, dass die aus den einbezogenen Einzelstra-fen ursprünglich gebildete Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren mit [X.] - 3 - aussetzung zur Bewährung aus dem Urteil des [X.] in [X.] vom 20. Juli 2005 zum Erlass anstand. Die Einbeziehung dieser Einzelstrafen erfolgte zwar zu Recht. Denn eine Strafaussetzung zur Bewährung steht einer Einbeziehung auch dann nicht entgegen, wenn die neu zu bildende Gesamtstrafe nicht mehr ausset-zungsfähig ist (vgl. [X.]St 7, 180, 182; 36, 378). Dies gilt grundsätzlich selbst dann, wenn die Bewährungszeit aus den früheren Strafen abgelaufen ist (vgl. hierzu [X.] [X.] Kammer [X.] NJW 1991, 558). Ein Ausnahmefall, bei dem die nicht erlassene Strafe so zu behandeln ist, als wäre sie erlassen (vgl. [X.], 235), lag zum [X.]punkt der Entscheidung des Land-gerichts nicht vor. Die Eröffnung des hiesigen Verfahrens erfolgte am 24. Mai 2007 noch innerhalb der bis 19. Juli 2007 andauernden Bewäh-rungszeit. Auf einen [X.] konnte der Angeklagte bei dieser Sachlage im Blick auf die Gesamtstrafenbildung nicht vertrauen (vgl. [X.] aaO). 3 4 Allerdings hätte die [X.] die sich aus dieser Gesamtstrafsitua-tion ergebenden Härten besonders bedenken müssen. Denn ohne dass ein [X.] nach § 56f StGB gegeben wäre, wird der Angeklagte nach Ablauf der Bewährungszeit so gestellt, als wäre die Strafaussetzung widerru-fen worden ([X.] [X.] Vorprüfungsausschuss [X.], 262; [X.] NStZ 1991, 330; 1993, 235). Dabei hätte es zudem in den Blick nehmen müssen, dass die Strafen, deren Vollstreckung nach Einbeziehung nunmehr ansteht, Taten betreffen, die fast acht Jahre zurückliegen. Zudem hat der Angeklagte die Verzögerungen im hiesigen Verfahren nicht zu vertreten, was bisher nur bei der [X.] berücksichtigt worden ist. 2. Die Revision beanstandet mit der zulässig erhobenen, auf eine [X.] des Art. 6 Abs. 1 Satz 1 [X.] gestützten Verfahrensrüge weiterhin zu Recht, dass das [X.] eine Entscheidung über die Kompensation für die rechtsstaatswidrige Verfahrensverzögerung unterlassen hat. 5 - 4 - a) Dem liegt im Wesentlichen folgender Verfahrensablauf zugrunde: 6 Nachdem der Angeklagte am 24. Februar 2002 im unmittelbaren [X.] an die Tat [X.] polizeilich überwachter Betäubungsmittelverkauf an ei-nen verdeckten Ermittler [X.] festgenommen worden war, wurde ihm am 25. Februar 2002 der Tatvorwurf eröffnet und Haftbefehl gegen ihn erlassen. Am 24. April 2002 schloss die Polizei die Ermittlungen hinsichtlich des [X.] zunächst ab. Es erfolgten dann die Verfahrensabtrennung hinsicht-lich eines weiteren Mitbeschuldigten und die ergebnislose Beiziehung von Mitteilungen aus anderen Verfahren. Am 27. Juni 2002 wurde der Angeklagte auf seinen Antrag hin von der Untersuchungshaft verschont. Der [X.] vermerkte am 6. Mai 2004, dass das Verfahren wegen Überlastung nicht ordnungsgemäß habe gefördert werden können. Auf seinen auf Verhältnis-mäßigkeitsgründe gestützten Antrag hob das Amtsgericht am 13. Mai 2004 sämtliche Haftbefehle auf. Am 9. Dezember 2004 vermerkte die nunmehr zuständige Staatsanwältin, dass —zur [X.] keine Kapazität zur Förderung der [X.] bestehe. Durch Verfügung vom 22. April 2005 ordnete der neu zu-ständige Staatsanwalt weitere Ermittlungen an, die die Polizei am 24. Mai 2005 abschloss. Am 16. März 2006, mithin über vier Jahre nach der Eröffnung des [X.], wurde Anklage erhoben. Dem Angeklagten [X.] darin der Sachverhalt zur Last gelegt, der bereits Gegenstand des Haftbe-fehls war. 7 Nach Zustellung der Anklage vermerkte die Vorsitzende der [X.] am 18. April 2006, dass —zwischen dem 1. Juli 2005 und dem 16. März 2006 keine erkennbare Förderung des Verfahrensfi erfolgt sei. Am 6. Juni, 7. August, 25. September, 19. Oktober, 16. November, [X.] 2006, 22. Januar und 5. März 2007 verfügte sie, dass das Verfahren we-gen vorrangiger Haftsachen nicht terminiert werden könne. Am 2. April 2007 sandte sie die Akten unter Hinweis auf Widersprüchlichkeiten im Anklagesatz an die Staatsanwaltschaft zurück. Die geänderte Anklageschrift ging am 16. April 2007 beim [X.] ein. Nach Zustellung beschloss die [X.] - 5 - kammer am 24. Mai 2007 die Eröffnung des Hauptverfahrens. Drei Tage später wurden [X.]e für den 5., 10. und 19. Juli 2007 festgesetzt. Am 20. Juni 2007 meldete sich bei Gericht der neue Verteidiger des Angeklagten; er teilte unter Bezugnahme auf ein aktuelles Betreuungs-gutachten [X.] ein dieselbe Diagnose beinhaltendes Gutachten war bereits im Jahre 2002 zu den Akten gelangt [X.] Zweifel hinsichtlich der vollen Schuldfä-higkeit des Angeklagten mit und gab zu bedenken, dass der —faktische [X.] unstreitig sei. Im Termin am 5. Juli 2007 beantragte der [X.] eine psychiatrische Begutachtung des Angeklagten. Das Gericht setzte daraufhin die Hauptverhandlung aus und beschloss am 30. Juli 2007 die psychiatrische Untersuchung. Ein in Aussicht genommener neuer Hauptver-handlungstermin am 8. Januar 2008 konnte —wegen einer vorrangigen [X.] nicht stattfinden. Zwischen dem 23. Januar und dem 6. Februar 2008 ging das vorbereitende Gutachten bei Gericht ein. Am 10. März 2008 beraumte die Vorsitzende [X.] für den 10. und 16. April 2008 an. Am 10. April 2008 erging schließlich das Urteil ge-gen den Angeklagten und zwei nichtrevidierende Mitangeklagte. b) Das [X.] hat zwar neben weiteren erheblichen strafmildern-den Umständen bei der [X.] berücksichtigt, dass die Tat bereits mehrere Jahre zurückliege, —ohne dass die Verfahrensverzögerung dem [X.] zuzurechnenfi wäre ([X.]). Indes hat es das [X.] aber versäumt, Art, Ausmaß und Ursache der Verfahrensverzögerung konkret zu ermitteln und im Urteil darzustellen (vgl. hierzu [X.] [X.] Kammer [X.] StV 1993, 352; [X.]St [X.] GS [X.] 52, 124, 146). Eine gesonderte Kompensation einer rechtsstaatswidrigen Verfahrensverzögerung hat es nicht erwogen. Dies erweist sich als rechtsfehlerhaft. 9 c) Die dargestellte Verfahrensweise und die [X.] (vgl. hierzu [X.] NStZ 2004, 504; NStZ-RR 2007, 150, 151) von über sechs Jahren wird angesichts des begrenzten Umfangs der erforderlichen Ermitt-10 - 6 - lungen und der geringen Komplexität des aufzuklärenden [X.] den Anforderungen des Art. 6 Abs. 1 Satz 1 [X.] nicht gerecht. Von der Eröffnung des [X.] bis zur Anklageerhebung ist das Verfahren über längere [X.]räume nicht angemessen gefördert worden, wie sich aus den Vermerken der jeweils zuständigen Staatsanwälte ergibt. Dabei fällt ins Gewicht, dass gegen den Angeklagten zwar nur bis zum 27. [X.] 2002 Untersuchungshaft vollzogen wurde, er danach aber bis zum 13. Mai 2005 durch die Außervollzugsetzung des Haftbefehls unter Auflagen besonders belastet war (vgl. hierzu [X.] StV 2003, 30; [X.] Kammer [X.] 2006, 87, 88; [X.] StraFo 2008, 297). Nach Eingang der Anklage bei Gericht ist das Verfahren auch unter Berücksichtigung des Umstands, dass es sich um keine Haftsache handelte, nicht in der gebotenen Weise gefördert worden. Aus den Vermerken der [X.]vorsitzenden ergibt sich, dass der [X.] in angemessener Frist nicht nur ein vorübergehend be-stehender Engpass in der Verhandlungskapazität entgegenstand (vgl. hierzu [X.] StV 2003, 30; [X.], Beschluss vom 21. Februar 2008 [X.] 4 [X.]). 11 d) Der Aufhebung von Feststellungen bedurfte es bei den hier vorlie-genden Wertungsfehlern nicht. 12 3. Die nunmehr gebotene Kompensation für die rechtsstaatswidrige Verfahrensverzögerung hat das neue Tatgericht im Wege des Vollstre-ckungsmodells ([X.]St [X.] GS [X.] 52, 124) nachzuholen. Es wird zunächst fest-zustellen haben, welcher [X.]raum zwischen der Eröffnung des [X.] und dem Urteil bei zeitlich angemessener Verfahrensgestaltung als erforder-lich anzusehen ist (vgl. [X.], Beschluss vom 14. Mai 2008 [X.] 3 StR 75/08 Rdn. 6). Dieser [X.]raum ist bei der Berechnung der Dauer der rechtsstaats-widrigen Verfahrensverzögerung nicht zu berücksichtigen. Sodann ist [X.], welcher bezifferte Teil der Gesamtstrafe zur Kompensation der [X.] als vollstreckt gilt, da die bloße Feststellung einer rechtsstaatswidri-13 - 7 - gen Verzögerung als Kompensation in diesem Fall offensichtlich nicht [X.]. Bei der Bemessung sind vor allem die Art und Schwere des [X.], der Umfang und die Schwierigkeit des Verfahrens, das Maß des Fehl-verhaltens der Strafverfolgungsorgane sowie die mit dem andauernden Ver-fahren verbundenen Belastungen für den Beschuldigten als maßgebende Kriterien festzustellen und zu berücksichtigen ([X.]St [X.] GS [X.] 52, 124, 146; [X.], Beschluss vom 14. Mai 2008 [X.] 3 StR 75/08 Rdn. 8; [X.], Urteil vom 9. Oktober 2008 [X.] 1 StR 238/08 Rdn. 9). [X.]Raum [X.]Schneider [X.]